论当前中国法律理论与民意的冲突二研究与分析

1、.：.；省人民政府水行政主管部门建立水土坚持论当前中国法律实际与民意的冲突二绝大多数社会民众却不这样以为。先看一下网上留言：“杀人偿命欠债还钱!这是天经地义的事用得着讨论吗?!，“没有极刑的震慑，犯罪活动就会猖獗，“不但不能废除死刑，相反要加大死刑的力度，凡是贪污、受贿、杀人、强奸、盗窃、制假等，一经查实，立刻枪毙。乱世必需求用重典，“假设罪犯也跟他一样想，还会杀人吗。他放心，没死刑后，死的人更多，大家本人上，冤冤相报，反正没死刑，“对敌人的仁慈就是对人民的犯罪!34。笔者向非法律学人作社会调查时，向被调查者引见了法学界提出的该当废除死刑的理由，对于第一个从人权角度的理由，被调查者们表示“搞不

2、懂，不了解学者们想象出来的“天赋人权和“社会契约是什么，更不明白为什么学者们会“捣鼓出这些莫名其妙的东西。至于“废除死刑可以防止误杀，被调查者们以为：这个有一定理由，但是，死刑只是一种手段，关键还在于司法官员换言之，要防止误杀，应该重点提防司法官员;毕竟，死刑的运用与否，完全取决于人。对于废除死刑的功利理由，被调查者们觉得这个“不可靠，中国人置信“好死不如赖活着，死刑的威慑力绝对是其他任何刑罚替代不了的，死刑与其他刑罚有着质的区别，不能相提并论。对于废除死刑的人道理由，被调查者们表示这个要因人而异，要“分清好人和坏人，对于某些人，比如王斌余这样的“走投无路的弱者，应该人道;但是，对于那些罪大恶

3、极的腐败分子、黑社会头目、部分杀人犯等等“丧失人性的人，就可以适用死刑35!不仅不能废除，还应该从严打击!死刑存废引发的冲突阐明：法律实际与民意的冲突曾经到了最根本、最全面、最深化的程度。主张废除死刑的学者，现实上曾经提出了一个崭新的、理想的国家社会图景：这个“理想国是建立在“社会契约根底上的，人的生命权是绝对不能剥夺的;人与人之间的关系，是一种“人道的宽容关系;即使一个人故意杀死了另一个人，国家和社会也不能适用“报应的准那么规范，而要采取“人道的、“理性的、“文明的规范来予以调整。假设连最严重的冲突都可以不用适用死刑、“人道地处理，那么其他纠纷自然都不在话下了!这样一种“调和安宁的理想图景，

4、可以说是法学家的终极追求。民众当然也有这样的理想追求。但是，民众比法学家现实得多，在一个罪恶消除不了、人人并非圣贤的社会中，理想的“人道规范的适用空间是有限的，还需求其他的规范来调整这个社会。(四)冲突的根本缘由：不同国家社会体制的冲撞从以上冲突情况来看，法学家与民众的差别，首先表现为思想范式和问题认识的不同。在泸州二奶遗赠案中，法学家从自在权益和法治的角度分析该案，关注张某有没有法律上的权益、品德会不会影响法治建立;民众那么关注“二奶与“正室的关系、“二奶对家庭的“危害程度，并从这些角度思索案件。在刘涌案中，法学家从程序正义实际出发对待问题，关注刘涌的刑讯逼供问题，关注如何保证刘涌的正当人权

5、，关注如何以刘涌案为契机、遏制中国普遍存在的刑讯逼供行为、改善中国的人权保证36;民众那么关注刘涌能否得到了应有的严峻惩罚，关注刘涌会不会由于权钱关系逃脱宽大、“复出危害社会。在死刑存废的争论中，法学家从“天赋人权、“社会契约、“功利和“人道等视角来分析死刑，关注如何有效保证犯罪嫌疑人的人权，甚至还关注未来的社会文明程度;民众那么关注如何实现“善有善报、恶有恶报的“报应正义和社会安稳。法学家是从特殊的实际视角出发分析问题，而案件所蕴含的复杂的社会关系、潜在的社会问题等等，都被大大地简化、紧缩了。相比之下，民众的视野似乎完好得多，各种能够的社会关系和社会问题都会予以思索，最终做出一个综合性的判别

6、。民众的这种思想似乎是一种自然生长的思想，而法学家的思想显然是遭到特殊训练的思想。那么，法学家的思想，本质上一种什么思想?为什么会构成这样的思想?型塑法学家思想的权益实际、法治实际、程序正义实际以及“社会契约、“人道等实际，都属于源自西方的“现代性实际。“现代性是对现代社会性质的一种整体的笼统和概括，是现代化运动的产物。现代化运动从中世纪的文艺复兴开场，经过宗教改革、自然科学革命、启蒙运动、民主运动、工业革命等一波又一波的变革浪潮，最终在十九世纪中后期正式完成37。现代化运动是人类有史以来在社会的政治-经济制度、知识理念体系和个体-群体心性构造及其相应的文化制度方面发生的全方位次序转型，影响还

7、涉及到文学、艺术、建筑、音乐等领域，“现代性的内涵因此也极为复杂38。调整现代国家社会的法律，也因此转化为“现代性法律。德国大社会学家韦伯将“现代性法律解释为一种方式理性化的法律，这种法律是高度自主的、笼统的、普适的39。当代著名学者昂格尔也坚持了同样的关于“现代性法律的看法40。按照学界通说，现代性法律的特点包括公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性、权威性等几个要素41。除了“方式理性的特征以外，现代性法律还有独特的国家体制和社会构造的特征。每一个法律都预设了独特的人性观、独特的社会构造和独特的国家观念。现代性法律立基于现代社会，而现代社会的建构原那么和组织原那么是个人主义

8、和自在主义42。追求“保证人权、控制公权的现代性法律也秉承了这一点。个人主义和自在主义既是一种人性观，又是一种社会实际和政治观念43。详细而言，现代性法律将社会中的人视为一个个独立的、平等的、自在的个人，具有最高价值正是这一人性观，使得现代性法律具有“法律面前人人平等和“对一切人不加区别地普遍适用的特征;个人主义的人性观导致了自在主义实际：社会构造是建立在自在合意根底上的平等关系，国家权益是用来效力于个人、“以人为本的;由于国家权益对个人自在的要挟最大，所以要千方百计地限制国家权益、防止其进犯个人权益。个人主义和自在主义是一种追求普遍有效的政治实际，力图在最大程度地尊重个人差别的根底上，把平等

9、、独立、自在、分散的个体组织成一个有机的社会共同体，由此一劳永逸地处理政治次序的合法性问题或正当问题44。法律学者们在中国适用现代性法律、以现代性法律实际分析问题的时候，也不可防止地立足于个人主义和自在主义的视角。现代性法律的背后，隐含着一个特殊的自在主义国家体制和社会构造。但是，中国的体制和社会构造却并非如此，其特殊性和复杂性远远超越实际的概括。传统、现代和后现代的成分在中国同时并存。中国的国家构造是一种政治集权和经济分权型的体制，这种体制在世界上独一无二45。中国社会的复杂性、多元性、异质性也是世界上稀有的。改革开放以来，中国社会发生的最为显著的变化，就是原有社会构造的破裂、多元利益群体和

10、新的社会阶层群体的出现46，民营企业家群体、黑社会群体、二奶群体、农民工群体、腐败官员群体，知识分子群体、白领群体等等都出现了。并且，中国这种高度分化的社会，还呈现出一种“断裂社会的特性：不同的阶层群体过着相互封锁的、位置悬殊的、差别鲜明的生活;一些社会阶层群体之间的关系不是那种相互帮扶、相互依托的有机联络，而是彼此之间相互冲突、争夺社会资源的“敌人关系47!在这样一个极其复杂的国家中，各种社会关系异常复杂，彼此之间的影响也较为严密，一个小小的社会问题，有时会成为其他艰苦事件的导火索。“现代性法律与特殊复杂的中国社会的遭遇，可以彻底解释上述的三个冲突案例的根本缘由。首先，在泸州二奶案中，受以保

11、证权益为中心的现代性法律的影响，法学家的关注点是“黄某的遗言能否合法和张某能否享有遗赠权，也就是“个人权益问题。根据个人主义和自在主义的法律实际，黄某有权随意处置本人的财富，张某也有权获得黄某的财富，只需她赞同;这些都是“个人问题，与社会、与其他人无关;以“公序良俗原那么否决法律，本质上是对个人自在的进犯。在赞同该案判决的民众看来，张某不是普普统统的普通人，而是个“二奶，二奶这个群体对于社会和家庭只需负面意义;并且，按照传统的社会伦理观念，黄某不是完全独立的个体，而首先是一个家庭成员，其财富也并非完全归属本人，是属于家庭财富的一部分;黄某不能随心所欲地处置本人的财富，必需求思索本人的家庭责任、

12、履行本人应尽的伦理义务。总之，遗赠所引发的各种社会关系和社会问题，远非现代性法律所处置的那样简单。其次，在刘涌案中，法学家从个人主义和自在主义的前提预设出发，将刘涌视为一个笼统了的犯罪嫌疑人，一个与其他犯罪嫌疑人没有不同之处的人、一个在强大的国家公权益面前“弱小的个体，一个人权同样需求最大程度地得到保证的个人;在刑事审问中，最有力保证犯罪嫌疑人权益的，就是正当程序原那么，不能为了破案而进犯犯罪嫌疑人的任何正当权益;假设刘涌由于被刑讯逼供，而被改判死缓，那么，这将会确立正当程序规那么，当前国内广泛存在的刑讯逼供行为将被极大地遏制;所以，假设刘涌被改判死缓，这也只是中国法治建立的一个小小的代价而已

13、;未来更多的犯罪嫌疑人的人权会得到有效地保证;由于我们每个人都有成为犯罪嫌疑人的能够，因此，这也是对我们本身权益的保证!但是，在中国民众看来，情况并非如此：刘涌不是普通的人，是个与人民不共戴天的黑恶权利的典型代表，是勾结贪官、鱼肉百姓、无恶不作的敌人;刘涌所代表的“黑社会群体，是一个与社会民众猛烈竞争生存资源的群体，一个比“二奶群体更为可怖的群体!并且，刘涌并不弱小，他有一个能量宏大的关系网，能动用权益资源为本人开脱，中国当前已有不少这样的先例了;刘涌罪行是极大的，即使对他进展刑讯逼供、但是却获得了重要的证据，“两害相较取其轻，不能由于取证上的瑕疵就否决了证据的效能;利用正当程序原那么开脱刘涌

14、的死罪，不仅放过了一个罪恶滔天的黑社会头子，而且还呵斥了一个很坏的开端，以后的罪犯也会借此逃避法律的宽大;在法律实际上，每一个人都有犯罪的能够，但是，在现实中，多数民众一辈子也不会犯罪48!因此，对多数民众来说，正当程序规那么对其毫无意义，在现实中保证的也只是罪犯的利益。再次，在死刑存废的争论中，论证废除死刑的最根底、最有力的论点，一是来源于保证人权的角度，二是来源于“人道、“文明的角度。这两大论证恰恰都是基于个人主义和自在主义的视角：法律学者们首先把罪犯与国家的关系从种种社会关系中笼统出来，把死刑处分权简化为一个“个人与国家的关系，忽略了死刑犯与被害人、与社会之间的关系;接着以为个体的生命权

15、至高无上，国家无权剥夺;最有效地保证生命权的途径，就是彻底地废除国家强大的死刑权益。从功利的角度作出的论证是奠定在保证人权的根底上的：首先在价值上断定死刑是“恶的，然后才会想方设法地废除死刑。从人道的角度作出的论证，更是离不开个人主义和自在主义：个人主义就是“以人为本、追求最大程度地保证人的利益，现代的人道观念正是发源于此49!民众对待死刑问题的视角，就与此相异了。在民众看来，死刑涉及了多种社会关系，不仅仅局限于“弱小的罪犯与“强大的国家这两个主体，还涉及到罪犯与被害人及其亲属的关系，罪犯与社会次序的关系，等等。详细而言，假设一个无辜者被以残忍的手法故意杀死，而杀人者却没有“以命相抵，那么，被

16、害人的“冤魂会作何感想?50被害人的家属会作何感想?社会民众会作何感想?这时候，国家是以一个调停争端、公正执法的“第三者而不是一个杀人者的面孔出现的。至于个人的生命权能否“至高无上、完全独立于其他人，也比较匪夷所思：人不是完全独立自主的，人分开社会没法生活，可以说，人的生命是社会给予的;一旦人极大地危害了社会，社会有权益将此人剔除出去51!此外，从功利的角度出发论证死刑没必要的论点，其实最不可靠，假设死刑对社会“有用，那岂不意味着死刑有存在的必要了?!最后，从人道的角度来看，这一点会被一些民众所接受，但是需求区分不同的人：对于弱者不得已实施的危害行为，该当“人道地对待;但是，对于那些腐败官员、

17、黑恶权利等“没有人性的人，就不能人道。总之，死刑存废的社会关系和问题也是全局性的，不能从单一维度出发进展片面的处理。此外，值得一提的是，经常有学者举出辛普森案和死刑在国外胜利废除的例子，以论证现代性法律实际的胜利适用，以为中国也可以学习西方的这些做法。不过，这些国外的例子是发生在不同于中国的特殊体制和社会背景之下的。辛普森案发生在美国，美国是个人主义扎根最深的国家;虽然案件结果出乎多数美国民众预料之外，但辛普森不是刘涌那样的“人民公敌，是一个独立的个人;多数美国民众将此视为一个不具普遍性的个案，一个为自在而支付的代价52。这是此案的判决结果没有遭到民意的猛烈鞭挞的重要缘由(试想：假设辛普森是个

18、恐惧分子，结果还会是这样吗?)死刑“胜利废除的缘由，在于那些国家强大的精英权益。“世界上至今没有一个国家的死刑废除是全民公决的结果53。在废除死刑的国家，大多数民众都要求恢复死刑：英国历年的民意调查都阐明，有三分之二或四分之三以上的英国人赞成死刑;加拿大上个世纪七十年代中叶废除了民事案的死刑处决，军事法庭于1998年废除死刑，但历年的民意调查都显示，有百分之六七十的民众要求恢复死刑;法国1981年废除死刑，但自此以来，不断有过半数的民众要求恢复死刑。英国、法国、德国、意大利、加拿大这些国家号称是民主国家，其实是精英政治;政治精英可以不理睬民意，按照精英的价值规范来废除死刑54。正是这样一种特殊

19、的精英政体，保证了死刑废止政策的实施。结 论民法实际、诉讼法实际和刑法实际与中国的民意都有冲突，这些冲突的个案详细表现分别是自在权益与伦理责任的冲突、程序正义与实体正义的冲突、法律理想图景与现实正义观念的冲突。这些冲突中所反映的法律实际，均属于现代性法律实际。本文的分析提示出：现代性法律实际与中国民意冲突的根本缘由，在于其各自不同的人性观、社会构造和国家观念。在这些案例中，法学家眼里的当事人，都是“独立的、平等的、自在的个人;个人与个人之间的关系，是一种无涉于他人的、平等自在合意的社会关系;假设个人与国家有交往，那么，就要尽能够地限制国家权益、防止其进犯个人的正当权益;个人主义和自在主义要求国

20、家向着“人道的文明方向不断开展。正是基于这些独特的前提预设，法学家针对现实问题做出了独特的分析和特殊的解答。与此相反，中国的国家体制和社会构造极为特殊、复杂、多元，传统、现代、后现代的成分同时并存，还具有“断裂社会的特征。这种社会中的社会关系也非常复杂，民众是在思索众多社会关系的根底上表达本人的意见的;民意整体上也具有综合性、全面性和现实性。民众眼里的当事人，往往是某一群体的一员，脱离不了错综复杂的社会关系;个人与个人之间的交往，遭到多种社会伦理规范的制约，不能随心所欲、“滥用自在权益，需求履行本人所处的社会角色的伦理义务;国家可以匡扶正义，有着积极的社会意义，并不是完全恶的，在对付人民的“敌人时，国家权益还应该加强!这两种截然相对的