项目实施合同纠纷管理DRB诉讼

1、项目实施合同纠纷管理Project Management and Contract Administration合同管理与合同谈判业主方的合同管理承包商的合同管理分包合同管理索赔管理争端审议委员会仲裁与诉讼 “争端审议委员会”（Dispute Review Board）起源于美国的建筑工程管理领域，是美国最早采用的一种解决合同争端的办法。 其主要任务是协助合同双方解决一切不能自行解决的重要合同争端，包括合同责任争端、项目质量争端、工期争端和索赔款额争端等。 它旨在通过非正式的方式，及时、公正地以较小的代价解决项目实施过程中发生的合同争端，其实质是争端双方邀请第三方进行调解解决争端。六、争端审议

2、委员会1.争端审议委员会产生的背景 此方式是在项目承包实践中出现、总结和发展起来新型解决争端方式。因项目承包履约时间长，大量技术问题和商务问题、法律问题缠绕在一起，使业主和承包商间争端解决变得非常困难和复杂。 特别是在漫长的履约过程中不断出现纠纷，如不及时解决不仅会影响项目进展，而且拖到项目后期，往往会使争端金额变成一个很大数字，即使最后提交仲裁或诉讼，也可能会变成为一个费时、费钱的疑难大案。所以工程界一直都在寻求一种能在六、争端审议委员会1.争端审议委员会产生的背景 合同执行过程中随时排除纠纷、解决争端方式 因通过仲裁等其他方式解决争端费用越来越高，人们对工程师（常被认为是业主“代理人”）在

3、解决争端中独立性表示疑虑，逐渐广泛地采用传统方式之外方式解决项目实施过程中发生争端，其中最明显趋势就是采用争端审议委员会方式。 据不完全统计，截止到1994年，全世界有60多个项目采用审议委员会，90多个项目正采用DRB。六、争端审议委员会1.争端审议委员会产生的背景 约有200多个项目计划采用DRB。总投资为220多亿美元。目前DRB在美、英、法、南非、印度和孟加拉等国家得到广泛采用。实践证明，因采用了DRB，提交仲裁的争端大大减少。 DRB处理承包项目争端方式是20世纪70年代中期在美国的隧道项目中发展起来的，它第一次是在美国科多拉多州的艾森豪威尔隧道工程中使用。这条隧道的土建、电气和装修

4、三个合同采用DRB六、争端审议委员会1.争端审议委员会产生的背景 工程价值128亿美元，在长达4年多实施期间，DRB对其28次不同的争端进行了听证和评审，DRB提出处理意见都得到了争端各方的尊重和执行，从未发生仲裁和诉讼。 艾森豪威尔隧道工程采用DRB解决争端方式取得成功，在美国的工程承包界产生了较大的影响，后来在美国不仅许多地下工程、水坝工程中较为普遍地采用这种方式，在一些大型的民用工程、桥梁和道路工程中也都得到广泛的采用。六、争端审议委员会1.争端审议委员会产生的背景 世行和泛美开行贷款支持的洪都拉斯的埃尔嘎洪（ELCAJON）水电站工程，是一项价值236亿美元的大型国际工程，具有一座高7

5、80英尺和长1000英尺的双曲拱坝，建设时间为19801986年。当时它是美洲大陆也是全世界最高的混凝土薄拱坝，坝下有一座300兆瓦的水电厂，还有一些隧道。 由意、德和洪都拉斯当地公司组成联营体承包其土建工程。工程开始不久，在专家建议下由业主和承包商联营体签订了一项组成DRB解决争端协议。这是世界银行在其贷款的大型工程六、争端审议委员会1.争端审议委员会产生的背景 承包项目中首次采用这种新的争端解决方式，并取得了很大的成功。该项目由DRB处理了五次争端，总争端金额达2030万美元，DRB处理建议都被业主和承包商接受执行，项目按期完成而没有发生仲裁和诉讼，DRB费用仅为30万美元。 这是在承包中

6、用DRB方式处理争端范例六、争端审议委员会2.世行和FIDIC采用争端审议委员会的情况 1995年1月，世行将DRB纳入世行招标文件范本，规定世行贷款额度超过5000万美元的项目必须采用DRB。1000万5000万美元的项目可由业主和承包商商定采用下述三个方案中的任一个： 方案一，采用争端审议委员会； 方案二，采用争端审议专家； 方案三，采用FIDIC“土木工程施工合同条件” 中由工程师解决争端的办法。六、争端审议委员会2.世行和FIDIC采用争端审议委员会的情况 世行标准招标文件第13章“争端解决程序”中将DRB和争端审议专家现则和程序作了详细规定，在业主方招标时如欲采用DRB或DRE，则应

7、将有关方案合同条款及相应规则程序正式列人“合同专用条件”。 95年9月，FIDIC将类似DRB的解决争端机制纳入了FIDIC的“设计一建造与交钥匙工程合同条件”中，引人了争端裁决委员会（Dispute Adjudication Board，以下简称DAB）的概念，并在、六、争端审议委员会2.世行和FIDIC采用争端审议委员会的情况 1996年发布的“土木工程施工合同条件”（合同一般条件）增补版引进由1人或3人组成的DAB。 1999年FIDIC出版新标准合同条件中“施工合同条件、工程设备和设计建造合同条件”、EPC交钥匙项目合同条件”中均正式引人DAB概念，并以附录形式列入“争端裁决协议书通用

8、条件”、DAB“程序规则”和“争端裁决协议书”格式。 FIDIC的DAB与世行关于DRB的概念、办法与程序在许多方面是相同或相近。六、争端审议委员会3.争端审议委员会在我国的应用情况 97年5月，我国财政部编写出版“世界银行贷款项目招标义件范本土建工程国际竞争性招标文件”第三章“A标准合同专用条款”中基本采纳了世行招标文件范本中关于DRB的使用方案C。 财政部同时编写出版“土建工程国内竞争性招标文件”中将类似DRB合同争端解决程序写入合同条件，并在“投标人须知”第35条“调解”中规定：调解员小组由3名成员组成，其每一成员均应独立六、争端审议委员会3.争端审议委员会在我国的应用情况 于合同各方并

9、与此合同无任何利益关系。在“投标人须知前附表”的第13项提出两个备选方案： 备选方案一：合同中项目监理将被授权承担调解员作用，不再指定调解员； 备选方案二：合同中将指定有3名成员调解小组。在注释中规定：对于合同价格等于或高于700万美元合同，第13项中选择备选方案二，对于合同价格低于700万美元合同，选择备选方案一。六、争端审议委员会合同管理与合同谈判业主方的合同管理承包商的合同管理分包合同管理索赔管理争端审议委员会仲裁与诉讼 项目合同争端法律解决途径有两种方式，即仲裁机构仲裁裁决和法院诉讼判决。 所有经中间调停解决途径尚未解决的一切合同争端，都将通过该途径得到最后解决。它虽不是理想办法，但当

10、一切协商和调停都不能奏效时，仍不失为一个有效的最终解决途径，因仲裁或诉讼判决都具有法律权威，对双方都有约束力，可强制执行 在两种法律解决方式中，一般国家均尽量减少通过法院诉讼判决方式，而强调采取国际仲裁方式。七、仲裁与诉讼1.仲裁的特点1）仲裁属于法律程序 许多国家通过立法赋予仲裁法律地位，使依法仲裁结果得到国家法律承认和保护。 联合国于1958年制订承认及执行外国仲裁裁决公约，已有80多个国家和地区正式承认这项公约，这使国际商事仲裁在该公约签字国家间获执行法律保障。也有一些国家虽没参加该公约，但他们与某些国家签订了双边或多边协定或条约，相互承认对方国家仲裁裁决有效性，这些国家也会给予与之有条

11、约约束的外国仲裁裁决以法律保障。七、仲裁与诉讼1.仲裁的特点1）仲裁属于法律程序 如被申请承认和执行仲裁裁决国家不是上述国际公约签字国，又与作出裁决国家没有双边或多边条约或协定制约，可通过国家之间司法协助，或通过外交途径请求对方国家政府有关当局协助，或可直接向对方国家法院起诉通过司法审理程序来执行 我国从1954年起许多法律和法令中，对仲裁和涉外仲裁赋予了法律的地位。七、仲裁与诉讼1.仲裁的特点1）仲裁属于法律程序 94年8月由我国人大会常务委员会通过并于1995年9月1日施行的中华人民共和国仲裁法，使我国仲裁活动包括涉外仲裁有了更为明确法律依据。 我国已于1987年4月22日正式加入了承认及

12、执行外国仲裁裁决公约，我国涉外仲裁机构（目前有两家，即中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会）作出的裁决在上述公约签字国可获得法律保障。我国涉外仲裁裁决执行情况良好。七、仲裁与诉讼1.仲裁的特点1）仲裁属于法律程序2）仲裁是争端双方自愿选择的解决争端方式 仲裁必须是完全自愿的，表现在双方签订的仲裁协议或合同中的仲裁条款中。 任何仲裁机构或临时仲裁庭对案件的管辖权完全来自双方当事人的授权，即他们双方都愿意接受该仲裁机构或仲裁庭的仲裁及其裁决。 许多国家法律制度完全尊重自愿选择仲裁程序原则，一旦双方在协议中规定采取仲裁方式解决其争端，法律规定法院不得受理，排除法院管辖权。七、仲裁与诉讼1.

13、仲裁的特点2）仲裁是争端双方自愿选择的解决争端方式 仲裁裁决在执行中，若任何一方不自愿执行时，可能要通过法院强制执行，这时，法院将只审查仲裁协议有效性，仲裁协议是否承认仲裁裁决是终局的，及仲裁程序合法性等，不审查实体问题。 许多国家法律制度最大限度地减少对仲裁的司法干预，以保证仲裁程序的独立、公正、实际和迅速地进行，并确认仲裁裁决的终局性和提供执行的便利。七、仲裁与诉讼1.仲裁的特点3）仲裁具有灵活性 表现在争端双方有许多选择自由。只要是双方事先达成协议，基本上都能得到仲裁庭尊重。这包括双方当事人可事先约定提交仲裁争端范围，以此决定仲裁庭管辖和裁决范围；双方还可事先选择适用法律、仲裁机构、仲裁

14、规则和仲裁地点及仲裁程序所使用语言等。 双方当事人可自己选择仲裁员，许多仲裁机构备有仲裁员名单，不仅有法律专家和知名律师，七、仲裁与诉讼1.仲裁的特点3）仲裁具有灵活性 还有许多有经验的技术专家、教授和具有管理经验的德高望重的知名人士等。 将有较复杂的专业内容争端的案件交给专家们仲裁，比法院由专门研究法律而相对缺少行业专门知识的法官审判更具有权威性和说服力。七、仲裁与诉讼1.仲裁的特点4）仲裁程序的保密性 仲裁程序一般都是保密的，仲裁程序从开始到终结的全过程中，双方当事人和仲裁员及仲裁机构的案件管理人员都负有保密的责任。 除非双方当事人一致同意，仲裁案件审理不公开进行，不允许旁听或者采访。这对

15、涉及商业秘密或当事人不愿意因处理争端而影响日后商业信誉和活动案件，当事人可放心地将案件提交仲裁解决。七、仲裁与诉讼1.仲裁的特点5）仲裁程序效率较高且费用相对较低 因许多国家法律制度对民事案件诉讼采用多审制（二审、三审终审制），每次审理大都要经过申诉、反申诉、立案、开庭、辩护、休庭调查、判决等程序，初审判决后可能上诉再审，时间花费较长，而且受到法律制度的程序限制，不可能加快进程。而仲裁则是一审终局的，无须上诉。 仲裁程序从立案到最终裁决的持续时间短，且争端各方可指定熟悉专业的人士担任仲裁员。七、仲裁与诉讼1.仲裁的特点5）仲裁程序效率较高且费用相对较低 因时间短和效率高，仲裁程序所花费用也会比

16、诉讼程序相对低一些。6）仲裁裁决易于执行 因仲裁程序是争端双方自愿选择的，同时仲裁程序中争端双方对立程度不像诉讼中那么深，审理和裁决又是非公开的，因此，大多数当事人愿意并能够自觉执行裁决。即使一方当事人不执行裁决，还可依法申请法院强制执行。七、仲裁与诉讼2.仲裁协议 是各方当事人愿意将他们之间的争端提交仲裁解决的一项协议，它可以是一份专门的仲裁协议，也可以是一项在合同中的仲裁条款。这种协议可以在事前签订，也可以在争端发生之后签订。由于争端发生之后往往难以达成一致，最好是在签合同时一并将仲裁协议或专门的仲裁条款签好。 是争端各当事人处理其争端的自治意愿的体现，它一经签定，又将约束各方当事人行为，

17、任何人不得任意改变仲裁协议中规定的事项，也不得就协议中现定的仲裁范围内的争端提起诉讼。七、仲裁与诉讼2.仲裁协议 包括以下协议和条款：1）仲裁范围2）仲裁机构3）仲裁地点4）仲裁裁决的效力5）仲裁程序规则6）有关仲裁的其它事项七、仲裁与诉讼2.仲裁协议3.推荐的仲裁协议条款 鉴于仲裁协议是约束双方处理其争端重要文件，又是仲裁机构管辖、审理和裁决依据，因此，须条文具体和完整、语言简洁和明确，决不可模棱两可和含混不清，否则，将引起管辖权的混乱，以致严重影响裁决的执行。为避免此情况发生，许多国际仲裁机构都拟定“推荐性条款”，供当事人拟定仲裁协议时参考、七、仲裁与诉讼2.仲裁协议3.推荐的仲裁协议条款

18、 几种推荐条款可供选择：l）中国国际经济贸易仲裁委员会推荐的仲裁条款；2）斯德哥尔摩商会仲裁院推荐的仲裁条款；3）国际商会国际仲裁院推荐的仲裁条款；4）伦敦国际仲裁院推荐的仲裁条款；5）香港国际仲裁中心推荐的仲裁条款；6）组成临时仲裁庭的推荐仲裁条款。七、仲裁与诉讼2.仲裁协议3.推荐的仲裁协议条款 合同争端，尤其是索赔争端最终的、最有权威的解决途径，只能依靠国际仲裁。 国际性及各国法律赋予仲裁法律地位，仲裁机关裁决是终局性的，法律保证其得以强制执行。国际仲裁机构聘用大量的、有专门知识的专家为仲裁员，保证其裁决的公正性和高水平。因此，重大的索赔争端，通过国际仲裁机构的审理裁决，可得到公正而权威

19、的最终解决。七、仲裁与诉讼2.仲裁协议3.推荐的仲裁协议条款 但是，另一方面，索赔争端的国际仲裁，由于其技术复杂，往往涉及数个国家的机构和人员，仲裁裁决的款额巨大，因而经常需要很长的时间，需要争端双方付出巨额的仲裁费用和索赔经费。 因此，合同争端双方应该尽量寻求非仲裁的解决索赔争端的各种途径。七、仲裁与诉讼2.仲裁协议3.推荐的仲裁协议条款4.诉讼1）诉讼 属于使用司法程序处理争端。 （l）如果争端各方既不能通过谈判、调解等方式解决其争端，双方事先或产生争端之后又不同意提交仲裁作为最后解决争端的方式，那么，该争端不得不通过司法程序来解决，即向法院起诉，由法院作出判决。七、仲裁与诉讼2.仲裁协议3.推荐的仲裁协议条款4.诉讼1）诉讼 属于使用司