劳动合同单方解除制度比较研究

1、.：.；劳动合同一方解除制度比较研讨分类号硕士学位论文劳动合同一方解除制度比较研讨学位恳求人姓名张妍雁培育单位法学院导师姓名及职称王全兴教授学科专业民商法研讨方向劳动法与社会保证法论文提交日期2007年4月学校代号：10532学号：S04194033湖南大学硕士学位论文劳动合同一方解除制度比较研讨学位恳求人姓名：张妍雁导师姓名及职称：王全兴教授培育单位：法学院专业称号：民商法论文提交日期：2007年4月20日论文争辩日期：2007年5月26日争辩委员会主席：屈茂辉教授摘要劳动合同一方解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节，也是劳动法上的一个艰苦问题，直接涉及劳动合同的效能、合同当事人的利益得失

2、和权益的维护。完善劳动合同一方解除权体系不仅有助于实现本质正义、维护劳动者的择业自在、促进劳动力资源的合理配置，还能平衡劳动合同双方当事人利益,有助于劳动合同的有效履行,保证劳动关系的调和稳定。我国立法在规定行使一方解除权的条件方面，无论是用人单位还是劳动者一方解除劳动合同，也无论是预告解除劳动合同还是即时解除劳动合同，在立法技术上，我们都应该自创国外阅历，综合采用列举和概括两种方式，而不是目前立法中采取的单纯列举方式。由于单纯的列举或概括式各有其局限性，仅采用其中的一种，无法顺应纷繁复杂的现实社会生活。至于如何断定能否到达一方解除劳动合同的条件，那么可学习德国、瑞士、日本等西方国家，授权劳动

3、争议仲裁委员会的仲裁员和法官根据法律予以判别，将立法考量和司法考量相结合。我国以固定期限特别是短期合同为主，无固定期限合同为辅的立法方式呵斥劳动力流动性较高、对劳动力的掠夺性运用，同时也呵斥了合同短期化的盛行。笔者以为，为稳定劳动关系，真实维护处于弱势位置的劳动者，我们有必要自创西方兴隆国家的阅历，在劳动合同领域扩展无固定期限劳动合同的适用范围，并将解雇制度与劳动合同期限相联络，分别设计不同的解除制度：对有固定期限合同进展必要的限制；对无固定期限合同适当放松解除的条件，允许用人单位在有正当理由的情况下，按照解除的程序和经济补偿的规范解除劳动合同。在劳动者预告解除劳动合同的问题上争议较大。笔者以

4、为有必要在法律法规中明确规定劳动者可以一方解除劳动合同的法定事由，还要明确劳动者在什么条件下可以解除劳动合同，在什么情况下解除劳动合同要遭到限制，而不是一概地授予劳动者无因辞职权。预告辞职权应根据劳动者岗位和享用的特殊待遇不同，明确各自行使的条件，这也符合权益和义务对等的法律原那么。关键词：劳动合同一方解除；用人单位一方解除劳动合同；经济性裁员；劳动者一方解除劳动合同AbstractThe work contract folk remedy relieves is a very important link in contract lawsystem,also is a major issue

5、 in labor law,directly involves the work contract thepotency,the contract litigants benefit success and failure and the right protection.Consummates the power system of work contract folk remedy to relieve can notonly to be helpful to the realization essence justice,protects workers choosingprofessi

6、on freedom,the promotion labor force resources reasonable disposition,butalso can balance works the contract both sides litigants benefit,is helpful effectivelyfulfills to the work contract,the safeguard work relations harmony is stable.Chinas legislature in the exercise of the right to terminate a

7、unilateral conditions,whether employers or workers whose labor contracts unilaterally,also both noticeterminating labor contracts or immediately terminating labor contracts,in theLegislative technically,We should learn from foreign experience and integrating withlisted and summarized in two ways ins

8、tead of the current legislation to take the simpleapproach to the list.Simply because the broad-list or have their limitations,only useone of these unable to adapt to the complex realities of social life.As for how todetermine whether a unilateral lifting of the labor contract conditions,can learn f

9、romGermany,Switzerland,Japan and other Western countries,authorized labor disputearbitration committee of the arbitrators and judges to be judged under the law,legislative and judicial consideration of combining considerationsOur country take a fixed deadline specially in the short-term contract pri

10、marily,the not fixed deadline contract creates the mobility of labor as the auxiliary legislationpattern to be higher,to the labor force plundering use,simultaneously has also createdcontract short-term being in vogue.The author believed that,for the stable workrelations,we have the essential model

11、west developed countrys experience,expandingthe applicable scope of not fixed deadline work contract.We have to design differentrelieving system:the fixed deadline contract to be carried on the essential strictly;Suitably relaxes the condition to the not fixed deadline contract which is to be reliev

12、ed,allows the employer in to terminate the work contract with suitable reasons,rightprocedure and the economy compensate to the worker.Workers giving advance notice to terminate the work contract is the question to bedisputed in a big way.The author believes it is necessary to be clear about the wor

13、kerto be allowed to terminate the work contract under normal condition,terminate thework contract in some situation to be restricted in the legal laws and regulations.Giving advance notice to quit should be specially treated according to the workerspost and salary.This also conforms to the right and

14、 the duty coordinated principle oflegality.Key words:The work contract folk remedy relieves；The employer folk remedyterminates the work contract；The efficiency reduces staff;The worker folkremedy terminates the work contract目录摘要.IIAbstract.III第1章绪论.11.1选题背景及意义.11.2国内外文献综述.11.3研讨的主要内容.4第2章劳动合同一方解除的法律

15、界定和价值分析.52.1劳动合同一方解除的法律界定.52.1.1劳动合同一方解除的概念.52.1.2劳动合同一方解除的分类.52.1.3劳动合同一方解除的法律效能.52.2劳动合同一方解除的法律价值分析.62.2.1本质正义的实现.62.2.2劳动者的择业自在.62.2.3劳动力资源的合理配置.7第3章用人单位一方解除劳动合同解雇制度之比较研讨.83.1“正当解雇理由的实际与滥用解雇权的制止.83.1.1解雇理由之实际变化.83.1.2滥用解雇权的制止.83.2关于解雇理由之立法的比较研讨.93.2.1用人单位过失性解雇理由之比较研讨.93.2.2完善过失性解除劳动合同的立法建议.123.3用

16、人单位非过失性解雇理由的比较研讨.143.3.1国外关于非过失性解雇的理由.143.3.2我国现行法律规定及存在的问题.153.3.3完善我国非过失性解雇制度之想象.173.4经济性裁员条件的比较研讨.183.4.1国外经济性裁员条件的立法.183.4.2我国经济性裁员的条件规定及存在的问题.203.4.3裁员条件立法完善之建议.213.5关于解雇程序的比较研讨.223.5.1用人单位解雇程序之比较研讨.223.5.2经济性裁员程序之比较研讨.25第4章劳动者辞职制度比较研讨.284.1劳动者即时解除劳动合同之条件的比较研讨.284.1.1其他国家和地域的有关规定.284.1.2我国现行法律规

17、定及其存在的问题.284.1.3完善劳动者即时解除制度的立法建议.294.2劳动者预告辞职条件之比较研讨.304.2.1国外辞职条件的调查.304.2.2我国的现行规定及缺乏.314.2.3劳动者预告辞职之条件的完善建议.324.3劳动者辞职程序的比较研讨.334.3.1国外辞职程序的立法.334.3.2我国辞职程序的立法及缺乏.344.3.3完善劳动者辞职程序的建议.35结论.36参考文献.38附录A攻读学位期间所发表的学术论文目录.40致谢.411第1章绪论1.1选题背景及意义我国从1995年开场实施到如今，己经十年有余。十多年来，社会、经济情况己经发生了很大的变化，加之在改革的深化过程中

18、也出现了很多新情况、新问题迫切需求法律加以规范和调整。但由于立法的历史局限性和立法技术程度的欠缺，使得解除劳动合同，特别是一方解除劳动合同在实际操作中存在一些难以处理的问题，从而引起诸多纠纷和争议。滞后的立法与迅速开展的经济生活之间的矛盾日益凸显，司法实际中沿用的少数及零散的法律条款来调整劳动合同关系，也越来越不合时宜且破绽百出。因此，修正、完善劳动法尤其是制定专门的曾经刻不容缓。令人欣喜的是，笔者欣逢盛世，执笔之际，曾经进展了第一审和第二审，社会各界纷纷参与讨论，争相献计献策，一时间，的制定成为社会关注的热点。值此历史契机，经过慎重思索，笔者选择了劳动合同一方解除制度作为研讨课题。在劳动合同

19、中，劳动合同一方解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节，也是劳动法上的一个艰苦问题，直接涉及劳动合同的效能、合同当事人的利益得失和权益的维护，容易引起纷争。然而,从我国现行立法规定看,尚留下不小的有待完善的空间;从实际中反映的情况看,因对劳动合同法定解除问题认识错误或者理解不一而产生的争议为数不少;从实际研讨的情况看,对劳动合同一方解除制度尚缺乏较深化的研讨。因此，有必要对劳动合同一方解除问题进展讨论。各国的实践证明，完善劳动合同一方解除权体系不仅有利于司法实际中准确把握各类解除权的行使条件,还能平衡劳动合同双方当事人利益,有助于劳动合同的有效履行,保障劳动关系的调和稳定，从而最终保证整个社会

20、的和调和稳定。1.2国内外文献综述国内学者们们关于劳动合同一方解除的研讨和论述以及争议的焦点集中于以下几个方面。一关于用人单位一方解除劳动合同的立法检讨徐智华在其劳动合同解除之法律适用兼对第25条规定之评析一文中指出：25条规定用人单位不用思索劳动者能否处于姿态(即使存在第29条规定所列举的情况),不用提早30日通知劳动者,不用支付经济补偿金,充分赋予用人单位“用人自主的权益,对提高用工效益,加强内部管理,2维护用人单位的合法权益,具有积极意义。从立法技术上看,该条款是典型的授权性条款,即第25条是法律授予用人单位一方解除劳动合同的权益。该条文从外表上看,从列举的方式归纳了四种情形,不可谓不详

21、尽。但从深层分析,该条文仍具有笼统、笼统的特点,客观规范并不完备。检讨第25条规定,至少有以下缺乏之处:(1)客观规范不明确,容易给用人单位滥用解除合同权呵斥可乘之机。(2)第4款“劳动者被依法清查刑事责任应属劳动合同自行解除情况。(3)第1款“在试用期间被证明不符合录用条件录用条件能否客观,自动权完全掌握在用人单位手中。(4)第2款“严重违纪或违反用人单位规章制度过于笼统笼统。(5)“严重失职、“艰苦损害没有客观规范可参照,应在今后的劳动合同立法中详尽规定。二关于劳动者对劳动合同的一方解除问题对于此问题主要有两种观念：1.倾斜维护说董保华在中从社会性角度出发强调，劳动合同的解除与民法合同的解

22、除不同，是出于劳动法调整不平等主体的制度设计。这种制度的设计是倾斜立法方式的表达。“假设劳动者没有遭到其他合同条款的约束如严密条款、出资培训条款、住房分配条款等等，按第31条规定，劳动者只需履行提早书面通知义务，即可解除劳动合同。“这种倾斜规定恰恰使实践上不平等的劳动关系得到了某种矫正。2.利益失衡说此为主流观念强调劳动合同私法性的学者从普通合同的角度衡量劳动合同的这种机制设置，以为基于合同权益义务的平等性，赋予劳动者一方解除权破坏了合同的尊严，导致双方利益失衡，因此，该当平衡双方当事人的利益。1.冯彦君在解释与适用对我国第31条规定之检讨，中指出:“各国关于劳动合同解除的法律规定，都有一个一

23、样的内容：提早通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同，不适用于商定明确期限的劳动合同，商定明确期限的劳动合同只能基于正当的法定事由方可解除。我国第31条并无此种限定，劳动者的普通解除权无区别地适用于一切劳动合同。而“普通解除权无区别地适用于一切劳动合同，使因普通解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡；“劳动者在合同期限内可以随意解除合同，用人单位一直面临着劳动者走人的缺员要挟；确定期限的劳动合同“假设可依一方意志而恣意解除，就会破坏合同尊严。2韩桂君在，中对这种不平衡的立3法格局弊端总结出五点：第一、从实际上看,劳动者受害不大。第二、从法的公平正义原那么看,有矫枉过正之嫌。第三、从合同法原理

24、来看,劳动者一方自在解除合同,破坏了合同效能,损害合同尊严。第四、不利于劳动力资源的培训和开发。第五、显失公平。三关于一方解除劳动合同的程序劳动合同一方解除的程序问题可以说是我国劳动法立法上的一个盲点，规定极少，可操作性很差。学者们在此方面的论述也较少。张颖在中主张经过立法区分不同的劳动合同类型确定解除的条件和程序，以平衡劳动合同双方当事人的利益。四关于预告期长短的问题杨凯在中对于预告期的问题指出：实际中的难题在于不同素质的劳动者其可替代的程度不一样,高级人才的可替代程度低于普通劳动者。对于前者，用人单位很难在30日内找到替代者。立法应针对不同的人才和岗位思索延伸或缩短一方解除劳动合同的预告期

25、限。高级人才、“高级打工仔一方解除劳动合同至少应提早3个月或半年时间以书面方式向用人单位预告通知,以运用人单位有充足的时间来预备替代人选,防止因维护劳动者行使解除权而损害用人单位的经济利益。而对于普通劳动者来讲,笼统规定30日预告通知时间又显得太长,不便于普通劳动者及时改换新的任务岗位,可以思索将其预告通知时间缩短至10日或者15日即可.五关于我国裁员制度的缺陷陈敬春、张怡超、卢克建在中提出了企业运营困难的界定和被裁人员的就业维护问题。指出立法没有对“严重困难做出明确的规定.而只需企业运营形状恶化并到达当地规定的严重困难企业规范的模糊的规定。这种规定势必要求政府破费宏大的精神去根据各企业的不同

26、情况制来判断各企业能否符合经济性裁员的条件，这又容易导致政企不分；劳动权是人权的根本内容，就业权是劳动权的根本内容，也是生存权的表现方式。一个完好的经济性裁员制度不应只包括裁员制度本身。它还应包括对被裁人员的善后维护制度。只需这样才干保证裁员制度的顺利进展。因此.我国立法应加强被用人单位裁减之后的劳动者就业权的维护。港澳台地域及外国学者对劳动合同一方解除权各有不同研讨：有学者对劳动合同一方解除权的条件公平性1及仲裁或司法实际如何表达公平性进展分析，2也有学者根据不同的劳动合同类型提出了不同的解除条件，还有学者对劳动合同4一方解除权的法律适用进展研讨。3港澳台地域及外国学者的研讨对补充完善我国现

27、行劳动合同一方解除权有重要价值。1.3研讨的主要内容本文研讨内容涉及以下几个方面：1.劳动合同一方解除概述，包括该制度概念、分类、法律效能及其价值分析；2.关于“正当解雇理由的实际变化及滥用解雇权的制止；3.对国内外用人单位一方解除权的行使条件及程序进展比较，指出我国立法之缺乏并提出完善建议；详细内容包括：国内外用人单位过失性解雇理由的比较，指出我国之缺乏，提出完善建议；国内外用人单位非过失性解雇理由的比较，指出我国之缺乏，提出完善建议；国内外用人单位解雇程序的比较，指出我国之不足，提出完善建议；国内外关于经济性裁员的条件及程序的比较，指出我国之不足，并提出完善建议；4.对国内外劳动者一方解除

28、权的行使条件及程序进展比较，指出我国立法之缺乏并提出完善建议；详细内容包括：对国内外劳动者即时解除权的行使条件及程序进展比较，指出我国立法之缺乏并提出完善建议；对国内外劳动者预告解除权的行使条件及程序进展比较，指出我国立法之缺乏并提出完善建议；对国内外劳动者一方解除权的行使程序进展比较，指出我国立法之缺乏并提出完善建议.5第2章劳动合同一方解除的法律界定和价值分析2.1劳动合同一方解除的法律界定2.1.1劳动合同一方解除的概念劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种缘由导致劳动合同双方或一方当事人提早消灭劳动关系的法律行为。1按照合同解除的方式不同，劳动合同分为一方解除和协

29、议解除两种。协议解除是双方当事人根据合同自在的原那么，经双方协商一致而解除劳动合同。本文所研讨的对象为劳动合同的一方解除。所谓劳动合同一方解除，是指劳动合同当事人一方在符合法律规定或合同商定的条件时提早消灭合同关系的一种一方法律行为,是当事人一方阻却合同存续的意志行为,是具有法律效能的劳动合同在期限届满之前自解除之时失效。由此他区别于劳动合同的协议解除和劳动合同的终止。可见，这种解除权是当事人依法享有的，无需对方当事人赞同而一方决议解除合同的权益。4台湾学者黄钦越将此种一方解除劳动合同行为称之为“劳动契约依劳动法之规定终了,2此种说法更有助于我们了解和分析劳动合同一方解除制度的上述特征。2.1

30、.2劳动合同一方解除的分类按照行使一方解除权的主体不同，劳动合同的一方解除又可分为用人单位西方称雇主一方解除通常称之为解雇、解雇和劳动者一方解除通常称为辞职。根据解除权的行使期限及实体和程序条件要求不同，前者又可进一步细分为用人单位即时解除劳动合同和预告解除劳动合同两种；后者分为劳动者即时解除和预告解除两种类型。2.1.3劳动合同一方解除的法律效能劳动合同一方解除的效能，是提早消灭劳动法律关系。5劳动合同一方解除后，劳动合同的义务也随之免除。关于劳动合同一方解除的溯及力问题，基于劳动本身的人身依靠性和劳动过程的不可回复性，劳动合同一方解除的法律效能不能够溯及既往，而只能面向未来。我国现行劳动法

31、也采此观念，规定劳动合同的解除只对未履行的部分发生效能，不溯及已履行部分。31劳动部公布的第26条2黄钦越将劳动合同的终了划分为三种：一、劳动契约移民法之规定终了劳动者死亡、定期契约届满；二、劳动契约依社会法之缘由终了退休；三、劳动契约依劳动法之规定终了即我们所说的劳动合同一方解除。3劳动部公布的第26条6那么，对“未履行的部分，也即对“未来终究发生什么效能呢？台湾学者黄越钦参考，将之总结如下：1.对劳雇双方之共同效能。1一切恳求权均视为到期。劳动关系消灭时，一切基于劳动关系之恳求权，包括佣金恳求权均视为到期。雇主与劳工对此有不同商定者，其商定无效。劳动契约终了时，雇主明知对劳工依法有损害赔偿

32、恳求权但不即时为恳求者，视为恳求权之丢弃。2返还义务。劳动关系消灭后，双方当事人于劳动关系存续期间从对方或为对方计算从第三人所受领之一切物品，应相互返还之。2.劳动契约解除后对雇主的效能1觅职假之给予。此系就业安定措施之一种，亦属雇主维护照顾义务之范畴。2效力证明书。劳动关系终了后，雇主为任务才干证明文件之签发，是为保证劳动者经济位置之向上，为雇主之“契约后义务。3.劳动契约解除后对劳工的效能1竞业制止。劳动契约，得商定劳动者与劳动关系终止后，不得与雇方竞争营业；但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上的而对与雇方有损害者为限。2返还义务。劳动者应返还交通工具、驾驶证以及超出其恳求权范围所预领之报酬

33、或费用。62.2劳动合同一方解除的法律价值分析2.2.1本质正义的实现现代劳动法诞生于19世纪初的“工厂立法,产生条件是工厂大工业的兴起和劳动者的人格独立和人身自在;中心思想是维护重心从资本一切者转移到劳动力一切者;实际根底是人权保证的至高无上。在劳动关系中,劳动者相对于资方具有人身隶属性，在组织上具有从属性，处于弱者位置，劳动合同双方的平等关系被打破。此时，劳动法追求的不是传统私法人与人之间的“笼统的、方式的自在平等的方式正义，而是“维护劳动契约中劳动者实践的自在和平等，即保证劳动根本权，最终实现本质正义。换言之，劳动法是经过规制“从属劳动关系，以确保劳动者和用人单位之间的“对等交涉权的法律

34、。7英国劳动法学界的就业保证理论，明晰的表述了劳动合同一方解除的立法价值。他们以为:劳动合同解除制度，尤其是雇主解雇立法的最主要目的就是使劳动者获取更大的就业保证。8在劳动合同领域，各国都设立严厉的法定解除条件和解雇程序对用人单位的解雇权进展限制，对劳动者那么比较宽松，旨在对劳动者进展倾斜维护，矫正劳动关系的不平衡，弥补劳动者在劳动关系中的不平等位置，从而实现本质正义。2.2.2劳动者的择业自在劳动权是公民的根本权益之一，择业权是劳动权的重要内容之一，而辞职权7那么是择业权的重要表达。劳动作为劳动者的主要谋生手段，不仅意味着安康和活下来的权益，而且还要表达人的价值、自我实现与人的个性开展。9随

35、着社会的开展，劳动权的实现不应停留于满足于“求生层次上，而应提高到“生存质量上来。日本学者大须贺明以为，虽然劳动权的根基是生存权，但劳动权的目的不仅旨在保证人能象人那样生活，而且还要确保劳动者在精神上有种充实感，过上一种“安康且文化性的生活。10从客观上讲，劳动者在劳动过程中，其兴趣、喜好、专业、技艺处于不断的变化和提高中；从心思学上讲，在一个职业岗位任务一定年限后,必然会进入职业倦怠期,为追求心思和精神的更高层次的需求和满足，劳动者势必要重新择业，以实现本身全面的开展。我国第31条从法律上使劳动者获得了充分的职业选择自在.保证了劳动者的独立位置，也是对弱者位置的有力救援，同时更是劳动者人格独

36、立和意志自在的法律表现。2.2.3劳动力资源的合理配置马克思以为，劳动力资源是消费力系统中最活泼的要素,是消费力开展的根本动力。但劳动力必需与消费资料相结合才干发扬效能，其与消费资料的结合状况即为劳动力资源的配置情况,直接影响其利用效率。优化劳动力资源配置是市场经济开展的必然要求,也是劳动法的重要义务。最优配置劳动力的最正确手段是市场，是劳动力流动的最正确方式，劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能，按劳分配，使劳动者个人需求与社会需求相结合，鼓励劳动者的创造性与积极性。劳动者选择一个用人单位并与之建立劳动关系实践上就是一种资源组合、配置的方式。11从客观上看，一种资源的组合未必

37、是最优的，需求不断地调整；从客观上看，劳动者出于兴趣、喜好、专业，待遇等思索，认定现有的单位和职业不适宜于本人时，其任务积极性和效率就会遭到很大的影响，也需求实现新的选择。劳动者享有一方解除劳动合同的自在，就可以积极自动地调整资源的组合方式，为实现新的更优的组合提供了能够。8第3章用人单位一方解除劳动合同解雇制度之比较研讨3.1“正当解雇理由的实际与滥用解雇权的制止3.1.1解雇理由之实际变化有关解雇制实际，在沿革上有以下变化：1解雇自在说：采本说者以为雇主为了对其事业担任，必需为一切计算与营运，此乃系维持资本企业制之根本原理，雇用与解雇均系雇主运营自在之根本内容，应不受任何干涉。此种理想系源

38、自民法契约自在原那么，可谓无视于劳动者生存权的社会性考量。2解雇权滥用说：此说根本上仍一定解雇自在权，但以滥用之制止作为对解雇自在权的一种抑制。此说一方面循着民法的解雇自在原那么，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自在原那么。3正当理由说：此说对解雇自在权作了很大的抑制，以为非由正当理由，不得解雇。正当理由说对民事法上的根本契约自在原那么作了根本修正，由于对生存权劳动权确实认，因此扬弃解雇自在原那么，而以正当事由作为解雇权内在的制约，必需法有明文，始得行使解雇权，违法解雇那么无效。此说已成为劳动法中通说。63.1.2滥用解雇权的制止法律一方面赋予用人单位一方解除劳动合同的权益，以

39、维护企业的利益、促进经济的开展；另一方面，现代劳动法更要偏重维护劳动者，以维护处于弱势的劳动者的合法权益。“尤其是依现行制度，终止契约之意思表示属于构成权行使，效能直接而具有破害性的效果，从法律关系之存续上来看，构成权行使之过程并无检验其合法与否之设计，即使雇主之解雇违法或有滥用权益之情形，亦无防其解雇效能之发生。因此，一经终止契约其契约已立刻遭到破坏无从存续；再从法律关系之回复来看，由于法律关系已遭破坏，未来之劳雇关系除非重新建立，否那么很难回到原来形状。6为处理此项问题，很多国家都规定了制止滥用解雇权的条款。以瑞士债法最新修订一九九六年之规定为例，该法第三三六条规定，劳动契约之双方当事人有

40、以下情形之一者，其终止契约为终止权之滥用。1、劳动者参与或不参与工会，或依法从事工会活动。92、劳动者被选为事业运营有关或事业所属机构之劳方代表，而雇主有无法提出证据证明对该劳动者有解雇权行使之理由。3、在大量裁员解雇过程中，无劳方代表而直接与劳动者进展咨商者，该参与咨商之劳动者。我国劳动法第29条规定，劳动者有以下情形之一的，用人单位不得根据本法第26条、27条的规定解除劳动合同：1、患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动才干的；2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；3、女工在孕期、产期、哺乳期的；4、法律、法规规定的其他情形上述条款均为滥用解雇权之制止情形，对用人单位的解雇权加以

41、限制，其目的在于维护处于困难情况下的劳动者不致失业,丧失生活来源，表达了现代劳动法对劳动者的偏重维护3.2关于解雇理由之立法的比较研讨根据我国劳动法的规定，用人单位一方解除劳动合同的情形包括过失性解除、非过失性解除和经济性裁员三种。笔者拟对每种解雇的理由或条件的国内外立法作一个比较分析。3.2.1用人单位过失性解雇理由之比较研讨过失性解除劳动合同，也称即时解除劳动合同，是指用人单位在劳动者存在一定过失的情况下，无须事先通知即可以一方解除劳动合同的行为。3.2.1.1境外过失性解雇的方式综观各国和地域对过失性解雇的规定，可以分为以下二种方式：第一种方式：概括式规定，在详细纠纷处理中加之法官的判别

42、和相应的程序英国规定，雇员的行为足够严重，使得不加通知即时终止劳动合同是正当的。在这种情况下，雇员就丧失了商定的或法定的给予最低通知的权益。这些行为包括故意违背合法命令、盗窃或故意破坏雇主的财富、在任务中运用暴力、不老实或其他犯罪行为。12第122条第14款第3项和第4项规定，企业解雇雇员必需有实践的和严肃的理由。所谓实践的理由，是指企业解雇雇员所征引的理由必需是客观的、存在的合规范的，而非客观臆想或客观成见。所谓严肃的理由，是指企业以为雇员犯有带有一定严重性的错误，使得任务不能够顺利进展，有必要辞退该雇员。对于解雇的理由能否是实践的合严肃的，只需法官有义务搜集证据来10证明。因此，法官被赋予

43、了极大的权益。当双方的证据资料存在疑问时，以有利于雇员为原那么。此外，劳动法典还详细规定了企业解雇雇员的程序，违反程序那么推断是不具有实践的和严肃的理由。13德国将解雇分为“正常解雇和“非正常解雇或“即时解雇。雇主在发现存在某种“艰苦事由时，可按照第626条所规定的非正常解雇方式，不经任何通知而终止雇佣关系。根据第626条规定，“艰苦事由是指这样一些现实，即“从详细事件的一切情况来看，并在适当思索了双方当事人的利益之后，已不能够再期望引起雇佣关系终止的一方在通知期限届满之前继续此种雇佣关系。正像经常出现的情况一样，立法机关实践上是把这个问题留给了法院处理。根据判例法，只需在工人故意并且严重的损

44、害了雇主的利益时，才构成“艰苦事由，如走漏商业、长期装病，或者偷窃雇主或同事的财物等在工作场所的刑事犯罪行为等。另一方面，属于雇主“运营风险范围之内的事件，如因市场解体或自然灾祸呵斥的企业停产等，不构成解雇工人的“艰苦事由。14日本的劳动合同和其他国家一样，可以划分为定期合同和不定期合同，不定期合同的解除比定期合同要宽一些，可由对方当事人预告后解除，如有“正当理由，也可不经预告予以解除。但要留意的是，上述“不可防止的理由比“正当理由更严厉。什么可以构成解雇的正当理由，司法实际中往往要求甚严。普通讲，只因某雇员任务效率低、懒散或情节细微的错误，是不允许解雇的。15第二种方式，详细列举式，将劳动者

45、过失性行为予以列举，符合条件的可以即时解除劳动合同。第53条规定，因违反劳动纪律，劳动者被开除；因犯罪或平安措施被剥夺自在且时间超越6个月；在休假期间女劳动者不照顾子女而重新任务；在固定期限合同或工程合同的情况下，劳动者被剥夺自在的，用人单位可不用预先通知即可自动终止劳动合同。台湾“劳动规范法第12条规定，劳工有以下情形之一者，雇主可不经预告终止契约：1于订立劳动契约时为虚伪表示，使雇主误信而有损害之虞者。2对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其他共同任务之劳工，实施暴行或有艰苦侮辱之行为者。3受有期徒刑以上刑之宣告确定，而未论知缓刑或未准易科罚金者。4违反劳动契约或任务规那么，情节艰苦者。5故意

46、损耗机器、工具、原料、产品，或其他雇主物品，或故意走漏雇主技术上、运营上之，致雇主受有损害者。6无正当理由还继续旷工3日，或一个月内旷工达6日者。以上情形除第3项外，雇主应自知悉其情形之日起30日内为之。3.2.1.2我国现行规定及存在的问题分析我国劳动法第25条规定了劳动者被过失性解除的四种情形：1试用期间被11证明不符合录用条件的;(2)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；3严重失职，营私舞弊，对用人单位利益呵斥艰苦损失的；4被依法清查刑事责任的。此外，劳动者被劳动教养的，用人单位可以根据被劳教的现实解除于劳动者的劳动合同。4由于依此规定用人单位解除劳动合同，不需求对劳动者进展任何经济

47、补偿，因此用人单位想解除劳动合同时，即使不符合法定条件，也要千方百计的按该规定解除劳动合同。实际中解除劳动合同引发的劳动争议中，绝大部分是适用该规定引起的。而且用人单位在日益猛烈的市场竞争或内部构造调整中，为了轻装上阵，紧缩人工本钱，而不顾劳动者的利益，采取非法的手段，与劳动者解除劳动合同。其中一些非公有制的企业以劳动者违反劳动纪律为由而违法一方恣意解除合同的景象更是屡屡发生，严重进犯了劳动者的合法权益。这些问题反映出立法存在以下缺乏：1.该条文较为笼统、笼统,客观规范不完备。虽然已有和相配套,但缺陷与缺乏仍需立法弥补。劳动部100条,对该条文也未作更详尽的解释。诸如,“录用条件用人单位制定的

48、能否合理,“严重违纪规范如何规定,“严重失职的规范以什么来衡量,“艰苦损害的规范如何确定。从司法实际来看,用人单位既是客观规范的制定者,也是客观规范的衡量者,劳动者处于非常被动的位置。16典型的“姚丽事件一案,5与英国Davison v.Kent Meters Ltd案作对照，17不能不让我们对第25条的规定如何完善作些思索。从原劳动部的相关规定6中可见，该条中的“严重违反、“严重失职、“艰苦损害都由用人单位根据其详细情况在内部规章制度中进展规定，并且可以成为解除劳动合同甚至是仲裁委员会及人民法院处置劳动争议案件的根据。用人单位的规章制度具有如此重要的位置，对劳动者的利益关涉如此之大，而劳动行

49、政部门对其制定和实施又没有进展必要的规范和限制，这真实是我国立法和实际中亟待加强的任务。2.依法被清查刑事责任可即时解除的规定不尽合理。根据原劳动部第29条对劳动法第25条第四项的解释，“被清查刑事责任是指“被人民检察院免于起诉的，被人民法院判处刑罚的，被人民法院根据中华人民共和国刑法4原劳动部第31条。5该案发生在1999年7月9日,大庆市建立银行储蓄员姚丽所在的储蓄所被歹徒抢劫,在报警未果且无保管人员的情况下,姚丽与歹徒周旋,以较小的损失维护银行的巨额财富,却因“未能与歹徒进展殊死格斗属于“严重失职行为于8月初被分行指点给予开除公职、开除党籍的处分。据查,该银行与职工在劳动合同中订有“生死

50、条款,即当银行财富发生危险时,职工应舍命相救。否那么,按“严重失职处置。6原劳动部第87条规定：“劳动法第25条第三项中的艰苦损害，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其做一致解释。假设用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会恳求仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中的艰苦损害作出认定。12第32条免于刑事处分的，并特别规定“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。这种做法不妥。从劳动者的资历看，只需到达法定的就业年龄，具有劳动权益和劳动才干的都可称为劳动者，都有劳动权益和作为公民的根

51、本生存权。那些未被限制人身自在被判处控制、罚金、剥夺政治权益及缓刑的公民依然具有在用人单位劳动的行为才干，该条等于剥夺了犯罪但并未失去人身自在的人的就业权和劳动权,进而剥夺了其作为公民的基本生存权。这无异于雪上加霜，影响社会的和调和稳定。3.未明确用人单位违法解除劳动者劳动合同的处分措施。法律原那么性规定了解雇的法定条件和制止解雇情形，但未规定用人单位违法解雇的处分措施。如没有规定用人单位能否该当支付惩罚性经济补偿金，用人单位违法解除劳动合同的法律本钱极为低廉甚至是零本钱；加之企业内部缺乏劳资抗衡机制，工会脆弱无力，使得劳动者的合法权益的保证程度大打折扣。3.2.2完善过失性解除劳动合同的立法

52、建议经过以上的分析和比较，笔者以为我国过失性解除劳动合同该当在以下方面予以完善：1.在立法技术上，自创国外阅历，综合采用用列举和概括两种方式。在规定过失性解除的理由时，单纯运用列举或概括式均无法顺应纷繁复杂的现实社会生活。概括式虽然灵敏、顺应性强，但却过于笼统、笼统，难于操作。而且此种立法方式赋予了法官或劳动行政部门极大的自在裁量权，要求司法、行政人员具有相当高的法律素质和行政执法水准，这对于我国目前法官的素质和行政部门的执法程度来说尚显得超前而脱离实践；列举式明确、规范、易于操作，但又因难以对未来事务进展充分预见而流于疏漏，因其僵化而滞后于现实生活的需求。因此，我们有必要自创其他国家和地域的

53、阅历，采用列举与概括并行的方式规定过失性解除的情形。至于如何断定能否到达过失性解除的条件，那么可学习德国、瑞士、日本等西方国家，授权劳动争议仲裁委员会的仲裁员和法官根据法律予以判别，将立法考量和司法考量相结合。2.从严规定用人单位一方解除劳动合同的条件第二十五条规定的第一、二项规定比较笼统，执行的难度比较大。问题的关键在于：第一，加强监视和约束；第二，把握好劳动者违反劳动纪律和规章制度构成严重后果的“度。对此，我们可以自创国外和我国一些地方立法的阅历和做法，对规章制度的内容、制定的程序、规章制度的备案审查进展规范，即规章制度的内容不能违反法律、法规和规章的规定，并须有可以解除劳动合同的内容；规

54、章制度的制定要经过工会、职工代表大会或集体协商等民主程序并向全体职工公布；规章制度要向当地的劳动行政部门备案接受审查。18否那么，不能13成为解除劳动合同的根据。关于能否到达严重、艰苦的程度，那么可自创兴隆国家的做法，发扬仲裁委员会或人民法院的作用，如Parsons(C.A.)&Co.Ltd v.Mcloughlin19一案的处置，由人民法院根据公平和公正的原那么加以判别总之，笔者以为，用人单位绝不可以用内部规章制度的方式，把劳动者的轻微违反劳动纪律或者违章作为适用第二十五条第二款的“严重释义，致使劳动者稍有过错就会遭到解除劳动合同的严峻惩罚。否那么，法律上的破绽就为用人单位滥施权益，随意解除

55、劳动者的劳动合同留下了隐患。3.修正被清查刑事责任可以即时解除的规定。根据我国宪法和我国同意参与的一系列人权公约，即使是犯罪人也享有公民的根本权益，包括政治权益、经济、社会和文化权益，其任务权、劳动维护权和公平报酬权等生存权遭到保证。20劳动权具有人权的属性，21是宪法赋予的权益，被清查刑事责任的公民，其劳动权不因被清查刑事责任而被剥夺。再者，过失性解除劳动合同该当与其劳动行为的过失相关联，假设劳动者的犯罪行为是职务行为，或与其任务有关，或在任务场所发生，用人单位可解除合同，但假设没有关联，用人单位以此解除劳动合同就是不妥当的。因此，有些国家和地域在规定即时解除劳动合同时都以被清查刑事责任时被

56、判处有期徒刑并失去人身自在为限，如我国台湾地域、古巴等。德国那么以任务场所的刑事犯罪为限，这表达了对公民人权的尊重和保证。我国该当自创这一规定，对现行立法予以修订。4.内外结合，加强对用人单位监视和管理。外部监视方面，进一步发扬劳动保证监察和仲裁机构的职能，在法律上明确劳动监察队伍的权益和职责,及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。保证劳动部门对违法企业有足够的威慑力,并可思索要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行政部门备案。内部方面，要充分开辟并发扬工会组织的作用，把工会履行职责的重点转移到维护劳动者权益上来。企业在与劳动者解除劳动合同时，要充分听取并注重工会的意见。国家也应进一步提高工会

57、的位置，明确工会的权益。对有条件的工会，试行其主席的工资从工会经费中支出的方法，保证工会放心大胆地同企业据理力争，真正维护职工的合法权益，在企业内部构成劳资抗衡机制。5.明确用人单位违法解雇的赔偿责任和赔偿规范。在劳动者胜任任务，未严重损害用人单位利益的情况下，应严厉限制用人单位解除有固定期限劳动合同，否那么，应承当赔偿责任。在责任方式上，有必要借鉴的有关规定。对于一方违约解除合同行为的补救措施,既可以继续履行合同,也可以赔偿受害方的损失。当事人订立合同的目的在于实现自己追求的利益。一方此处违约能够在他处有获得更大利益的时机,而对方的损失能够得到适当弥补,就不会影响其订立合同追求的利益。因此，

58、该当14给予当事人一定的自在空间,允许当事人在追求发扬最大效能,获得最大效益的原那么下,选择是继续履行合同或者赔偿受害方的损失。对于劳动合同主体违约解除劳动合同承当法律责任的规范没有明文规定。由于劳动力市场供大于求,在订立劳动合同中存在现实上的不平等,用人单位违约解除劳动合同,承当的法律责任往往规定得比较轻,而劳动者违约解除劳动合同,往往承当的法律责任就比较重。该当对违法解雇的赔偿数额有个便于掌握的、合理的规定。违约解除劳动合同赔偿多少适宜呢?笔者建议,赔偿数额应规定为使劳动者在剩余的劳动合同有效期内能得到劳动报酬为宜。对于违约情节严重的，可加罚惩罚性赔偿金，数额相当于上述可得劳动报酬的50%

59、。综上所述,第25条规定应更详尽一些,可以综合归纳及详细列举的方法相结合,或者尽快作出配套的司法解释,才干有效地维护劳动者的合法权益不受损害。3.3用人单位非过失性解雇理由的比较研讨非过失性解雇，是指劳动合同的解除不是由于劳动者存在过错，而是基于客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除劳动合同的情形。3.3.1国外关于非过失性解雇的理由对于解雇缘由上，各国规定的方式各不一样，有以下两种：第一种方式：概括式。此种方式主要以德、英、法国为代表。概括式只在立法中规定根本概念和原那么，雇主可以根据这些规定结合详细情况灵敏运用，但一旦发生争议，法院将对雇主的解雇行为进展断定，并享有较大的自在裁量权。18

60、例如，把劳动合同的解除分为因个人缘由的解除和因经济缘由的解除两大类。前者是由于雇员个人亲密相关的要素及其可清查过错的行为而解除劳动合同，后者是由于运营和经济情况发生变化、完全与雇员个人无关的要素而解除劳动合同。根据法律要求，任何劳动合同的合法解除都必需具有“实践的严肃的理由，无论企业规模的大小。关于何谓“实践的严肃的理由，法律并未给出一个定义，其详细含义和要求是经过一系列司法判决得出的。22英国将解雇缘由作了概括规定。当解雇的缘由是公平的或潜在公平的，即为法律所允许，反之，那么构成不公平解雇。规定，“潜在公平potentiallyfair的解雇缘由包括：和雇员所消逝的任务要求的才干和资历有关的