中国的市场经济与担保物权法的课题

1、中国的市场经济与担保物权法的课题-$ i3 W) t, r. U & Q. |2 i0 5 r. g2 p- D - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛作者：姚辉s P$ H8 ! W7 c8 K ) x. U 2 r4 r+ U8 x市场经济已在全球范围内达成共识，中国的社会主义实践也完成了由反市场到亲市场的转变。然而，“市场经济”并不是呼唤财宝的神咒，只要背诵次数够了就产生奇迹。就中国而言，建立完整的市场体系，培育市场主体，发展市场组织，完善市场机制，形成市场秩序，是建立市场经济制度的主要内容。在这个方面，改革和发展既作出了巨大的创造，又提出了不

2、少值得进一步探索的问题1.现代市场经济条件下，一方面是交换的占据主导，表现在法律制度上，则是以交易为本体的债的制度的日益发达；另一方面，随着交易过程日益复杂化、特别是商业和银行信用的普及，交易过程不及时清结的现象已成为现代市场交易的典型，旨在确保债权实现的担保制度，尤其是担保物权制度，因其特有的安全保障功能，遂成为与市场经济相伴的重要法律手段。以市场经济的标准来检讨中国现行的担保物权法律制度，探索其不足；研究其改进，在现时无疑是一件有意义的工作。中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区3 P Y n* h x2 D/ A- j& H一、现行法上所规定的担保

3、物权 W) U; L: ?$ $ p* b& L6 F1、简短的回顾7 R+ d1 b* C3 + b7 L& k; E中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区众所周知，中华人民共和国成立以后，长期未能从法律上系统地建立担保物权制度。仅在有关“批复”或“解答”中零星地存在过有关的规定。其原因其实大家都知道，从1953年开始，中国全面推行计划经济体制，其民事立法的主要目的被描述为是保证国家计划的实现、促进社会主义公有制的发展、逐步改造和消灭私有制2.在如此大背景之下，以保障债权实现为其基本目的的担保制度，自然不会有生存的空间。: v) M1 V0 o8 ?中

4、国的改革开放始于20世纪70年代末期，但担保法的的起步和发展却并没有与此相应地立即显现出来，这与市场经济在中国的实践历程紧密相关。改革开放是从“搞活流通”即发展市场交易开始的，因此规范市场交易关系的债权法较早受到重视，相比之下，规范财产归属关系的物权制度要滞后得多。进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的“三角债”现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法3.可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。从这个意义上说，在物权法里担保法独领风骚率先出台，恐怕多多少少要归功于“三角债”的泛滥。3 E) t( Z8 M 6

5、 v/ i. z中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区这样看来，在担保法出台之前，有关担保物权的法律规范附丽于有关债法之中得以出现，也就顺理成章。就其具体步骤而言，首先是在经济合同法（1981）中对合同的担保较为简单地规定了定金、保证、留置三种方式；接着民法通则（1986）对债权担保提出了四种方式：保证、抵押、定金、留置。这是担保法之前规定担保物权的最重要的两个法律渊源。除此之外，以后分别颁行的海商法（1992）、城市房地产管理法（1994）和最高人民法院的司法解释等，亦对包括担保物权在内的担保制度有所规定。1995年6月30日，八届人大常委会14次会议

6、通过中华人民共和国担保法（以下简称担保法），于1995年10月1日起施行。* U% y; a% r d+ Z4 b9 I2、担保法已取得的成就现行立法已经取得的成就是值得充分肯定的。相比经济合同法、民法通则中有关担保的条文的单薄粗糙，中华人民共和国担保法对抵押、质押、留置三种物保方式所作的总共55个条款的规定，实在可以用“历史性的突破”来形容。法律中对抵押和质押的区分、物上权利负担的公示制度及物的担保设定要件的规定，担保物范围的划定、担保关系当事人权利义务及权利实现的方法、程序和消灭原因的详细列举等等，均属填补空白之举。对于关涉宏观的方向性问题，这部担保法也以谨慎的方式作出了自己的选择。比如，

7、对现代中国社会经济生活要求的反映，可以从第34条抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒”土地的土地使用权可以抵押、第37条土地所有权和耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的使用权不得抵押等规定中看出；而类似禁止以土地和社会公益设施抵押的规定、限制土地使用权抵押范围的规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得价款须缴纳相当于土地使用权出让金价款的规定等，更被认为是中国社会主义公有制性质和要求的体现。另一方面，最高额抵押、动产抵押、财团抵押、权利质等新品种的出现，也使得法在其现代意味及前瞻性上昭彰显然。如果说中国的物权立法确实将循着现在所展示的思路进行的话，那么有理由相信，现行担保法足以成为这个立法工

8、程的一个预制构件。当然，在实际组装之前，它还有很长的路要走。 u7 k. k0 A& w; & ; 9 t6 s9 P中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区二、现行法所面临的主要问题 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛- T6 p4 f$ S0 ?) i/ s7 X担保法出台以来，法律规则的不周延及条文的笼统已为各方面所揭示，虽然就此项制度而言，担保法已是条文最丰富的国内法（共计7章96条）。但实际上，条文本身不过是冰山露出水面的一角，我们知道，实际运作中的法律制度是一个结构、实体和文化相互作用的复杂有机体

9、，要解释其中任何一部分的背景和作用，都必须调动制度中的所有其他组成部分。所以，法律活动只有通过具体有关情况，才能理解。不过，全面分析解剖现行担保法所存在的问题，不是这篇短文的内容所能容纳的，以下仅从笔者个人认为有代表性的几个方面举例说明。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛5 q# E* A; D9 _# W0 h1，政治、经济体制。在西方经济学家看来，一个市场经济的运行必须具备三个前提：私有制、有效竞争和商品的自由交换、企业的破产和整顿4.中国情况的特殊性恰在于，要在维护公有制不受动摇的前提下实行“社会主义的市场经济”。这是一项前所未有的实践，

10、因此也注定要经历曲折和支付代价。就民法的层面而言，作为民事法律关系主体的国有企业，其据以加入民法关系的所有权归属、财产责任等等，迄今为止都仍然是悬而未决的理论和实践难题。这些问题当然也会在担保法中显现。# i- 0 Q& q5 h4 Q. o: p% O比如，国有企业作为市场关系的参加者，当然同样有可能要以担保物权为自己或为他人的债权的实现提供保障，但在目前的体制下，国有企业以其财产设立担保物权，尚无法找到法律上的依据。根据全民所有制工业企业法，国有企业的财产属于国家所有，企业只有经营权。而将企业财产设立抵押或质押，实质上是对财产的一种处分，仅享有“经营权”，显然不足以说明当事人所享有的权利和

11、承担的义务。更何况对于所谓的经营权的内涵，不论是法律规定还是学说理论上，目前都语焉不详。若根据公司法，则公司对其财产享有“法人财产权”，但何谓“法人财产权”，各家又有不同说法，一般认为应包括所有权；可是公司法第4条又明确规定公司中的国有资产所有权属于国家。照此解释，即使按照公司法，即使以法人财产权，也仍不能证明国有企业以其财产设立担保物权的合法性。由于法律规定不明确，国有企业能否以其财产设立担保物权，迄今仍是个敏感而又模糊的问题5.计划经济的物权制度的弊病之一，是把以所有权为核心的物权权利按照生产资料所有制的性质划分为不同的级别，然后给予不同的对待6.我们当然不能说国有企业与计划经济之间有必然

12、的联系，但反映在国有企业上面的一些问题，确实仍留有旧体制的痕迹。探索一条既有利于促进中国的国有企业经济体制改革，又不违背市场经济规律要求和物权法律制度原理的路子，仍是件任重道远的工作。9 U- J3 j3 # C6 O体制上的问题也带来担保物权制度在具体操作上的潜在障碍。担保法虽然明确规定，债务履行期届满，债权人未受清偿的，可以与担保物权人协议以抵押物或质押物折价或者以拍卖、变卖该物所得的价款受偿，但目前在实际执行中却存在很大的困难。原因其实很简单，对企业财产行使抵押权或质押权意味着企业的生产经营将有部分甚至全部中断，其后果是不言自明的，企业及其职工、地方政府和企业主管部门站在各自的立场上，都

13、不会愿意企业终止而由银行或其他债权人去变卖其资产。实际上，在全民所有制企业体制仍未理顺、社会保障体系尚未建立的情况下，政府的价值取向仍然是稳定大于债权人利益7.当债权人的“个人利益”与诸如社会安定之类的全局利益发生冲突时，债权人是很难行使其依法享有的担保物权的。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛1 F c- g* C, a, S/ u& u这些涉及体制的问题，是法学家们所无能为力的，恐怕只有等待国家政治、经济体制改革的继续深化和进一步完善，才能彻底解决。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛- 5

14、D$ w. B7 b1 w5 P2，立法指导思想。# b) ?- L# , t+ - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛中国社会中形成和发展起来的市场经济与相应的法制，是一个在中国社会进步中互动的过程，而我们的经济活动和法律制度的运作是否已具备了足够的理性或“形式理性”呢8？我想，这个问题尚未被解决。“需要什么，制定什么”、“宜粗不宜细”的立法指导思想，曾经长期占据主导地位9.担保法制定当时，即由于为解决现实实际问题的功利心态所迫，导致仓促完工，留下诸多缺憾。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛9 c$

15、 o/ e) A% m# d; ! . 1 Q例如，担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，没有设置押金、所有权保留、并存的债务承担等担保方式，抵押方式中也欠缺证券抵押、总括抵押、所有人抵押等类型。有学者在法律颁行后当即指出，欠缺这些担保方式的法律规范，违反了担保法的立法计划并具有不圆满性，已构成法律漏洞。即使就已规定的担保类型而言，在外延上亦有待拓宽。比如关于抵押，目前的规定似乎仅限于单一抵押权而未及于多数抵押权。共同抵押的最大特色，在于以数个抵押物上成立的数个抵押权来担保同一债权，因此它与财团抵押将多数财产集合成一个团体成立一抵押权以担保同一债权显有不同。台湾民法第875条等

16、，设有关于共同抵押的规定。大陆担保法第42条第5项规定以企业的设备和其他动产设定抵押，系在集合物上成立一个抵押权，属于财团抵押。但对于共同抵押，则其规定尚付阙如。再比如，担保法只对抵押物登记做了原则性规定，对诸如抵押登记的申请人、申请时间、抵押登记为单方行为还是双方义务、登记机关的职责、登记的具体操作程序、错误登记的法律效力、登记费用的交纳以及变更登记、注销登记等内容均未明确规定，这已经严重阻碍了实践中抵押物登记制度的运作，而其间有些内容显然不宜以部门法规补充方式进行解决。( q6 a( h8 M5 QS3 e: i而在实践中，。抵押物登记在操作上尚有困难。w/ N3 V9 C# D/ X%

17、a关于担保法立法的简单粗陋，还可以举其中的反担保的条文为例。担保法第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”使反担保有了直接的法律依据。对于反担保，无论是罗马法还是近现代大陆法系或英美法系的担保法制度均未有提及，但现代国际贸易实践中则往往被用来作为与借款担保、保释金担保、票据担保等并列运作的一个担保类型。中国的担保法则明确地界定了反担保的内涵。但担保法第4条第1款仅仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。按本条侧重保护原担保人的合法权益、换取原担保人立保的立法目的和基本思想衡量，法条文义涵盖的反担保提供者的范围过狭

18、，不足于贯彻其立法目的，构成一法律漏洞。另外，担保法第4条第2款规定：“反担保适用本法担保的规定。”这是否意味着因本法规定有五种担保方式就有五种反担保方式呢？回答其实是否定的。反担保与担保的根本区别就在于，担保所担保的是主债权，而反担保所担保的是担保人的追偿权即附延缓条件的未来债权。从担保法关于反担保的规定的本意可以推断，反担保必须将留置和定金排除在外，因为在这些担保中不会出现第三人为债务人向债权人提供担保的可能。就算作为特例承认，也会出现其他难以解决的问题。先来看留置权的情形，留置权在我国法律上一律以动产为客体，价值相对较小，在主债额与原担保额均巨大的场合，以留置权作为反担保实在不足以保护原

19、担保人的合法权益。至于定金，虽然在理论上可以作为反担保的方式，但由于支付定金会更进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，加之亦往往形成原担保与反担保不成比例的局面，因而在实践中极少被采用。此外，保证也不得作为反担保方式，因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证债务，债务人与保证人合二而一，起不到反担保的作用。& |! y; M/ y9 j中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区实际上，反担保只能在原始担保为抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。不过，在第三人充任反担保

20、人场合，抵押、质押、保证均可采用，究竟采取何者，也取决于该第三人（反担保人）与原担保人之间的约定。综上所述可以认为，反担保可选择的方式相对狭窄，至少不象担保法第4条所昭示的那样宽泛，担保法的此项规定，反映了立法在反担保性质与功能模式上的模糊与混杂性。博瑞金融论坛( S( v0 ) . m8 N8 X4 T必须说明，列举现行法中所业已存在的种种缺陷，并不意味着对立法本身持否定态度，而是意在强调立法的针对性和法律规范的可操作性，在未来的日子里，诸如此类法律漏洞的填补确实会成为法学理论工作者及司法实际工作者的重要实务，并且构成物权立法进程中的一个组成部分。或许从法制完善的动态过程来看，这样的工作是难

21、以避免和必不可少的，但这不足以掩饰立法本身的不足。博瑞金融论坛1 E; A- o0 B7 + ) H; ?5 3，民法理论研究。# G: ( 6 , H) - B - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛理论准备的充分程度会直接决定立法所能达到的水平，这种话并非法学研究者的王婆卖瓜，而是业经史上所有成功的民法典或其他民事立法所证明的事实。* M# Q8 g- |4 i不得不承认的是，相比其他的部分而言，民法学界对于担保物权乃至担保法问题的研究，与市场经济发展的紧迫性及法治建设对理论研究所提出的要求还很不相称。之所以作出这样的评价是因为：与对民法其他问题

22、的研究相比，学者在担保物权方面所下的功夫，其比重还是很轻的，至少与该课题在现实及理论体系中所处地位不对称；而这些有限的研究就其质量而言，或仍停留于基本概念的探讨、或在一些重要问题上存有严重分歧（比如关于物权行为理论的争论、关于登记效力的莫衷一是、等等）、或空发议论缺乏严缜可信的论证，尚难谓令人满意。在研究方法上，惯常采用的是规范研究，实证研究方法用得较少；而在其他国家或地区立法例或法学理论的借鉴方面，单纯译介或转述要明显多过消化、分析和比较。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛2 J?% r6 y, K, f6 z& W$ T& * v自中华人民

23、共和国合同法的起草开始，中国大陆树立起了由学者担当立法的先例，但也因此对以往较多于空谈的民法理论研究者们提出了更高的要求。合同法起草过程中学者作用的逐渐衰减，应当为民法典制定中理论研究及学者地位和作用的发挥提供经验和鉴戒。3 u; X* K1 f% M$ G7 v0 N4，社会现实条件。, V# T6 V0 o, C& R6 G- Q% L博瑞金融论坛法在社会中运作，因此必然与社会因素发生联系，受其影响和制约，其中有些因素推动法的实现，另一些则相反。根据担保法的规定，以房屋、土地使用权、机器设备、运输工具等作为抵押物的，实行抵押物登记制度，未经登记的抵押权利，法律不予确认和保护。然而，由于现实

24、条件不成熟，不配套，实际上大量的抵押关系并没有办理抵押物登记。这其中的原因是错综复杂的。有来自行政部门的原因，也有当事人自身的情况。有人将大陆房地产登记制度所存在的问题归结为五个不统一：房产、地产不统一；登记机关不统一；登记程序不统一；登记效力不统一和登记权属不统一。此言不谬。从行政部门的问题来看，现时的不动产登记分散在数个部门：土地登记在土地管理部门；房屋登记在建设行政管理部门；林地权登记在林业行政部门。这样的分散格局使当事人不胜其烦更无所适从。更有相关机构及配套的工作制度尚未建立的情形，导致当事人登记无门。从当事人自身来说，由于缺乏制度传统，一些抵押人虽有权使用土地，亦拥有房屋，却并未取得

25、土地使用权证、房产证等有效证书，以致有关部门不予办理抵押登记。就法治实现的社会环境而言，对中国的大多数人来说，抵押物或其他各类有关民事权利变动的登记是个新事物新规定，抵押人和抵押权人并没有相应的法律意识，甚至登记部门自己也未必清楚其工作的性质。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛1 l3 s5 b2 h+ l抵押权是一种价值权，因此在设定抵押时，抵押物价值的确定便显得至关重要，但在实践中，一方面，由于很多抵押物没有统一的估价标准，有关部门对抵押物估价偏高，致使债务人蒙受损失。另一方面，债权人企业一般也大都不可能拥有专门的财产评估机构和人员，在估价

26、时大多只根据帐面资料，对抵押物的显性价格作出计算，而对其隐性价格及其他方面的因素则少有考虑，结果难以全面正确反映抵押物的实际价值。虽然现在市场上也出现了各种评估机构，但据反映，其人员素质、业务水平参差不齐，有不少根本就不具备从业资格，评估中弄虚作假、非客观公正的情况时有耳闻，真正值得信赖、较有权威的机构太少。( , U7 N9 6 . y/ n2 B8 n中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区社会现实条件对法律适用的制约，在质押上亦表现得较为突出。担保法将质押分为动产质押和权利质押。债务人或第三人将其动产移交债权人占有以作为实现债权的担保，当债务人不履行

27、债务时，债权人可依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保制度，为动产质押；以可转让的财产权为标的的质押制度，为权利质押。根据担保法，可以设定质押的权利主要有：（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，即债权；（2）依法可以转让的股份、股票，即股权；（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，即知识产权；（4）依法可以质押的其他权利。关于动产质押，众所周知，其最大的制度上缺陷在于被设质的动产须移转占有，因此将极大妨碍动产所有权人的继续利用。这在物权法重心由归属转变到利用后，已愈来愈遭诟病。因此也就生发出各种各类新的非典型的担保物权类型。在中国，这样的问题也同

28、样不可避免，所以，在评价一些新的担保类型时，恐怕也不可忘记对质押制度本身的重新打量，进而作出具有前瞻性的价值评判。* Q! K2 9 B$ i! V关于权利质押，在台湾，不动产物权和地上权、永佃权、典权、采矿权等，虽性质上具可让与性，但被认为与权利质权的性质相违背，因此不能作为权利质权的标的。在大陆，担保法采列举式，使可设质权利得以基本确定。但在实践中，这些权利质权的运用却无法令人满意，其主要原因，并不在此项制度的法律机制，而恰在于其社会机制。中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区; p3 q$ g& n7 U b: Q4 Q比如，以知识产权出质虽已为法

29、律所明确规定，但实践中问题多多。这一方面与知识产权价值评估困难、变现难有关；另一方面更与市场经济发展水平和知识产权保护程度有直接关系。假冒他人注册商标的情况虽经多方打击有所收敛，但距根除为时尚远，一些不法厂商宁愿冒风险假冒他人注册商标，也不会去花大钱，名正言顺地取得商标专用权；与著作权有关的交易中的盗版、假冒亦是屡禁不绝。在如此大环境下，很难想象一个规范有序而又繁荣兴旺的知识产权交易与利用市场的形成。另外，与抵押及质押中出现的问题一样，权利质押当中也面临担保物价值评估的难题；而不能作出一个适当的评价，又会影响到质押担保的质量，并可能影响将来债权的清偿。尤其是，以知识产权设质的特殊性在于：债务人

30、不履行债务的行为必使其信誉受到影响，与之紧密相关的商标专用权的价值也必将随之发生很大波动，债权人通过质物收回的债权数额就会相应改变（降低）。就像有人说的：一个债务人已经到了无力偿还债务的程度，他的商标专用权还会有什么价值？更为重要的是，根据商标法第4条的规定，企业、事业单位和个体工商业者只能为自己所生产、制造、加工、选造、经销的商品或者为自己提供的服务项目申请商标注册，如果债权人所从事的营业不同于债务人，则债权人取得债务人的商标专用权就是于法无据的。所以，以商标专用权设定质押的，在质权的实现方式上，通常不宜采取折价转让，而应是以拍卖、变卖所得金额优先受偿。对此担保法未加说明，实际操作中很可能出

31、现问题。或许正是因为存在上述种种原因，据调查目前实务中尚无以知识产权作质押的实例。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛2 q1 J% W- z- w4 y9 s1 k5，法律自身弊端。关于法律制度本身的弊端给担保物权制度造成的影响，可以抵押权实现的费用的不合理为典型例子。在抵押权的实现上，由于没有专门的民事执行法，法院因此必须依据民事诉讼法的规定来解决强制拍卖问题。担保法第40条也明文禁止当事人之间事先约定流质契约，按同法第53条，只有等到债务人未能清偿到期债务的事实发生以后，债权人才能和债务人就抵押物的处分达成协议。如果抵押人既不能清偿到期债务

32、，又拒绝和抵押权人达成变卖、拍卖抵押物的协议，则抵押权人不能直接申请法院强制执行抵押财产，而是必须经过诉讼。法院要先受理起诉，经过审理并作出判决，然后在当事人一方不执行判决时，才可经执行程序强制执行抵押财产，这是一套十分繁琐的诉讼程序，对于抵押权人、抵押人乃至法院都是相当沉重的负担。在强制执行程序中，不是法院直接拍卖抵押物，而是由法院聘请评估公司估价，再聘请拍卖公司拍卖。为此，抵押权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费，其成本大大超过无担保债权。博瑞金融论坛0 v! p! h: q: h* q# t$ 4 e这里不得不又提及不动产登记。现行的将统一的不动产登记分散由不同的行政部门分

33、别处理的做法，其结果不仅是加重当事人的负担，也损害了登记的严肃性及其权威。更为严重的是，还将对不动产交易秩序带来危害。举例说明：如果土地权利人先将土地使用权进行抵押，则必须在土地部门办理土地使用权抵押登记；而后，若其又将土地上的房屋抵押，则须另到建设行政部门办理房屋抵押登记。根据“地随房走”的原则，房屋抵押必须将土地使用权一并抵押。由于登记机关的不同，第二个抵押权人无法发现土地使用权已被两次抵押，结果是法律制度本身人为造成抵押权的实现竞争。可以说，由诸如此类的不同法律法规构成的现行不动产登记制度，根本不具备不动产市场的发展对登记所要求的公示职能，以至于解决登记机关的统一反倒成了比确定登记生效还

34、是登记对抗、承认物权有因性还是无因性更为重要的问题。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛/ 9 c; S3 e9 X( 2 m5 p三、担保物权理念与理念上的担保物权0 B( _7 p) ?W8 1、担保法与民法典* C# h6 i8 d P, t, m4 3 Q% Z按照经济学家的说法，在一个交换制度中，控制人的每种尝试都要付出高昂的代价。因为必须提供出有价值的东西，才能诱导出理想的反应。以交换为核心的市场经济体制，也始终是与市场和风险紧密联系在一起的。市场经济因市场的不完美性所引发的不确定性，以及信用的存在本身所造成的诸多风险的潜在性，导致市

35、场经济成为一种风险经济。如何化解市场经济中所蕴藏的潜在风险，便成为民商法领域的重要课题。中国之所以在一个相当长的历史时期内缺失担保法，主要原因正是在于计划经济的实行，使得中国社会失去了市场，因而也没有了市场风险。从这个意义上说，正确认识市场经济与信用、风险等诸多因素的关系，创建和完善应对市场风险的相关法律制度，在中国的市场经济建设中，就具有特出的意义。8 5 Y J& v R( E* i中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区在中国，民法典的制定工作已被最高立法机关纳入规划之中。中国将在不久的将来完成其民法的法典化，已是势所必然。然而，成功的法典编纂决不是

36、对某种感性需求简单的响应。中国现实经济发展的日新月异与法律漏洞的大量存在所形成的反差，实在太容易使人产生紧迫急躁甚至错觉。我当然也赞同适应经济改革的进程需要及时有效地推进并且加快中国的立法。但法治建设与立法本身毕竟是不能互相指代的。法制现代化并不直白地表现为法律条文的制造和堆积。有识之士已经对“立法快车”的启动表示疑虑，这种见识当引起各方深思。在制定统一合同法时，第一个争论点便是合同法所应体现的时代性，即我们的立法是仅仅着眼于中国转轨时期的现实经济生活；还是“面向二十一世纪”，以法律的稳定性、预见性和引导性为旨求，制定能够规范比较发达的社会主义市场经济社会后的中国社会的法律。这个问题，在制定民

37、法典时，同样不可回避。, E6 N$ K7 % 1 p - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛至少在目前看来，中国民法的法典化工程是以分段组装的方式运作的，即先制定每个相对独立的部分并颁布实施，最后汇总为一个统一的“形式意义上的民法”，即通过汇编、整理、修订的方式来最终完成民法典。这种方式的选择，可能在更大程度上是现实逼迫的无奈结果；而不完全是理性思辨或论证决策的产物。正因为如此，在法典化过程中，明确各部门的总体设计，树立完整的思路，便显得尤为重要。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛 l2 N# u3

38、 p$ I. B. t/ c第一，担保法被称为民法中最为活跃的部门之一，二次大战以来有了飞速的发展变化，呈现出崭新的面貌。正因为如此，在制定民法典或物权法的担保物权制度时，当然必须尽可能地顾及担保法的发展趋势，尽可能地借鉴市场经济发达国家或地区的经验。/ F 8 F- O9 j9 O8 ?% W - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛第二，站在物权法的立场审度担保制度，无疑必须顾及物权的发展趋势。物权法在现代社会所出现的各类变化中，很重要的一个方面，是由单纯的对物支配，向注重物的利用转变。因此，就类型而言，除了传统的保全型的抵押权、质权、留置权之外，

39、又相继出现了诸如最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质、权利质等等名目，种类之多，足以令人眼花缭乱。另外，传统民法典所规定的抵押或质押制度，系债权人基于其在供担保财产上所享有的限制物权的效力，从供担保财产的价值优先受偿。在现实强调必须依照民事执行法所规定的公的实行手续进行。为回避公的实行手续的麻烦和费用，同时又能达到直接以财产上的权利（主要是所有权）充抵被担保债权的目的。非典型担保遂大行其道。主要形式有所有权保留（附条件买卖）、让与担保、保险担保、假登记担保等，可以说，非典型担保取代传统担保方式，已是国际上担保物权的立法趋势。2 T- U0 A& L! I4 B第三，市场经济的高速

40、发展对担保法的影响之一，是强化担保制度作为生产信用担保手段的机能，其结果，是使得担保制度由传统的保全型转变为金融媒介型。融资性担保已成为担保法制现代化的标志。因此，担保物权制度，就其设计理念而言，应当是尽可能促进企业财产的担保化，以发展企业金融，适应经济发展对资金的极大需求。中国的担保法对这一趋势是否已达到足够的理解和把握，恐尚难作满意回答。如担保法第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”此条规定对抵押物价值与被担保债权数额之关系作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额。这样的限制是否必要，实在大可商榷。我们知道，担保制度的实质目的并不要求设立担保的债权一定可以足额受偿

41、，在债务人不积极履行债务时，以某种物权的方式使债权人得到优先清偿，并非担保制度的本质出发点。抵押权的实质内容在于取得物的交换价值，抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配。抵押权以取得抵押物的交换价值而实现债权的受偿为目的，正是因为如此，抵押权才被称为价值权。法律关于抵押担保制度的设计，应着重于对抵押物的交换价值的支配，并兼顾抵押人与抵押权人双方利益的平衡，对抵押权的效力及物上代位性予以充分肯定，以求在不妨碍抵押物的有效利用的前提下，最大限度地发挥抵押权确保债权实现及融通资金的功能。实际上，担保法规定的其他担保形式，如保证、质押、留置权、定金等，均允许担保物价值不足以清偿担保物债权。而担

42、保法第35条的规定，大大限制了抵押人从抵押物上可以得到的担保价值，减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济条件下对融资的需要。. a4 T8 t1 / h0 V5 a) - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛第四，对担保物权必须有一种立体的观察，单纯地看其实际功能或抽象地认识其价值性或变价性，都难以达到全面准确的把握。担保物权是物权的一种，同时，担保物权所担保的，又是债权，这就决定了担保物权属于民法中的物权法，但同时又与债权制定紧密相联。现有的法律，反映担保物权的从属性及优先受偿性等属性的多，但对其物权性，则缺乏全面的规定，在设计物权法时，这一点是应

43、当首先注意到的。担保物权的基本法律意义在于，为债权人在其原有的债权请求权之外又增加了一项物权请求权。债权人享有双重请求权，是担保物权法律关系的基本特征。但是，债权人所享有的这两个请求权具有本质的不同，除其目的、内容、效力和权利行使方式上的区别之外，在权利人实现其权利时最重要的区别在于，这两种请求权会产生两种不同的权利实现方式，而担保物权实际上是利用了物权请求权的优先权特点来保障特殊债权人的权利实现的。例如，动产质权或权利质权所担保的债权因超过诉讼时效而不受保护时，质权人的质权是否受影响，对此，担保法即缺乏规定。应当说，动产质权也好，权利质权也好，性质上均属担保物权，不同于债权，故其对时效的适用

44、和计算应与债权相区别。台湾地区民法第145条规定，“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。”大陆的担保法在此问题上，亦应作类似的解释。中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区$ dp1 8 B1 h* 5 r v0 E第五，重视理论研究，尊重学者的意见。一个法治社会的任何一项立法，都无法想象法学工作者的缺位，在进行民法典这样的大型工程时，这一点就显得更为突出。就法典的制定和编撰而言，学者的重要性是不言自明的，这已无须多说。即使是在判例受到日益重视的今天，法官的作用甚至在成文法国家也被强调的情况下，学者的力

45、量也依旧被看作是整个法律的运作过程中不可缺少的环节。换言之，就是在制定法的绝对权威被法官立法权渐渐冲淡的时候，学者也仍然未被抛在一旁。因为，在允许法官发展法律的时候，一个控制或限制其权力的办法，就是要求其遵循有关制定法所确立的基本原则，并尽量争取与法律及其隐含的原则保持一致。为了达到这一目标，法官可借助学者的力量，经常参引和讨论他们的著述。法院和学者之间这种生机勃勃的意见交锋和相互影响，可以防止法律误入歧途，从而为法律沿着正确方向提供最可靠的保证。# s$ f3 J k F 3 G* ?2 Z下面这个例子大概可以说明理论研究对立法乃至司法的影响。在有关物权法的讨论中，登记制度往往被视为一项纯操

46、作性的作业，但实际上这是最需要理论基础的设计。确保抵押权有效行使的关键，是抵押物登记制度，无登记即无抵押。自担保法颁行以后，中国开始实行抵押权登记制度。就抵押登记的效力而言，世界上无非两种立法例：一为登记要件主义；二为登记对抗主义。台湾地区民法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”显系采登记要件主义。中国现行担保法第41条规定以无地上定着物的土地使用权、城市房地产等进行抵押的，抵押合同自登记之日起生效。采登记要件主义；但同法第43条又规定，当事人以上述财产以外的财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登

47、记的，不得对抗第三人。据此，学者大都认为，法律在登记的法律效力方面采取了折中办法。即对特定的抵押财产采登记要件主义，而对其他财产抵押则采取了登记对抗主义。不过，以抵押财产的特定性与否而分采 登记要件主义和对抗主义，理论上并无足够依据，而实践当中法律规定必须登记的财产如船舶、车辆等并无对应登记部门，导致当事人无法登记。故也有学者针对上述情况明确提出，从中国的司法实践来看，担保法应当采纳登记对抗主义。显然，在这里，学术争议已经不自觉地带上了法政策的意味，而未来物权法或民法典中相应的规定，不可能脱离这些理论的架构。与此相关的另一个重要理论问题是，如何看待抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动（

48、抵押权设定）。我们知道，除因法律规定而直接产生的抵押权外，抵押权因抵押合同而设定。各国立法例普遍规定抵押合同应当采用书面合同的形式，有的立法更进一步要求抵押合同须经公证。中国现行立法与司法实务，一直要求抵押合同须采取书面合同形式，但现行立法和司法实务，却混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动（抵押权设定）。担保法第41条的规定，实际是将抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈。而这背后的原因，恐怕多少要归结于理论上认识的模糊。按理，抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法的范畴；抵押权的设定，是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权

49、变动的的范畴。按物权变动与其原因行为区分的原则，作为原因行为的抵押合同，是物权变动的必要而非充分条件；物权变动之发生，除抵押合同外，还须符合公示原则的要求。但目前对物权变动、物权行为等理论恰恰是众说纷纭、莫衷一是。搜索更多相关主题的帖子: 物权法 中国 课题 市场经济 担保 UID10108阅读权限120在线时间20 小时注册时间2007-12-14最后登录2010-1-15查看详细资料引用 使用道具 报告 HYPERLINK /thread-10505-1-1.html l # 回复 TOP 【博瑞金融沙龙】金融精英俱乐部会员招募中-可可西里 黄金长老帖子1060精华2积分2089 点威望2

50、 点金币10 性别行业来自个人空间 发短消息 加为好友 当前离线 2# 大 中 小 发表于 2008-1-31 11:31 只看该作者 -第六，加强判解研究，重视并发挥判例的作用。以上的分析强调了专家学者在法律制定中的应当被重视，但这并不表明立法仅仅是法学家的事。关于英美法和大陆法的区别，一个形象的说法是：在英国伟大的法律家是法官们，而在大陆则是教授们。但实际上，这种说法正在变得越来越模糊。% i7 a% x5 C) a6 x- Z0 aS2 : i$ y不可否认，两大法系的划分至今仍是这个世界的法律文化的主流，就如同在政治体制上世界分为社会主义和资本主义一样。但从上个世纪以来，这种貌似泾渭分

51、明的对立结构开始解析，两者之间的渗透与融合进行得如此自然和顺畅，以至于人们越来越相信，法律如同自然一样，很难进行绝对的和彼此排他性的分类。所以，不会有一种制度完全依赖制定法，也不会有完全由不成文法或法院判例组成的制度。通过借鉴或移植而完成的难以归类的混合制度，反而经常被证明有效且富于生机。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛% q) X/ S+ V L4 W5 # o q; P# M: N0 M- t2 ?7 h M. 0 |7 y. ; P; F - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛就判例在中国的地

52、位而言，现在的实际情况是还不存在具有“规范性”约束力的“判例”，而只有具“事实上”约束力即供“参照执行”的“判例”。无论官方还是民间，只把名正言顺的制定法当法看的思想，无疑是主流。当然，毫无疑问，立法是通过法律来实现政治意志对于社会变迁的影响的最明白的方式。更何况在今天，包括英美法系国家在内的所有法律制度都将立法作为其法律生活的主要依靠。就连美国和英国的大多数高等法院也同样更多地与制定法打交道而较少引用普通法规则。但必须注意和担心的是为形式而形式，为制定法而制定法。在中国，法治和法制都带有强烈的形式主义和理想化色彩，以民法来说，许多学者在批评立法的“宜粗不宜细”；在痛陈实务中的无法可依；在呼吁

53、尽快制定民法典时，其背后的潜台词或依据其话语可以导出的逻辑判断往往就是：只要有了民法典，就可以解决一切问题或至少大部分问题。这样的期待出在政治家或老百姓身上纯属正常，但总是从“法学理论工作者”的嘴里冒出来，就不大令人乐观。 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛! C! ! |7 b1 5 O: f/ _0 B- 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛7 J : R- : + A+ f近些年来，学界一直有人在呼吁建立中国的判例法制度。虽然迄今为止我们采用的仍旧是大陆法系成文法模式。而且在可预见的今后相当长一段时

54、期内，鉴于历史沿革、文化传统、司法体制、法官素质等各种因素的影响，中国也不可能很快创建起判例法制度，但学者认为这并不意味着我们可以否定单个的判例对司法裁判的意义。好的判例，其本身就是同类事实裁判的样板，即使在制定法主义的国家，也仍然应当成为其后同类事件处理时所效法的对象。另外，在中国，司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段，同时也成为了法律的渊源。在中国创建适应社会主义市场经济需要的立法体系的过程中，由于立法不健全及一些基本法律的缺乏，致使许多法律条文过于原则、抽象甚至含糊。立法滞后和操作性不强的特点非常突出。其结果是在给法官适用法律造成极大困难的同时，也给其留下极大的自由裁量空间。而对此种

55、状况，较为可行的对策之一就是加强司法解释，使法律规则得以具体、明确；法律缺陷得以弥补；并通过司法解释对各级法院的裁判活动加以拘束，从而严格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，实现法的安全价值。同时，加强司法解释，也是法律不断完善的途径。另一方面，司法解释的适用更为法律规则的制订提供可靠的实证经验。( g0 W! E b) S/ O7 R( T2 k中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区3 ( O) y$ Y: k判例一词，不仅指的是判例法意义上作为法源的判决先例，同时也指有关的学术和研究。对于后者，在中国，个别的判例的研究并不少见，这主要指的就是各种各样的

56、案例分析。到目前为止，以案例分析为内容的各类图书，可以说已汗牛充栋。这类作品目前主要应用于教学目的，以案例为方式的案例教学法经过学者的整理亦已粗具规模。但是，解明个个判决中具体的意义，综合以往的判决，从中构成一定的抽象法则或者再对其加以批判，这种由学者所进行的判例研究的任务，尚有待拓展和深化。$ D) D, N- & N+ A0 R- C! d博瑞金融论坛博瑞金融论坛2 N( E A. S% / K8 p2、关于新的担保类型中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区! C8 m4 - |- tb% l, X& p9 q9 I9 f) - 中国城市金融圈人脉社

57、区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛随着社会经济的全面快速转型，各种各样的新经济现象在我们周围如雨后春笋般纷纷亮相，与此同时，形形色色的新制度新规范的绍介与推荐也相继登场，至少从场面上看，真是一派繁荣热闹景象。但这其中，有多少是真正应时应景，而又有多少纯属走马灯，恐怕尚须冷静加以分析。如前所述，担保法是现代民法中最为活跃的部门之一，尤其是面对五花八门的非典型担保类型的时候，感觉很象走进个琳琅满目的超市。结果，鉴别和挑选的工作可能反比创新来得更重要。不过，话说回来，关于民法典或其他相应法律法规中应当加以规定的新型非典型担保，是一个在目前无法、也不应该匆匆作出结论的课题。此处

58、仅就议论较为集中的几个作些简单综述。9 O5 m5 N C a. R% 0 g+ C中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区 - 中国城市金融圈人脉社区|银行论坛|担保论坛|保险论坛|证券论坛|投融资理财论坛1 l/ w. W1 S( M: I) 1 $ n) m5 N（1）让与担保。既可规避风险而本身又蕴藏风险的让与担保制度，对于没有制度历史的中国担保法而言，不但是其所面临的重要课题，也是一个制度创新的契机。中国民法立法和实务本无所谓让与担保，近年来许多地方在房屋分期付款买卖中推行所谓“按揭”担保，此种方式乃由香港地区引入，相当于大陆法系国家如德国、日本

59、的让与担保。而在台湾，成文法中也没有规定让与担保制度。不过理论和实务上承认让与担保的存在和效力。让与担保以向债权人移转担保物的所有权为内容，担保债权的受偿；在债务人不履行债务时，债权人在被担保债权的范围内，以其取得的担保物的所有权行使权利。让与担保的设定人和债权人之间一般约定有信托约款，以限制债权人行使担保物的所有权，债权人只能在担保债权取偿的范围之内行使所有权。8 h$ E, d D M# s b! js, - u博瑞金融论坛% j. J8 V. R! E6 q; q, e: u中国城市金融圈人脉社区-打造中国最具地域性特色最具互动影响力的金融行业城市社区由于现实中所采用的方式系从香港引进并

60、依据英美法的衡平法原理而确立，故实务上对其法律机理尚不熟悉，更缺乏统一的法律予以调整。有鉴于此，理论界认为，考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用类似让与担保的制度，所发生的纠纷又因缺乏法律规则而难于裁决，因此有在物权法上予以规定的必要。更有人指出，其适用范围并不应当仅仅局限于房屋分期付款买卖，还应当扩及于其他难以设定典型担保物权的财产权；而且由于让与担保制度所牵涉的法律问题，除民法本身外尚与民事诉讼法、破产法、公司法、保险法以及税法等密切相关；因此，为保障目前以商品房按揭贷款为代表的让与担保的健康发展，满足企业日益高涨的在取得融资的同时尚可继续用益标的物的需求，为其提供更富效率、更加便捷的