论公序良俗原则司法适用

1、*技术师*学院本科毕业论文-PAGE - 10 -. z论“公序良俗原则的司法适用关于法律原则的司法适用问题历来都是法理学界争议的焦点。“法律原则和“法律规则都是法律规的下位概念，共同构成法律规的两大要素。在逻辑构造上，法律原则不像法律规则那样具有具体的假定条件、可操作的行为模式及明确的法律后果，因此两者在法律使用方式上有重大区别。“法律原则只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，授权法官在具体个就案中依价值判断进展法益衡量并予以适用。在民事司法实践中，适用“公序良俗原则时常常会受到两方面的诘难：一方面是认为法官适用“公序良俗原则时是对案件事实进展“泛道德化的评判，将

2、道德规上升为法律规加以适用。 葛洪义教授认为：“如果我们的法官能够以*个行为不符合社会公德为由，就可以否认法律规则的效力，则，整个法律制度都将崩溃法律并没有赋予人民法院审查道德的权利，法院、法官只是法律的嘴，而不是布道者。参见葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用 一个比拟的研究，载法苑精萃编辑委员会编：?中国法理学精萃?(2003年卷)，机械工业2004年1月第一版，第502503页。另一方面是认为法官适用“公序良俗原则时违反了传统“司法推理三段论的逻辑习惯，有律推理中的“涵摄模式。在著名的“第三者遗嘱继承纠纷案中，法官直接运用?民法通则?第7条之“公序良俗原则认定黄*的书面遗赠无效，既

3、有民众对判决结果的支持和欢呼，也有学界对该判决的学理质疑和反思。 有多位学者专门撰文批判和反思这个判决。相关详细论述，参见萧瀚：“被架空的继承法*诉蒋伦芬继承案的程序与实体评述，载易继明主编?私法?(总第3卷)，大学2002年版，第300313页；黄江东：“公序良俗原则的规*功能，载?法律适用?2002年第3期；许明月、曹明睿：“*遗赠案的另一种解读兼与*愉先生商榷，载?判解研究?2002年第2期；林来梵、*卓明：“论法律原则的司法适用从规*性法学方法论角度的一个分析，载?中国法学?2006年第2期。则，终究能否在案件裁判中适用“公序良俗原则.如何促使“公序良俗原则在司法适用中能具有“合法性、

4、“合理性和“可承受性呢.在这样的问题意识下，笔者将从法律论证理论出发，试图探寻“民事法律原则司法适用的法理学根底及其方法，希望能对民事司法实践有所助益。法律原则、公序良俗原则的含义和学术语境探寻法律问题，首先应当理清法律术语确实切涵义。首先，何为“法律原则.在?现代汉语词典?中，“原则是指“说话或行事所依据的法则或标准 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：?现代汉语词典?，商务印书馆1996年7月修订第三版，第1549页。；但“原则一词在法律中有其特殊的含义，根据英国?科林法律词典?，“原则是指“根本点或一般规则。 DictionaryofLaw2nd.ed.byPeterCollinPub

5、lishingLtd1992，p.428。而美国?布莱克法律词典?将“原则解释为“法律的根本性的公理或原理；为其他指法律构成根底或根源的全面的规则或原理。 BlacksLawDictionary,FifthEdition，byHenryCampbellBlack,M.A1979，p.462。根据以上的考证总结，笔者认为“法律原则是指为法律规则提供*种根底或根源作用的，并具有综合性、指导性的价值准则或者原理。何为“公序良俗.公序，也即公共秩序，是指国家社会的存在及其开展所必需的一般秩序；良俗，也即善良风俗，是指国家社会的存在及其开展所必需的一般道德。中国现行法因受前联的影响，未使用公序良俗等字样

6、，而以“社会公共利益、“社会公德来表达出同样的精神。 民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的制止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补制止性规定之缺乏。一方面，限制私权，实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量权，法官可适用公序良俗原则进展裁决。因此，各国都将公序良俗等道德引入民法中，成为近现代民法的重要原则。 “公序良俗实质上就是我国法律上的“社会公共利益与“社会公德。问题是，什么叫“社会公共利益、“社会公德，法律上没有列举，也没有规定明确的判定程序，目前，须由法官自由裁量。但对其价值涵应当明确，并不是所有的

7、秩序、利益、风俗都是“公序良俗，应以正义、灵活、平安为价值标尺。正义，即通过公序良俗原则实现个人利益与社会利益的平衡，这是公序良俗原则所要现的最高价值。灵活，即适时、适事、适人进展调整，能够较多地满足社会价值需求。平安，即可预见法律对自己未来行为的态度，不必担忧来自法律的突如其来的打击。公序良俗原则其平安价值是较低的，为了平衡人们对平安价值的要求，法官在自由载量时，对公序良俗原则应是有节制地使用。二、“公序良俗原则司法适用的根底和前提我国法律是社会主义法律，在本质上是广阔人民群众的意志和利益的表达。因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和蔼良风俗。公序良俗原则作为民法的重要根本

8、原则，它贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部法律规起指导作用，是制定、解释、研究民法的出发点和依据，其在民事立法上的指导作用，各学者关于此点的认识根本一致。 在现行民事法律法规中，有多个直接表达公序良俗原则的条款。?民法通则?第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济方案，扰乱社会经济秩序是公序良俗原则最直接的法律表现形式，另外第五十五条第(三)项规定，民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则，根据第五十八条第(五)项之规定，违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的容仍然比拟概括抽象，在其他法律法规中，我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导

9、和影响。?民法通则?第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产，方便生活，团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。在?继承法?中规定，继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不表达了公序良俗原则的应用和影响。 一方面，国家通过公序良俗原则的要求制定相应的民事法律法规，将其上升为强行法规后对社会成员产生具有普遍性的强制约束力，要求行为人必须遵守。另一方面，由于民事关系的复杂性、广泛性、灵活性和法律本身的滞后性，民法中不可能对各种民事关系都一一作出规定。法律的空白地带为人们行使权利留下了更广阔自由的空间，但并不意味着权

10、利不受任何限制。在法律规定不明及无规定情况下，遵守社会公共秩序、尊重社会公德成为社会的必然要求。历史的实践证明，民法私权的过度膨胀必然会导致社会的混乱，权利个人本位已趋向公序良俗等原则约束的社会本位。 在传统的“司法推理三段论视野下，却没有法律原则的司法适用空间。所谓“司法推理三段论就是在法律规所确定的事实要件的大前提下，寻找具体的事实要件这个小前提，最后按照三段论的模式进展演绎推理得出结论。 王泽鉴先生认为：“以subsumtion为核心的法律使用过程，得以逻辑三段论表现之，即：1法律规*T。2特定的案例事实S为小前提。3以一定的法律效果的发生为其结论R。此种思维模式可称为决定法律效果的“三

11、段论法；参见王泽鉴：?法律思维与民法实例请求权根底理论体系?，中国政法大学2001年版，第181187页。而“规与事实相别离的原则是其中关键的一环，一个法律规常常被分为“构成要件和“法律效果两大局部。在法律规和法律事实二分的格局下，法律适用的操作过程清晰明了，由于法律推理直接从既定的规则出发，极排除了个人化因素，似乎可以消除法官的恣意裁判，从而保障判决的客观性和确定性。在民事司法实践中，要求解释者尽量排除自己的主观价值判断，通过符合逻辑的“概念计算，从而保证做出的民事判决能客观正确。严格规则主义者的目的是要把价值判断这种主观因素从司法审判中去除出去，而“民事法律原则由于其具有极强的主观色彩，蕴

12、含着价值判断的因素。因此在这种绝对严格规则主义下，民事法律原则几乎没有司法适用的空间。然而，正如法谚所言“法官不能拒绝裁判，从事民事活动所必须遵循的根本原则，法院也就必然要以此来判别行为人所实施行为的合法性。假设只是行为人活动的准则，而非裁判准则，导致裁判结果与行为人预期目的不一致，公序良俗原则最终将失去其法律的约束力。民法的特点也决定其不同于刑法，刑法中奉行“法无规定不为罪，即“罪刑法定原则。而民法做不到“法无规定不处理，民事活动中奉行的是“法律不制止的，就是可为的。这就是说，客观的社会经济生活条件要求民法对法律没有明文规定的民事关系进展调整，在这些场合，就要靠根本原则，根本原则的法律条文完

13、全可以作为进展裁判的法律依据。 法治的根本理念决定了法官必须依法进展裁判，法官有遵守法律的义务，法官可以在广泛而又明确的围进展解释，但是不能走得太远。法官是在社会而非社会外思考法律，社会的实践理性制约着法官的裁判思维，法官仰仗着一定的知识环境去适用法律，在法律规的畴去进展法律解释。而法律原则在司法实践中适用一个首要的规则就是：“穷尽规则。在通常情况下，法律适用的根本要：有法律规则依法律规则。在这里，法官首先要“回归到法律规之中。“法律发现的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞的手段发生作用。只有在“穷尽法律

14、规则的情况下，才能适用民事法律原则来进展“法律续造。在隶属于法律规的前提下展开对民事法律原则的解释，这样就限制了法官的恣意裁判。司法并不是一门科学，而是一门关于如何衡平利益的艺术。则法官进展衡平利益的“前见理解的根底来源在哪里.正如拉伦茨所言：“解释法律或契约的法律家，乃是以其对于现行法的法律问题、问题脉络、思考方式以及借此限定的解决可能性之全部知识，以及它对于立法者或有法律常识的国民常用语言的了解为根底，以此来执行任务。他先前理解乃是一种长期学习过程的结果。 德拉伦茨：?法学方法论?，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第98页。我们每一个个体都是生活在集体性的社会模式下，这种集体性的生

15、活经历促成了每一个个体的经历生成。文化和价值体系一方面既独立于每一个个体，另一个方面个体又从现有的文化和价值体系中吸取养分，从而形成个体的文化观念。因此对民事法律原则的解释是在一个社会依存的原则、政策、道德、普遍承受的信仰、学说及观念作为背景而展开的，而基于积淀已久的文化体系和价值背景，法律实践者完全可能在“前见中形成大体类似的背景意识。在大体类似的背景知识下，法官的法律解释被划定在一定的框架之，对于法律问题、问题脉络、思考方式以及解决问题的全部知识都是在共同的背景知识下展开，所以人们能够从自己对民族文化背景中的法律制度蕴含的根本精神的理解，从中推知相应的权利义务的容与围，从而预测到可能出现的

16、裁判结果。三、法律论证理论视野下“公序良俗原则的司法适用法官在“公序良俗原则的司法适用过程中，只有经过解释和论证，才能使原本抽象、模糊的法律原则变得相对的具体、确定、具有可操作性，显露出相对意义上的“明细性，这样就防止法官的恣意裁判，防止法官打着“自由裁量的旗号枉法裁判。德国法学家Neumann区分了法律论证理论的逻辑分析方法、论题学修辞学方法与对话商谈理论的方法。荷兰法学家弗特瑞斯将法律论证理论的研究方法分为三种：即逻辑学方法、修辞学方法和对话的方法。陈金钊、焦宝乾、桑本谦等：?法律解释学?，中国政法大学2006年版，第122页。笔者也赞成这种分类方法，所以下文将从逻辑学方法、修辞学方法和论

17、辩对话方法这三种根本方法对法律论证理论进展梳理，综合论述“公序良俗原则如何进展正确司法适用的问题。一逻辑学方法有些学者因为害怕逻辑的严格性会破坏法律的适应性，阻碍法官在个案中发现公正的解决方法，因此认为在分析和评价法律论证理论中，逻辑毫无用处。其实这是一种误会。法律论证理论并不是要放弃“逻辑，因为“逻辑与“司法推理三段论是不同的。在当代逻辑理论中，已经开展出命题逻辑、谓词逻辑和道义逻辑等多种逻辑类别用于分析各种类型的论证。季卫东先生认为：“虽然有一些学者站在反对决定论的立场否认法律议论也具有三段论的构造，但是一般认为，既然符合逻辑是合理性的最低标准，合理性的法律议论很难也没有必要拒绝三段论的帮

18、助。实际上，在有关法律议论的新近文献中，人们看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面的三段论。 所以“改头换面后的逻辑学方法在法律论证理论中仍具有重要作用，必须加以重视。季卫东：?法治秩序的建构?，中国政法大学1999年版，第105106页。在法律论证中，对论述的任何分析都必须首先考察其逻辑构造，对隐含局部必须予以明晰。在法官适用“公序良俗原则证立判决的论证时，为了使得论证完整并且逻辑有效，省略的前提必须予以说明。这里需要法官在判决书中展开逻辑述时需要将隐含局部予以说明，尽最大可能将被省略的前提加以明晰，使得阅读判决书的人不会感到“一头雾水，不知其所云。针对法官在适用“法律原

19、则时需要注意的规则，著名法理学家舒国滢教授将其归纳为“更强理由规则，即在法官适用民事法律原则时，应该符合“假设无更强理由，不适用法律原则。参见舒国滢：“法律原则适用的困境方法论视角的四个追问，载舒国滢等：?法律论证与法学方法?, *人民2005年版，第176-197页。在民事法规中已存有相应规则的前提下，假设通过民事法律原则改变既存的民事法律规则或者否认其有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，则适用民事法律原则就没有逻辑证明力和说服力。法官只有通过逻辑的方法论证为何选择民事法律原则而非规则进展裁判，证明前者的理由强于后者，才能获得“合理性。以下笔者将从对个别典型案例的法理剖析中探寻

20、“逻辑学方法在 “公序良俗原则的司法适用过程中的具体运用。在“第三者遗嘱继承纠纷案2001年4月18日，*省*市纳溪区*厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将自己的局部遗赠给自1996年起与其同居的“第三者*学英。4月22日，黄永彬病逝后，*学英索要财产未果。以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向*省*市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。参见?法制日报?2001年11月5日第8版。中，一审法院认定：遗赠虽是黄永彬本人的真实意思表示且形式合法，但是黄永彬的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实，互相尊重，制止有配偶者与他人同居的规定，是一种行为，应属无效民事行为

21、。为此驳回原告的诉讼请求。原告海英不服上诉，二审法院直接援引?民法通则?第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，即民法上的所谓“公序良俗原则，同样认定本案的遗赠行为无效，为此维持原判。 参见?*学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书?，载?判例与研究?2002年第2期。在本案中，二审法院在直接适用“民事法律原则进展裁判而排除具体法律规则的适用时，判决书中只是笼统地称黄永彬的遗赠行为违背?民法通则?第七条的相关规定，并没有对其中的价值判断做具体充分的论证。在本案中法官要依据民事法律原则为民事法律规则创制例外情形时，不但要顾及一些形式原则，而且要考量规则背后起支撑作用的不同原则之间的竞争

22、关系，即本案中“个人的遗嘱自由关涉到的“意思自治原则与“保护婚姻家庭的利益的“公序良俗原则两者形成的竞争关系。判决书本应论证为何民法上的原则可以突破继承法上的具体规则，但是二审判决却只是把“原则在效力上高于规则的界说，作为无需证明的推理前提直接予以使用，这便违背逻辑学方法上的“更强理由规则。 有学者认为：“作为一个历史性存在的规则，如欲透过原则而创制一个例外，必须对这种例外负担论证义务，就如要偏离判决先例一般。参见林来梵、*卓明：“论法律原则的司法适用从规*性法学方法论角度的一个分析，载?中国法学?2006年第2期。由于判决书中没有论证在本案中“公序良俗原则的适用比继承法上的具体法律规则的适用

23、具有“更强理由，使判决书没有足够的逻辑证明力和说服力，难以获取“合理性，也使本案判决受到很多学者的质疑。二修辞学方法法律论证理论所注重的“可承受性，就是如何使得论辩本身对于观众所产生良好的效果，而修辞学作为一种说服的技能恰好能解决这一难题。修辞学的目的在于说服听众，其合理性取决于听众所能承受的价值判断。“修辞学推理并未预设唯一合理的结论，结论之合理性来自于当事人的论辩过程。朱庆育：?意思表示解释理论精神科学视域中的私法推理理论?，中国政法大学2004年8月第一版，第219页。修辞学成认价值的多元化，它要寻求的是一种可以被承受的价值取向。在现今价值多元化的年代，“价值一元化只能是一个“梦想。由于

24、后现代主义对“真理主义、“绝对主义论调的解构，人们越来越认识到文化的差异性和价值的多元化的必要性，进而寻求法律价值多元化的图景。在法律价值多元化的背景下，试图寻求“唯一正确答案是不可能的，因此修辞学方法的功能就在于通过说服技术来寻求具有“可承受性的判决。解释公序良俗原则的原意并不是法官所要到达的最终目标，它至多只是到达目标的一个原则。法官的目标是要通过解释公序良俗原则来构建个案的裁判规。在民事司法过程中，法官是通过修辞学的方法对法律原则的适用加以论证，将抽象正义转化为具体正义，以寻求“个案正义。观察我国司法实践中的判决书制作情况，大量的裁判文书缺乏对个性和文采的追求，也很少以细密严格的语言对案

25、件所涉及的法律概念、法律关系以及法官的论证思路进展阐述。在司法实践中，形成了一些适用于不同类型案件的不同判决书的“套语，于是司法判决变得愈发单调和枯燥了。裁判文书作为整个司法过程的记录，是法律适用的载体，“判决理由应该成为裁判文书的根本容之一。法院裁判文书必须成为研究法律方法论与司法实践的关系的一个比拟恰当的切入点，因为裁判文书承载着法律适用乃至法律解释的艺术。然而，笔者在法院实习时阅读了一些裁判文书，从中明显观察出当下裁判文书制作普遍存在的格式化倾向。这些判决书的根本模式是：原告诉称，被告诉称，法院经审理查明，根据法律规定做出的裁判结论。整个裁判文书中并没有充分论述的“判决理由，说明是如何把

26、事实与法律结合起来，怎样推导出结论；并且“法院经审理查明的事实局部与“适用法律局部被绝对的“别离。 笔者近期阅读一些市中级人民法院及海淀区、*区等基层人民法院的裁判文书，欣喜地发现在一些裁判文书中开场出现论述比拟充分、构造比拟完整的判决理由，希望今后能不断推广到全国各地，使我国司法实践中的裁判文书能真正做到“以理服人，让裁判文书真正承载“法律解释与论证的重任。而审读“第三者遗嘱继承纠纷案中的判决书，我们也发现类似的弊病：法院直接援引?民法通则?第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益直接推翻继承法具体法律规则的适用，判决书原文语言极其薄弱干瘪，毫无详细的说明论证，更没有运用修辞学

27、方法使判决书变得生动饱满，因此缺乏充分的说服力，难以到达“可承受性的根本要求。这种状况不利于通过司法推进法律进步，也不利于扩大司法以及法律在群众中的影响。因此在适用“民事法律原则进展裁判案件时，必须充分运用修辞学的方法，使其一方面具有形式正确性；另一方面在实质容上对“公序良俗原则的解释具有充分说服力，具有“可承受性。三论辩的方法近年来，开展出一种新的法律论证方法即论辩对话的方法，这种方法包含关于*一法律观点之可承受性的*些形式标准和实质标准。在法律论证理论中，论辩方法的出色代表是阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克。他们的理论根基是哈贝马斯的“商谈理论，他们将法律论证视为经过论辩达致理性共识的一种理性

28、沟通方式。日本著名民事诉讼学者谷口安平的名言曰：“诉讼法是实体法开展的母体。 日谷口安平：?程序的正义与诉讼?，王亚新、*荣军译，中国政法大学1996年版，第76页。论辩理论唤起了我们对格拉底和柏拉图的论辩逻辑的回忆，当代法律解释学恢复了这种传统，通过“言辞原则和“论辩原则建构起民事诉讼法的“对话的特征。在民事司法过程中，论辩理论的意义就在于通过建构民事诉讼程序以保证“规性述的正确性。通过“论辩这一程序形式保障了法官在适用“公序良俗原则时能获得“形式正义。在民事诉讼中，原告通过起诉和被告通过针对起诉进展辩论，确定“争议点，从而展开庭审调查和论辩程序。双方当事人在法庭上通过辩论向法官传达有关案件

29、的信息。在民事司法过程中，法官面对的是当事人之间进展的“对话和法律文本。一方面，法官通过倾听当事人在对抗中进展的述和辩论，努力实现自己对当事人共同呈现的、互相矛盾的案件事实的理解。这就是说，法官必须对当事人的意见给予尊重，而不能主观臆断。在疑难案件中，当事人会提出超出法官视域的法律适用问题，法官此时就必须带着这些问题去重新理解法律文本。这样便有利于杜绝法官在面对当事人时表现出的傲慢态度，也防止法官打着“自由裁量的旗号枉法裁判，使法官的司法判断不能是不考量当事人意见的独断。法官在对“公序良俗原则进展法律解释时，民事诉讼模式的建构也十分重要。只有在借鉴强调当事人充分“论辩的“当事人主义模式的优点后，将我国现行的辩论原则改造为包含法院必须以当事人主的事实为裁判依据容的辩论原则，才能使法官对“公序良俗原则解释由原来的“独断性解释转化为“探究性解释。当然这种改革不是盲目地照搬西方传统的“当事人主义，因为传统的“当事人主义已经被西方的理论与司法制度矫正，我们所要构建的应当是“协同主义的民事诉讼模式。而“协同主义是指民事诉讼中法官运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分地相互沟通与协作，从而使法官