法律行为成立与生效的再认识

1、.：.； HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行为是每个人构成法律关系的工具，其是私法自治的手段1.一方面，私法自治的中心也就是意思自治，这恰恰是法律行为的中心内容。其次，私法自治不是目的，而是自治比国家控制更能到达 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会调整的目的。所以说自治目的不是目的而是一种手段。因此，私法对自治进展适当控制也是私法自治的内容，但是，私法对自治的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理不是赤裸裸的干涉

2、，而是对自治的内容进展引导与管理，更明确的说，是设计一定规那么，对自治的行为进展效能性评价。可以说，法律行为一方面提供自治的内容，另一方面为自治提供一种控制的手段。法律行为的自治与法律对法律行为的控制是私法自治的应有内容。换一句话说，法律行为的成立与生效组成了私法自治的重要内容。私法次序的构成恰恰是围绕法律行为的成立规那么与生效规那么来展开的。本节主要从法律行为的成立与生效的立法技术来对此加以分析。 一、法律行为的成立和生效的区别法律行为的成立与生效处理意思表示及其效能的关键问题。了解法律行为成为私法自治的手段的根底，也是科学了解和处理私法自治得以存在的起点。但由于在实际中，法律行为的成立与生

3、效在很多情形是重合的，故在颁行的一段较长日子里，法律行为的成立与生效的区别并没有引起足够的注重。那么，法律行为的成立与生效终究有什么区别呢？我们以为，法律行为的成立与生效具有不同。其一，二者发生作用的时间不同。法律行为的成立与生效二者在发生作用的时间有先后之分，只需成立的法律行为才可以生效，所以，从实际讲，即使在成立与生效同时发生的法律行为场所，成立与生效也是具有时间先后顺序的。在一些特殊的法律行为如附条件、附期限等法律行为中，成立与生效的时间差别是明显的。其二，价值取向不同。法律行为的成立是私法主体的意思表示能否符合意思表示的要素的问题，其本质是一个现实判别，而法律行为的生效是法律对曾经成立

4、的法律行为进展的一种效能评价，是一个价值判别。是法律根据维护社会普通次序及促进社会的开展需求而作出的一种价值判别，曾经成立的法律行为假设符合法律行为的生效条件，该行为即为有效，反之无效或效能待定。但是，由于不同的国家对法律行为的效能的价值判别的内容不一样，那么，法律行为的有效、效能待定及无效的内容也就不同。即使一样内容的法律行为其效能也不一样。如德国民法2与我国民法在对限制行为才干人采取欺诈的方法诱使对方签署 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同的，该合同因未成年人采取欺诈手段而主张该合同为无效。而与我国 HYPERLINK lun

5、wentianxia/class_free/127_1.shtml 台湾地域、法国3、日本民法4规定不同。在这些国家或地域，假设限制行为才干人采取欺诈手段签署合同的，该行为并不由于合同的主体的一方是限制行为才干人而无效。这与这些国家或地域采取的对未成年人的维护程度的价值取向不同。其三，在私法自治中具有的功能不同。法律行为的成立，乃是为私法自治的构成根底意思表示进展内容补充，或者说，为私法自治得以进展的意思表示提供一个完好内容补充的途径。假设短少法律行为的成立要件，那么，法律行为的内容就没有补正的途径。一个有内容不完全的意思表示要么无效，要么效能待定的结局。在实际中，就会呵斥大量无效法律行为的存

6、在。而法律行为的生效从私法自治的功能的角度是法律对法律行为的效能进展补充，使私法自治的次序得以顺利进展。下文将对此详述。其四，从合同解释方法上看，法律行为的成立是一个现实判别，既然是一个现实，现实的不存在当事人可以补正，法院为了维护当事人的利益，满足当事人买卖的正常进展的需求，可以在尊重当事人的意志的前提条件下可以补正。但由于法律行为的生效是 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml 国家法律对当事人的意思表示的效能的一种评价，法院就不能依职权补正，当事人只需在法律既有的规定的范围内，作出能否吊销与追认的意思表示。其五，二者的法律后果也有不同

7、。假设法律行为没有成立，导致合同不成立的有过失的一方应承当缔约过失责任。而如当事人对生效的法律行为的违反要承当违约责任。对于法定现实如登记与交付作为法律行为的特别成立与生效要件学者争议很大。在债务行为与物权行为不加分别的法律行为一体性的立法例中，区分二者实际意义不是很大。在物权行为与债务行为相区分的立法方式中，对二者在法律行为中的区分，关系到法律行为的一体解释与责任的承当问题。我们以为，登记与交付作为法律行为的特别成立要件为佳。区分法律行为的成立与生效要件，要以法律行为的成立与生效要件的根本区别为前提。如上所述，法律行为的成立是当事人的意思表示支配的领域，而法律行为生效是法律的效能评价，不是当

8、事人所能控制的领域。也就是说，只需是当事人意思表示支配的范围内，即为法律行为的成立要件，反之，那么为生效要件。登记与交付依然是当事人控制、支配的范围内，可以看出，登记与交付作为法律行为的成立要件是法律行为成立要件的应有之义。但登记与交付作为当事人法律行为成立要件的同时，法律为了维护买卖的平安规定其为法律行为的生效要件。这是法律对以成立的法律行为进展的第二次效能评价，其并不没有否认登记与交付作为法律行为的成立要件。二、法律行为成立与生效的技术设计在私法自治中的功能法律行为是私法自治的手段，法律行为从成立到生效的过程也就是一个完好的意思表示的构成与完成的过程。法律行为的成立与生效的区分，保证了私法

9、自治得以完成。但是，法律行为的成立与生效的区分在私法自治中具有不同的功能。下文分述之。一法律行为成立在私法自治中的功能私法主体的法律行为是追求私法效果的意思表示，法律行为的成立，乃在于意思表示的完好。但法律行为的意思有能够不完好，也有能够有脱漏。这种不完好、有脱漏的意思表示假设不进展补充，意思自治根本上不能达成。法律行为的成立的功能乃在于为私法主体进展意思弥补提供了一个选择的时机，对当事人的意思表示进展弥补。法律行为必需由行为人作出，而一个有效的法律行为其内容乃是必不可少的。所以，一个完好的法律行为应由行为人、意思表示及内容三者组成的。但是，一个完好的意思表示，恰恰曾经包含了行为人与内容的要件

10、。由于，意思表示必需由行为人发出，法律行为的内容也就是一个有效的意思表示的应有之义。所以，对意思表示的成立的论述在一定程度上也就包含了意思表示的内容的论述。一个完好的意思表示具有三要素组成，即目的意思、效果意思与表示行为。5正如董安生先生所说，一个完好的意思表示应：其一，包含有设立、变卦，或终止民事法律关系的内容；其二，行为人的意思表示必需完好明确地指明了所欲设立的法律关系的内容；其三，行为人的内在法律意思必需经过一定的方式表示出来，并足以为外界客观所识别。6这是一个理想的完好的意思表示的内容。当然，假设符合该要件，意思表示普通均可以成立。但是，现实是，意思表示或者表意不明，或者表意欠缺，或者

11、在双方或多方法律行为中，意思表示了解错误。这时，意思表示能否成立，一方面，需求对意思表示的内容进展解释；另一方面，需求对意思表示的进展补充。关于意思表示的解释的内容笔者将在的文中进展论述7，这里仅对意思表示的内容的补充进展论述。意思表示根据行为人的内容不同分一方法律行为与双方法律行为以及多方法律行为。由于主体的不同，意思表示的内容的补正也就存有差别。下面分述之。1.一方法律行为的意思表示的补正一方法律行为根据行为人的意思表示的效能的发生可以分为需求受领人配合的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行为与不需求受领人的行为配合的法律行为

12、，也即从事某些具有构成权根底的行为。 第一，需求受领人配合的法律行为。在需求受领人人的配合的法律行为中，假设该行为人的意思表示的内容不完全或者有脱漏，普通可以自行经过对该意思表示进展变卦或者撤销。但是，一方的意思表示的行为在法律上具有意义，其本质是针对不特定的人，其本质也是双方的行为或多方的行为，如悬赏广告行为。与普通的双方的或多方的意思表示不同，这种行为的效能的发生通常根据表意人的内容来发生进展的，与此相对方不须具有“平等协商的意思表示，只需不特定的受领人的行为即可完成该意思表示的内容。所以，在该种法律行为行为中，只需受领人在没有从事符合该意思表示的内容的行为之前，表意人就可以自行的对本人的

13、意思表示作出变卦或者撤销。当然，假设受领人曾经从事该意思表示的行为，该行为符合表意人的意思表示的内容当然的发生效能。第二，直接以行为人的意思表示发生法律效能的法律行为。这种法律行为直接根据行为人的一方的意思表示即可发生法律效能，不需求受领人的从事某种行为或者作出某种意思表示予以配合。这些行为是根据法律的规定直接产生法律效果的行为，其权益根底在于构成权的效能。该种行为与其说在于意思表示，还不如说是法律赋予了该种意思表示的直接的法律效能。毕竟，在私法中，权益是平等的，这种平等不仅包括享有的平等，而且也包括权益的行使的平等，任何权益的支配不能对他人直接产生法律效能。但是，构成权恰恰是私法权益体系中的

14、一个例外。法律赋予这种权益的行使的支配他人的效能，无疑对他人来说是不平等的。为了对这种直接支配他人的权益的行为进展制约。法律对这种法律行为的行使给定了适当的限制条件。一是该种法律行为普通不可以直接撤回或者撤销；二是该种法律行为的行使具有严厉的时效限制，超出该时效，该行为的权益根底立刻消逝。 所以，在这些法律行为中，行为人是不能对其意思表示进展补正8.2.双方法律行为9的意思表示的补正双方法律行为的成立普通需求经过要约与承诺两个不同阶段。在不断的要约与承诺的协商中，法律行为成立。要约与承诺的过程在某种程度上来说也就是对其意思表示进展不断修正的过程。可以说，双方法律行为的意思表示的瑕疵补正主要是经

15、过当事人的协商来进展。但是，在这个不断要约与承诺的过程中，一方对其意思表示的修正不可防止的将对他人的权益呵斥损害。为了抑制在协商过程中某一方的对其意思表示进展修正对他方的权益根底呵斥损害，法律为这种意思表示设计了一些规那么。1.关于要约撤回与撤销的规那么何谓，要约，是希望与他人订立 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同的某种意思表示。这种意思表示的发出乃是希望他人接受该意思表示后该意思表示即可发生法律效能。第24条规定，要约是对即时进展买卖的愿望的表达，而这一表达能使一个通情达理的处于受要约人的位置的人有理由置信：他或她只需对该表达

16、表示赞同，即可进展此项买卖。在大陆法系，通常以为，一个完好的要约，必需具有订立合同的意图，其内容必需完好，必需向受约人发出等内容。从要约所应具备的条件即可知道，要约本身即为一个完好的意思表示。该意思表示区别于要约约请，因要约约请的内容尚不明确，它仅仅是希望与他人向本人发出要约的意思表示。受约人接受要约后该法律行为即可成立。但是发约人对该要约的内容进展修正，在法律上发生撤回与撤销要约的问题。要约的撤回与撤销的本质问题，乃由于要约是发约人的意思自治的支配，是对本人从事买卖活动的自我调整的手段，从这个意义上说，要约都是可以撤销与撤回的。在由于每一个国家买卖习惯的沿习不同，法律制定的详细规那么不同，对

17、意思支配的领域限制也就不一样。即使在大陆法系，对要约的撤销与撤回也不尽一样，特别是对于要约撤销的规定具有明显差别。如要约曾经进入了受领人的支配领域，要约的内容修正不仅仅涉及到发约人的利益，而在一定程度上涉及到了受约人的利益，有一些大陆法系国家对这种撤销予以否认，如德 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法典与法国民法典就没有规定要约撤销的内容。但是，即使允许撤销要约的国家，这种撤销也受一定程度的限制。其一，假设该要约明确载有承诺的日期该要约不能撤销10；其二，虽然没有载明承诺期间，但是该要约是向隔地人的发出的，该要约在承诺期间的相当期

18、间内，不得撤销11.其三，假设受要约人有理由以为要约是不撤销的，并曾经为履行合同作了预备任务的，该要约不能撤销12.同时，也对该撤销的行为也进展了一定限制，如规定撤销该要约的行为人必需是要约人，撤销通知必需向受约人发出等。在采发信主义的英美法系，要约人只需将要约发出，无论能否到达受约人或者何时到达受约人，该要约就开场生效。在这种情况下，也就不存在要约撤回与撤销的问题。但是，假设严厉遵守该原那么，要约人在发出要约后就不能对其内容进展任何修正与补正，妨害了要约人的买卖的自我选择的时机，这对发约人来说是不公平的。所以，英美法现实上成认了要约人在一定程度上的撤销之权。美国一致商法典第2205条规定：“

19、一项由商人发出的，书面的和经过签字的买卖货物的要约，假设曾保证留待承诺，该规定的承诺期限内不可以以无对价为由加以撤销。假设未规定期限，那么在合理的期限内不可撤销。不过，该不可撤销的期限在任何情况下都不得超越3个月。对于要约的撤销，在美国法院，还确定了一些判例规那么，如一项撤销要约的通知必需被受约人收到才发生效能的规那么，撤销要约的通知必需由要约人表达才干有效地撤销该要约的规那么，确定有承诺期限的要约在承诺期限内予以撤销的规那么以及受要约人在以行为承诺时要约不可撤销的规那么。在这些规那么中，也有例外13.吸收了两大法系关于要约撤回与撤销的规定14.由以上可知，无论是到达主义的大陆法系，还是采发信

20、主义的英美法系，发约人仍在一定程度上有对该意思表示进展再次予以修正的权益。2.关于承诺撤回与撤销的规那么所谓承诺，是承诺人对要约的内容表示赞同，而情愿与要约人从事某种行为的意思表示。承诺人的承诺，也是意思表示自我控制与买卖的自我选择、自我判别的结果。但不是承诺人发出的任何意思表示均可以称之为承诺，一个适宜的承诺必需具备以下条件：首先，该意思表示必需由向要约人发出；其次，该意思表示必需由承诺人本人发出。假设由其代理人或者其它具有授权的行为人发出视为本人发出。再次，该意思表示应该在要约规定的期限内作出，假设没有规定期限应该在合理的期限内作出。最后，该意思表示的内容应该与要约的内容一致，至少不能对要

21、约的重要内容进展修正。也就是传统的“镜像规那么。既然承诺也是承诺人对买卖的自我选择与自我控制的手段，遵照私法自治的要求，私法自治一方面要求行为人对本人的意思进展自主，另一方面，也应该允许行为人对本人的意思表示的内容进展修正与补充。按照此种规那么，承诺人对本人的承诺的意思表示进展撤回或者撤销也是私法自治的应有之义。不过，由于承诺乃是对要约的内容的一种回答，只需该适格的承诺曾经到达要约发出人，该法律行为就产生法律效能，承诺撤销也不能够。所以，承诺不能撤销。为了正确引导承诺人对自我意思表示进展修正的权益及其防止这种权益的滥用。法律也为承诺的撤回设定了一些规那么。这种规那么因大陆法系与英美法系的买卖的

22、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 历史习惯、法律的价值取向不同而有异。在英美法系，由于其采用的发信主义，即承诺一经发出 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同即生效，现实上承诺的撤回根本上不能够。在大陆法系，承诺的撤回只需在承诺到达受要约人之前或者同时到达要约人才有效。 二 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行为的生效在私法自治中的功能私法次序的建立，在很大程度上是经过私法主体的意思自治的功能实现的。“法律制度赋

23、予并且确保每个人都具有在一定程度的范围内，经过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的能够性。人们把这种能够性称为私法自治。15私法自治具有其存在的根底与价值，由于私法调整对象的私人性与复杂性，以及私法主体的平等性，私法必需自治，同时，实际证明，私法主体的每一个人是本人的最大利益的亲密关注者，其对于本人利益的关怀胜过国家对其利益的越俎代庖，并且，私法主体的追求利益最大化的行为不仅不会有损 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会利益反而有利于社会的最大财富的实现，所以私法可以得以自治。16“但是，仅凭合同的自我约束，还无法促使当事人在 HY

24、PERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德上和法律上遵守商定。要做到这一点实定法中必需成认合同是一种有效的法律行为。商定只需符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才会成认他们的法律效能。17 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml 国家法律并不是对私法的自治放任不论，而是让其在坚持适当的自治的同时，对其进展适当的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理。国家对私法主体的自治采取适当的干涉，是由于私法主体的自治的局限性所决议的。私法主

25、体的是本人利益的最大追求者，但是，私法主体很难或者不能关注到他人利益的存在，并且，在追求本人的最大利益的同时，也有能够以损害他人与社会利益为代价。利益是无私的最正确促动力，在 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市场竞争中，由于私法主体的详细情形有所不同，实力有大小，强弱有区别，假设不分大小，强弱的差别，会呵斥强者对弱者的民主。为了最大的追求本人的私利，就不可防止的呵斥损害他人的利益与社会利益的情形发生，甚至在有些场所，以损害他人利益与社会利益为代价来获得本人的私利的开展。虽然，社会是由每个人的个人利益所组成的，个人利益的最大化的同时也可

26、以在一定程度上实现对社会利益的最大化，所谓“小河有水河满，小河无水大河干就如斯言。但是，私人利益作为个人利益也会与作为整体的国家利益相冲突，如私人利益具有短视性不能很好的实现整个社会利益的平衡增长。一切这些的情况的出现，都不利于社会的良好的竞争次序的构成，最终也会损害私法自治的功能实现，所以，国家必需对私法自治外的异常景象进展干涉，来维护与引导私法主体的更好的自治。但是，国家对私法的自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是在尊重私法的自治。可以说，国家对私法的自治的干涉是为了私法主体的更好自治，从而更好的表达私法的自治的价值。这种干涉采取的是法律行为的生效的一种技术手段，对曾经成立的法律行为的效能进展

27、阻止，使其不能发生私法主体所应有的法律效能。也即是说，对违反法律对私法次序的评价的行为不能到达当事人的所预设的效果这种对法律行为的效能进展阻止的制度设计主要表达在以下几个方面：第一，违反社会公序良俗的法律行为无效。与大陆法系其它国家不同，我国法律规定社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml 公共利益这个概念来取代其它国家规定的公序良俗的概念。18关于什么是社会公共利益，学者对此莫衷一是，梁慧星先生以为“中国现行法所谓社会公共利益及社会公德，在性质和作用上与公序良俗原那么相当，社会公共利益相当于公共次序，社会公德相当于仁慈风俗。但思索到社会

28、公共利益和社会公德非法律规范用语，及与国际接轨的要求，应改采通用法律概念。建议在制定 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法典时，以民法通那么第7条的规定为根底，以公共次序或仁慈风俗取代社会公共利益和社会公德。19王利明先生以为，“社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益“在我国，普通以为社会公共利益主要包括两大类，即公共次序和公共品德两个方面。20崔建远先生以为，“所谓社会公共利益，是指不特定多数人的利益，我国社会生活的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/14_1.shtml 政治根底、公共次序、

29、品德准那么和风俗习惯等均包括在内21.王泽鉴生以为：“所谓公共利益指不特定多数人利益的通称，包括社会与个人利益在内，乃促进社会生存与开展不可或缺的合理次序。并以为，对社会公共利益的判别应该以“个案就权益人的行为客观的加以判别。22社会利益是社会永久生长与人们长期开展的一种保证。社会利益不是个人利益的简单相加。社会公共利益是一个内容非常丰富但是含义不能确定的概念，其属于社会认识形状的范畴，其与一个社会所持的价值形状、社会观念影响很大，所以，其在不同的社会表现出不同的方式。但是，在不同之间，有一个根本一样点：它们都是社会正常运转、社会次序构成不可短少的保证。同时，社会公共利益是一个不断演化的过程，

30、即使在同一社会，由于处于不同的开展阶段，所持的价值观念不一样，对社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济的控制程度不同，社会公共利益的内容也就表现不同。如制定于八十年代末我国尚处在方案经济时代的与制定于九十年代末我国已处在市场经济的时代的对社会公共利益的规定表现不同，前者规定了违反国家指令性方案的法律行为无效，而后者那么无。但是，由于社会利益的内容不能确定，其内容经常被误解或错误的了解，在现实生活中，经常有借以社会公共利益之名来获个人私利的情形发生。我国发生的许多强迫拆迁他人住房的问题恰恰是有关机关借着开展社会经济的社会公共利益的幌子

31、来获得其不正当的收入的。而在另一方面，其内涵很窄，不能涵盖社会中一切为法律所制止但不能或难以纳入社会公共利益的行为。如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，这就很难用违反社会公共利益的规制之中。由于，根据普通常识，违反社会公共利益的行为通常表现为这种利益具有存在的普遍性，而这种行为仅仅是关于个人利益的行为。与我国法律规定不同，大陆法系国家在法律中很少用社会公共利益来限制法律行为的效能，而是经过公序良俗的行为来规制23.正如学者所说的：“一方面，公序良俗的概念更为简约准确，其包容性更强。由于公序良俗是有公共利益与仁慈风俗所组成的，它包括了社会公共品德与社会公共利益的两个

32、方面的内容，从概念上看，它也更为简约。另一方面，由于大陆法系国家普通都采用仁慈风俗与公共次序的概念，所以我国民法没有必要在发明新的法律术语。在这些通用的概念之外再发明一套法律术语，既没有必要，也不利于国际交流。24公序良俗，是公共次序与仁慈风俗的简称，是就普通社会普通利益或品德观念而言的，25所谓公共次序，根据史尚宽先生的观念，它是社会之存在及其开展所必要的普通次序26.梁慧星先生以为，“公共次序概念比法次序概念的外延要宽，除现行法次序外，还应包括作为现行法次序的根底的根本原那么和根本理念等内容。27所谓仁慈风俗，是指社会全体成员所普遍任许、遵照的品德准那么。其包括两个方面，一是社会所普遍成认

33、的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 伦理品德，二是指某个区域社会所存在的风俗习惯。28笔者以为，无论公共次序还是仁慈风俗均是坚持社会存在与促进社会开展所不可或缺的根本次序与伦理观念以及价值规范。分开了这些内容，社会不仅不能开展，也会失去开展应具有的意义。但是，公共次序的内容普通不直接表达在法律规范的详细条文，但其无时无刻不存在于现行的法律体系与法律制度中，它是授予法官运用自在裁量权的工具，也是法官监控社会次序的良性运转的监控器。其在法律生活中具有重要的意义。那么，什么是 HYPERLINK lunwentianxia/class_f

34、ree/15_1.shtml 社会公序良俗的内容呢？笔者以为，凡是有关有违 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律设置目的，违背人的生存与自在开展，损害人的尊严与人格，限制人的自在活动，违背社会最根本的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 伦理 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德等行为均应该纳入公序良俗的范畴29. 违反公序良俗的法律行为无效，这种无效并不是绝对的无效。而是赋予法官自在裁量权，根据违反公序良俗的不同情

35、形或给予其绝对无效，或者有效的结果。毕竟，社会公序良俗的含义是广泛的，法律不能够采取一刀切的方法或赋予其无效或有效，而只能根据不同情形赋予法官的自在裁量权来进展。何况，假设赋予某种违反公序良俗的行为绝对无效，并不能有效保证处于 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济实力较弱的一方。只需是轻度违反公序良俗的行为，遵照私法自治的理念，这种行为法律不应该自动进入私法领域，而由当事人根据详细情况进展判别。所以说，违反公序良俗的法律行为从绝对无效走向相对无效，正是现代法律吸收了维护买卖人的利益贯彻私法自治的思想的表达。第二，对违反社会第三人利益的行

36、为使其绝对无效或者绝对有效由于买卖的流转是由一个个不同的第三人组成的，所以在一定程度上说，第三人是社会买卖次序的化身。对社会第三利益的维护主要表如今以下两个方面。1对买卖当事人从事违反第三人利益的行为绝对无效。假设买卖当事人以损害第三人利益为代价从事法律行为，该行为无效。如第58条，第52条就作出如此规定。该行为的无效是绝对的自始的无效，普通不具有补正的余地。但是违反第三人利益的法律行为的无效与违反社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml 公共利益的无效具有差别。首先，违反社会公共利益的无效的效果不仅仅表如今行为人从事的行为不能到达预期的

37、效果，而且还会导致诸如上文所说的民事制裁、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政制裁甚至刑事制裁的发生。其次，效能主张的人员不同。违反第三人利益的法律行为的无效由于仅涉及到第三人的利益，根据私法自治的要求，其无效的主张普通不能由第三人与行为人以外的恣意第三者主张，假设不是行为人、被损害利益的第三人的其他人向法院主张该行为无效，法院可以以诉讼主体不适格为由不受理其诉讼要求；但是违反社会公共利益的法律行为的效能主张由于涉及到社会次序的构成，除了行为人可以主张外，其他恣意第三人均可以向法院提出无效的主张，法院均应该对此进展受理。同时，违反第

38、三人利益的法律行为无效应该具备以下要件：首先，行为当事人具有损害第三人利益的故意，这种故意普通表现为行为当事人的串通，即共谋。如代理人与第三人相互串通，损害被代理人的利益。假设，行为当事人不具有串通的恶意，那么该行为并不一定导致该法律行为的无效，其实，该行为曾经脱离了法律行为的范畴，而是一种侵权行为。其次，该行为对第三人利益呵斥损害，即行为当事人的法律行为曾经对第三人利益呵斥了现实的损害。假设行为当事人共谋的行为并没有导致第三人利益的损害。换一句话说，假设行为当事人虽然具有损害第三人利益的串通故意，但由于种种缘由并没有导致第三人利益损害的实践结果，那么该行为是不是由于第三人的损害而导致无效呢？

39、笔者在此持否认的看法。由于纵使行为人具有损害第三人的故意，但是由于没有实施该行为的后果的发生，那么该行为没有对第三人利益呵斥现实的损害，第三人也不具有可诉的理由，所以，这种行为即使具有客观的可归责性，但因不具有结果的可归责性，那么，该行为并不因行为人共谋的故意而导致无效。理由之二，民法是一种私法，是调整私人利益之间的法律，不如 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/112_1.shtml 刑法或 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/113_1.shtml 行政法，其调整的利益普通与社会公共利益相关，显然，前者实施行为的影响没有后

40、者实施的后果的影响严重，所以，在民法范畴，只需这种行为对社会、他人利益呵斥损害，这种行为应该不具有可苛责性。同时，行为当事人实施的该法律行为损害的对象与损害的内容是行为当事人共谋的法律行为指向的特定第三人与内容。最后，该损害与行为当事人的行为具有直接的因果关系，假设这种因果关系是间接的，该行为并不会因第三人的利益损害而无效。2假设买卖双方从事的某种法律行为使第三人产生合理的信任，那么该行为即使不具备法律行为的条件，该行为也有效。如第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由置信行为人有代理权的，该代理行为有效此即为“表见代理；第50条规定“

41、法人或者其它组织的法定代理人、担任人超越权限订立的合同，除相对人该当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。此即笔者所说的“表见代表30这种有效是绝对的，既不需求权益人的追认，也不需求义务人的赞同。该法律行为产生信任责任的条件是：首先，行为当事人实施了某种行为，使第三人具有产生信任的根底。如被代理人向第三 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/132_1.shtml 人口头表示他将向行为人授予从事某种行为的权益，但事后虽然没有授予也没有向第三人予以阐明，或者被代理人给予行为人从事某种行为的表象，如给予其没有明确授权的授权委托书，引见信等，或者行为人具有从事某种行为

42、的职权，虽然该职权曾经被限制或者被取消，但没有及时通知第三人等。正是这些外观行为使第三人具有了产生行为人具有某种权益的根底。其次，行为人从事了该种行为，并且行为人与第三人的这种行为具备法律行为的条件。即行为人具有相应的行为才干，意思表示真实，内容合法。只需行为人从事的行为具备了生效的条件，该行为虽然欠缺某种权益的要件，该行为即应有效。该行为有效，是具有深沉的法理根底的。由于，行为人从事的某种行为，是法律为了使真正权益人享用某种方便而设计的某种制度，如代理，这种制度的实施在正常的情况下，可以使真正权益人享遭到某种利益，如被代理人可以借助代理制度在 HYPERLINK lunwentianxia/

43、class_free/79_1.shtml 市场经济中具有“分身术而可以在竞争中立于不败之地。各种制度是靠人来实施与遵守而具有其或多或少的制度缺陷，这是制度的代价，假设不遵守该种制度即会导致该制度失去其应有的效果，所以，假设被代理人不遵守制度的“潜规那么，那么制度的代价就应该让其接受。而第三人恰恰是这种制度的潜危险的承当者，假设对其利益的漠视将导致该制度不能正常运转。两权相衡取其轻，所以，以牺牲真正权益人的利益来维护第三人的利益。第三，对违反行为当事人利益的行为视其利益违反严重形状，分别赋予绝对无效、相对无效的效能。私法主体在自行追求其利益的过程中，经过不断选择与协商、谈判，普通可以实现当事人

44、之间的利益平等分配。但这是一种理想的形状。现实上，由于私法主体的强弱程度不同，在市场竞争中信息的获得与获取才干不同，不能保证在一切的利益交换中都可以实现当事人的利益平衡。虽然，在没有外来压力的情况下，由于种种缘由，从事选择的当事人不能够实现利益的真正平等，但这只需是私法主体自愿选择的，没有超出法律所能忍受的利益失衡的范围，法律对之还是允许的。但是，假设一方对另一方实行不正当的手段，强者一方为了获取较多的利益不可防止的对弱者的利益实行一种剥夺。即使是竞争实力相等或者实力较弱的一方基于无私的动机的诱引，也有能够使尽其狡黠与欺诈手段，获取其不应该得到他人的利益时，法律必需对这种利益失衡形状进展适当干

45、涉，对不平衡形状的利益进展矫正。假设买卖主体的利益严重失衡，法律那么自动的宣告这些法律行为无效。如第40条规定了在格式合同中一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权益的条款无效，以及在第53条中规定合同中，呵斥对方人身损伤或者艰苦过失呵斥对方财富损失的免那么条款无效。但假设利益没有明显失衡，法律一般规定利益不平衡的一方具有再一次自我选择与救援的时机。如第4条规定：“民事活动该当遵照自愿、公平、等价有偿原那么该条即以原那么性规定给不平衡的利益主体进展救援。不过，该条规定了等价有偿原那么，显然是过分的思索了私法主体的利益的平衡，而忽视私法主体在 HYPERLINK lunwentianxia/

46、class_free/79_1.shtml 市场中买卖的多样性与权益的可处分性。第59条规定：“以下民事行为，一方有权恳求人民法院或者仲裁机关予以变卦或者撤销：一二显失公平的。被撤销的民事行为从行为开场起无效。第5条规定：“当事人该当遵照公平原那么确定各方的权益与义务。该法第54条规定了在订立合同时显失公平的，当事人一方可以向人民法院或者仲裁机关进展变卦或撤销。这是在 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行为中双方利益失衡的法律行为的补正的规定。 第四，维护私法主体的意思表示真实，实现私法主体的真正的意思自治，从而更好地实现私法作为自

47、治法的功能。私法主体的意思表示是多样的，但私法作为自治法的首要功能就是要维护私法主体的意思表示真实，也就是说实现私法主体的意思自治。亦即，如何维护私法主体的真实意思是私法作为自治法的功能。虽然，在法律制度的设计中，曾经把私法主体作为本人最大利益的关注者与追求者的“ HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济人的存在，但是由于私人生活的复杂性与多样性，私法主体不能够在一切的事物中都能作为一个理性人的存在，都可以实现本人的意思表示真实。那么，作为私法制度设计的根底是要以维护私法作为自治法的存在，真实维护私法主体的意思自治的实现。假设私法主体的意思

48、表示有脱漏，意思表示不真实或虚伪，那么，作为私法的制度设计应该阻止这种意思表示有脱漏、意思表示虚伪或者不真实的情形发生。第58条规定：“以下民事行为无效：一三一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下所为的；该条把欺诈、胁迫与乘人之危的合同笼统规定为无效，并没有很好的维护当事人的意思自治。由于，受欺诈与受胁迫或者被乘人之危签署的合同的利益当事人本人最清楚，同时，该利益的损失仅仅涉及到当事人之间，假设直接宣告无效，在有时反而不利于受欺诈、胁迫方。的54条规定对此进展了修正，把这些合同定性为效能待定合同，赋予了受欺诈、胁迫方的变卦或者撤销权。同时在该法第55条规定了撤销权的行使

49、的限制，这很好的维护与平衡了欺诈、胁迫双方的利益。从以上分析我们可以看出，法律行为的成立与生效是私法得以自治的根底与保证。成立为私法主体的自治提供了一个自我修正的前提，而生效为私法得以自治提供了一个保证。法律行为的成立与生效保证了私法的自治。三、法律行为成立与生效规那么在私法中的规范设计正如前文所说，法律行为是私法自治的手段，私法对自治进展适当控制也是私法自治的内容，但是，私法对自治的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理不是赤裸裸的干涉，而是对自治的内容进展引导与管理，更明确的说，是设计一定规那么，对自治的行为进展效能性评价，也即是对

50、法律行为的效能进展否认性评价。可以说，私法次序的构成也是围绕法律行为的成立而展开的。因此，可以说整个私法规范根本上围绕法律行为的成立与生效而设计的。法律行为成立与生效构成了私法规范的全部。一关于法律行为成立的法律规范由于法律行为成立，乃是对意思自治的补充，所以，法律行为成立乃是意思自治的范畴，表如今私法规范的制度设计中，在私法规范中表现为恣意性规范。也即当事人可以选择适用或不予以适用的规范。这种规范主要表现为：第一，指引规范，即为当事人提供指引作用。“买卖者虽然只须按照其需求及才干，根本上即可透过协商折冲，作为互蒙其利的买卖，但买卖能够遭遇的典型风险何在，如何使其降低，这类规范就能够有一定的提

51、示功能。31如合同法规定合同的主要条款，以及规定假设干有名合同，详列合同的权益和义务即在于此。第二，选择性规范。这些规范为当事人提供一种途径选择，协助 买卖者减少买卖 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/77_1.shtml 本钱。当事人对比这些恣意性规范，针对履约过程中发生的争议，预见守约或违约的本钱。第三，破绽补充规范，买卖者在买卖中不能够详尽它们的权益和义务。这时，这些恣意性规范规定的权益义务起到了破绽补充作用。“在通常情形，该当从恣意性法律规范出发，来对当事人之间的不完好的商定做出补充。32 这种破绽补充不能违背当事人的意思表示，“假设只能以违背当事人

52、意思为代价才干填补合同破绽，那么，普通宁可接受合同具有缺漏的现实。33如合同法第62条关于合同商定不明时适用的有关合同的质量、价金、报酬、履行地点、履行期限、履行方式及履行费用的破绽补充规定。我国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml 台湾学者韩忠谟先生关于恣意法可细分为补充法与解释法两类，“所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准那么以补充任事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时那么依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之恣意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时

53、用以释明其意思，以便发生法律上之效果34正是具有此种意义。二关于法律行为生效的法律规范由于法律行为的生效是对成立的法律行为的一种效能评价，其本身为更好的保证私法作为一种自治法的存在而对私法自治的一种纠偏或矫正机制。其在私法中，主要表现为强行性规范，如合同的效能的规定。但是，在法律行为的效能评价中，并不是一切的行为均遭到否认性评价，更多的是为当事人提供一种选择，所以，在效能评价的规范中，也表现出私法的自治法倾向。所谓强行性规范根据否认性评价的指向不同，强行性规范分为强迫性规范与制止性规范。详细表如今：第一，强迫性规范。强迫性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定，这种规范是对私法主体应该从事

54、某种行为的效能确认，也是私法从事某种法律行为所应具备的条件。如第17条规定“ HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml 公证遗言由遗言人经公证机关办理。自书遗言由遗言人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗言该当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗言人签名。以录音方式立的遗言，该当有两个以上的见证人在场见证。遗言人在危急情况下，可以立口头遗言，口头遗言该当有两个以上的见证人在场见证。危急情况解除以后，遗言人可以用书面或者录音方式立遗言的，所立的口头遗言无效。该条即对公证遗言、口头遗言、代书遗言

55、、录音遗言以及紧急情况下所立的口头遗言作出阐明。该规范与其说是一种命令性规范，还不如说是一种诱引性规范或者选择规范。如权益才干规范、行为才干制度规范、表见代理规范等。第二，制止性规范。与强迫性规范不同，制止性规范指“命令当事人不得为一定行为之法律规定。制止性规范是法律对某种行为的否认性评价，但这种评价的否认性程度要比强迫性规范要严重。根据否认性评价不同，制止性规范可再分为效能规范与取缔规范。所谓效能规范，是指法律对私法主体从事的法律行为效能进展评价的规范。取缔规范，顾名思义指行为人违反之将被取缔其行为的强行规范。违反前者只是法律对其进展否认性评价，但仅仅是法律为其设置的一种效能评价，并不自动干

56、涉法律行为的效能。违反后者不仅不会产生私法之效果，而且会导致法律制裁的发生。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认法律效能为目的；后者着重违反行为现实行为价值，以制止其行为为目的。35如第54条对艰苦误解、显失公平、欺诈、胁迫 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同的效能规定，虽然， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律对这些艰苦误解、显失公平、欺诈、胁迫合同的效能是持否认性评价的，但是这种否认性评价仅仅为当事人提供一种选择权，假设这些受欺诈、胁迫或被误解、显失公平的人没有

57、对该法律行为采取撤销或变卦的行为，这种行为仍在他们之间发生法律效能。但是与第52条对一方以欺诈、胁迫的手段损害国家利益的合同不同，该行为不仅仅被否认性评价，同时，即使行为当事人没有行使无效合同确实认，任何第三者或法官均可以对此进展宣告合同无效的诉讼或者直接宣告该合同无效。并且导致民事或 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政制裁、甚至刑事制裁的发生。 三对成立性规范与生效性法律规范的适用根据规范针对的规范对象不同，法律规范可以分为行为规范与裁判规范。所谓行为规范是指“法条或法律规那么之意旨，假设在要求受规范之人，取向他们而为行为。假设“

58、法条或法律规定之意旨，假设在要求裁判法律上争端之人或机关，以他们之规范进展裁判，那么他们便是裁判规范。36或一句话说，行为规范针对的对象是从事 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会关系的主体，在私法中表现为私法主体。而裁判规范针对的对象乃为从事裁判的机关。但这种分类对详细的法律规范来说，某些法律规范兼具有行为规范与裁判规范的性质。在私法中，强行性规范基于其效能的强迫性的特点其是私法主体的行为规范毫无疑问，根据黄茂荣先生的观念，行为规范应该同时是裁判规范，由于“假设行为规范不同时为裁判规范，那么行为规范所预示的法律效果不能在裁判规范中被

59、贯彻，从而它便失去命令或诱导之作为或不作为的功能。37反过来说，裁判规范能否一定是行为规范呢？笔者对此持否认的态度。、然而，裁判规那么并不等于行为规那么，由于裁判规那么所规范的对象更大程度上是裁判之人或机关。如 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法典关于法律渊源的规范。该规范针对的对象乃为从事裁判的法官而不是行为人。但是，恣意性规范基于其补充适用的特点，其能否为行为规范呢？笔者以为，恣意性规范在一定程度上，应该是行为规范。由于，首先，行为规范本身的作用并不是一种命令性的作用。对规范的命令性观念拉仑兹先生38与黄茂荣先生39均对此提出

60、本人的批判意见。法律规范不仅仅是制止某种行为的发生，而很大程度上，是引导或诱引某种行为发生，或防止某种行为不发生。“行为规范并不限于那些命令作为或不作为之规定，盖法律规定固然可以经过命令为一定作为或不作为，来达成影响不特定之人能否决议从事该种作为或不作为，惟法律规定同样地可以经过法律上利益之赋予，来诱导人们决议能否从事该规定所诱导之作为或不作为。40特别是在私法中，规范大都是权益性规范，如私法中的根本财富一切权本身不仅仅是制止义务人对一切权的损害与妨害，更多的情况下，是一切权人构成与开展人格的手段。也如拉仑兹所说，“许多法条的法效果并非课予或改动义务，毋宁是权益的获得或丧失。41正是行为规范具