现代西方法理学一二部分整理

1、现代西方法理学 Jurisprudence沈宗灵第一编导论09.26-09.27法理学一一法律基本理论“法律哲学”古罗马学家乌尔比安 jurisprudentia,人和神地事物地概念，正义和非正义地科学英国法学家哈里斯“法理学是一袋杂七杂八地东西”第一章一、对法理学内容在理论上地分类：综合法学地创始人霍尔 4)法律价值论：主要研究法律强制地可行性，特别是强调地伦理问题法律社会学：主要研究法律规则地目地、应用和效果等形式法律科学：对法律术语、规则、裁决等进行逻辑分析法律本体论：研究法理学主题地性质，即基本概念问题美国法学家帕特森2)法律地内在方面：划定法律范围，探讨一般概念术语以及法律地各部分之

2、间地关系法律地外在方面：法律与政府和社会地关系二、法学与哲学很相关哈里斯法律哲学1980庞德法律哲学导论1924庞德5卷集法理学1958博登海默法理学一法律地哲学和方法1974修订版国际法律哲学和社会哲学协会I V R德国法学家柯勒创办法律哲学就其内容来说，在古希腊罗马时代就存在，其名称直到18C末19C初开始盛行.18C 末以前，已出现“法律哲学”这名称.古希腊哲学家西赛罗法律篇：法学来自最深刻地哲学奥妙17C德国哲学家莱布尼兹法学教案地新方法1667，直接讲到“法律哲学”.历史法学派创始人胡果，1798作为实在法，特别是私法哲学地自然法教科书黑格尔法哲学原理1821英国分析法学派创始人奥斯

3、丁法理学或实在法哲学讲义1863,在19C英美司法界占支配地位.17-18C 一方面，法学与政治学紧密结合 洛克政府论，卢梭社会契约论，孟德斯鸠论法地精神；另一方面，科学不发达，导致很多学科又仿佛成为哲学地一个分科法律哲学具有两个重要特征：1 )法律哲学主要指哲学家和政治学家地法律哲学2)主要探讨法律与其他社会现象地地关系，而非法律本身19C,资产阶级统治地逐步确立，以及资本主义国家立法和司法地广泛发展，使法学独立.三、现代西方法理学为资产阶级服务英法资产阶级革命和美国地独立战争，都以古典自然法学说作为思想基础.古典自然法学说。伏尔泰、卢梭、孔多塞、M拉波、孟德斯鸠等格劳秀斯：近代国际法学地奠

4、基者贝卡里亚：近代资产阶级刑法学地创始人英国边沁地功利主义法学推动英国19C地法律改革20C,狄骥地社会连带主义法学影响西方国家地立法以庞德为代表地美国社会学法学自30y起几乎成了美国法庭地官方学说现实主义法学推动了美国司法和法律教育地改革二战后自然法学地复兴促进了对战争罪犯地审判新分析法学地兴起改进法律形象第二章一.古希腊奴隶制社会地法理学柏拉图，提倡“贤人政治”，极为轻视法律地作用，晚年认为法律是“第二位最佳地”，倾向法律万能.亚里士多德“它是规章，执政者凭它来掌握他们地权力，并借以监察和处理一切违法失律地 人们”斯多葛派提出自然法代表“理性”地观点，对罗马法产生重大影响.二、古希腊奴隶制

5、社会地法理学1、马共和国末期 西塞罗，根据斯多葛派哲学，在西方法律思想上首先比较系统地提出自然法学说：真正地法律是和自然一致地正当理性2、罗马帝国初期 拉别奥创立地普罗库卢斯派? 卡皮托创立地萨实派第一次对立）为统一和限制法学家地解释 ，以加强皇权-五大法学家：保罗；乌尔比安；帕皮尼安；莫德斯蒂努斯；盖尤斯法学阶梯，迄今完整保存地最早一部西方法学著作3、贡献提供了关于法律，尤其是私法地许多基本概念和原则将自然法和实在法市民法和万民法）结合关于立法和司法地技术和方法论三、西欧封建社会地法理学1-西欧中世纪一一神学地附庸托马斯阿奎那，西欧中世纪最大地神学家、经院主义哲学家 法律是对于种种有关公共事

6、项地合理安排，由任何负有管理社会职责地人予以公布.分类：永恒法上帝之法）自然法 桥梁）神法 圣经）认定法 统治者）2、中世纪后期-资本主义经济在封建社会内部成长 奠基）11C末-13C注释法学派1大利学派/波伦亚学派）以研究罗马法为中心，以意大利波伦亚大学为基地 ， 以伊尔内留斯、阿库修斯为代表，注释查士丁尼地国法大全13-15C评论法学派 注释后法学派）以奇纳、巴尔多鲁为代表，代表市民等级利益，致力于罗马法和实际法地结合15-16C人文主义法学派博古学派/法国法学派）法国布尔日大学阿尔恰托，居雅斯倾向于对罗马法地自由解释神学家内部：唯名论者、苏格兰地邓斯司各特斯、英国地威廉形式上强调上帝意志

7、，实质反对教会通过对自然法解释而控制世俗政府地权力16C意大利 马基雅维利-近代资产阶级政治学地奠基人之一法国 博丹-第一个系统论述国家主权地概念最高权力，除上帝和自然法律外不受限制）四、17-18C地古典自然法学派18C初，出现法学世界观 唯心史观）17-18C古典自然法学派 一一反对宗教神学，主张自然法代表人类地理性，是最高法律；认为依靠人类地普遍理性能制定出详尽、普适地法律代表人物：荷兰-格劳修斯；霍布斯、洛克；孟德斯鸠、卢梭；德国-普芬道夫；意-贝卡利亚政权形式民主共和一一卢梭一立宪一一洛、孟民主专制霍国家和人民国家不得侵犯自然法所赋予地个人权利一洛国家权力至上一霍反对暴力地手段革命卢

8、改良一一孟国家权力分配分权一一洛、孟集权一一霍实在法与自然法自然法地位高一洛致一崔自然法与人地理性人地本性在于人地社会性，人地理性与本性致一格人地本性是利己地，且本性与理性不一致一霍人地本性兼后利己主义和与人和平交往两者亚 日作用：1为近代资产阶级民主、法治提供理论基础；促进法律统一；提高法律地位；推 动传统法律部门地改革 私财产不可侵、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立）；创立宪法、国际法等新法律；提高成文法地地位，拿破仑法典；使法学摆脱对神学地依附.2但没能超出时代地限制（理想化、资产阶级.五、19C地法理学（一）德国历史法学派胡果创始淇学生萨维尼提出 论战中心：在拿破仑战败后地德国，

9、应否制定全德统一地法典 主张：古典自然法学派理性主义立法只是幻想；法律具有民族特性；主要表现为习惯法，其地位超过立法；德国还无力制定好法典.发展：以萨维尼为代表，强调对罗马法地研究以艾希霄恩为代表，以研究古日耳曼为主19C 末20C初，该研究方法溶在分析实证主义法学和社会法学中（二）德国古典唯心主义思想家地法律哲学1）康德：法律是根据自由地一般原则；自然地权利首先是自由创始人：（法孔德-实证主义哲学创始人之一220C社会学法学奥）埃利希美）庞德（二）社会哲理法学19C末新康德主义法学创办。施塔姆勒：正义要求社会目地和个人目地地相互协调；自然法并不永恒不变.第一个提出“可变”地观点发展： 拉斯克

10、，意德尔韦基奥、凯尔森、拉德勃鲁赫新黑格尔主义法学创办： 柯勒：反又於证 ，以文明地发展代替理念地发展；法律必须适应前进中地文明；法律原则应促进个人、集体主义两种趋向地运动 发展： 宾德、拉伦茨一一为法西斯政治（三）自然法思想地复兴1 ）新托马斯主义或新经院主义法学代表： 瑞士）卡特赖恩一人类义务地最高准则是对上帝、同胞和自己都应遵守使自己适合作为一个理性存在地秩序；自然法地原则是公平待人；违反自然法地实在法是无效地；私有财产合乎人性，神圣不可侵犯.2）新康德主义法学家施塔姆勒提出“可变内容”地自然法思想3）自然法学地真正复兴是在二战之后.第三章一、现代西方法理学地特征.派别繁多.17-18C

11、,自然法学；19C,三大法学：历史法学、分析实证主义法学、哲理法学.自然法学在战后地复兴.强调道德准则道德新自然法学或与此类似地价值论法学迅速复兴或兴起 适应以美国为首地西方国家战后对外政策地需要.三大派鼎立.新自然法学、英）哈特一新分析实证主义法学、法律社会学罗尔斯地正义论德沃金地权利论，拉斯威尔地政策论凯尔森首创地纯粹法学，哈特新创地新分析法学，拉兹地渊源论法学，麦考密克地制度法学战前地社会连带主义法学 创始人狄骥），美国现实主义法学，斯堪地那维亚法学， 欧 洲自由法学，利益法学，战后强调价值地法律社会学和以行为科学、系统论为特征地法律社会学.三大派相互靠拢.目地：取长补短，加强自己地地位

12、.非法学思潮地影响.近年来，经济学地经济分析法学促进以经济学术语研究法律地方法 各种社会学新思想地批判法掀起批判传统放心地运动二、现代西方法理学地主要理论观点.社会和人性.多半抽象，离开物质生产和阶级关系，实际上将资本主义社会和资产阶级地利己主义地阶级性当做永恒地社会和共同地人性）狄骥：社会连带关系是一切人类关系地基本事实；国家制定地法律必须符合体 现这种连带关系地客观法.罗尔斯正义论：社会是人们为实现相互利益而进行合作地事业，其中既有利益地一致，又有利益地冲突，因此必须要有一批确定利益分配地原则；法治即形式正义 哈特：构成法和道德地共同因素 ，一个是人地无限地利己主义与有限地利他主义另一个是

13、有限地自然资源，因此没有法和道德，就没有社会.波斯纳经济分析法学地创始人）：人是对自我利益地理性地最大限度地追求者.什么是法？庞德法地概念：法律秩序作出司法行政决定地依据司法行政过程 意义上地法：律令规则，原则 概念,标准）技术理想富勒法是使人地行为服从规则治理地事业.法地本质是道德.哈特法是设定义务地主要规则和授予权利或权力地次要规则地结合，最终承认规则霍姆斯法是对法院实际上将做什么地预言 .哈兰克 判断过程中地决定因素是法官地个性 .应当和现实；道德和法.马克思“应当地东西”和“现实地东西”地对立是唯心主义者固有地；它又成了拙 劣地错误地划分地根源.什么是法治或法制？ 现代西方法学家形式上

14、是讲抽象地法治和法制，实质上只是讲资本主义代议制民主地法治和法制 .正义、自由、平等、安全、共同幸福.有阶级性）一般认为，自由不是绝对地；国家主权与个人自由或人权是有矛盾地；法治保护个人，限制政府,与主权也有矛盾；主权和人权都是不可少地三、怎样评价现代西方法理学？基本共同点：在形式上是讲抽象地社会、人性、法、法制等，但实质上都是以资本主义私有制为基础地社会、资产阶级代议制民主、资产阶级个人主义地人 性.第二编 新自然法学和价值论法学 二战后）第四章拉德勃鲁赫地相对主义法学及其后地转变一、二元论和相对主义.现实和价值）拉声称，他地哲学在方法论上有两个特征：二元论和相对主义）康德哲学是二元论地代表

15、 ，康德认为，从实际是什么中不可能得出什么是有价值地、正确 地或应当是这样地.）对我们来说，事物都是具有个人评价色彩地 .只有通过精神地力量才能使现实和价值分离开.我们体验到地任何人和事是受价值即有无价值地影响地，而没有想到这种价值和无价值都来自我们自己，而不是来自那个人和事本身 .）对价值地四种态度：价值盲一存在；评价一价值；文化科学一含义；宗教一实质）价值不能得自现实，仅指逻辑关系而不指因果关系 .二元论并不是说现存事实对评价或 判断不发生影响.法律科学、法律哲学和法律地宗教哲学拉认为，有关法律地研究有三种：1）法律科学一将法律看成一种文化事实2）法律哲学一将法律看成是文化价值3法律地宗教

16、哲学一克服价值法律是人地创造物3.相对主义）拉认为，关于应当地最终陈述是不可能被证明或作为公理地.人们不可能辨明而只能自称知道关于应当地最终陈述.因而在关于应当地最终陈述地相互对立地辩论中，在关于价值和世界相互对立地观点之间，不可能有在科学上毫不含糊地决定 .）拉总结，相对主义地任务，是在特定地价值观和世界观地范围内，就特定地最高价值地判断而论，来决定任何价值判断是否正确；相对主义属于理论理性而不是实践理性，它意味着对科学地确认最终决定地放弃，但并不放弃决定本身.二、正义、功利和法律地确定性.法律地理念和概念“法律概念是以法律理念为定向地 .”法律地理念，即法律地价值.法律概念是一个文化概念，即与价值有关地现实地概念 .法律地定义是人类共同生活地一般律令地总和.正义正义是一种绝对价值，是一种不可能来自任何其他价值地价值 .