法律知识功能法理学前沿思考-兼谈法理学学科性质、特点及

1、.：.；省人民政府水行政主管部门建立水土坚持监测网络，对全省水土流失动态进展监测、预告，省人民政府定期将监测、预告情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土坚持监视管理机构，该当建立执法法理学前沿思索兼谈法理学学科性质、特点及功能刘作翔1、法理学与部门法学的关系多年来直至如今，在法理学的研讨以及法理学教课书中，我们给法理学这门学科赋予了一个不恰当的定位，总是以为法理学与部门法学是指点与被指点的关系。这样的定位使我们堕入了一个认识误区，也是法理学者给本人下了一个“套，致使我国的法理学研讨不断遭到部门法学的责难，成为部门法学经常“攻击的口实。其中一个最大的且经常性的责难是“法理学无

2、用论，以为法理学对部门法学乃至法律实际无法提供指点性的实际和学说。其实，这种责难根源于对法理学学科性质和学科特点的认识。法理学终究是一个什么性质的学科?它有哪些研讨特点?在这些问题上至今仍有争议。在总体上，国家教育部学科目录表上将法学学科定位为“运用学科，也可叫实际性学科。这样的定位应该是没有问题的。由于法学的研讨对象是法律及其法律景象，而法律及其法律景象是实际性较强的社会规范和制度体系。但详细到法学学科体系内部，它又有不同的属性和特点，宏观上可以分为“实际法学和“运用法学(当然，也有人不赞同这一分类)。法理学那么属于“实际法学中的牵头性学科。实际法学属于思想性、思想性学科，它相对区别于法学中

3、的直接以详细法律为研讨对象的部门法学。当然，这样讲并不意味着部门法学不需求实际性，而是就其主要特点和功能而言。法理学中的“理字，本身就标明了这门学科是一门实际性学科。这里的“实际性，主要是指它的“思想性，阐明它是一门思想性科学。正是在这一层意义上，它具有哲学的特点。法理学能够回答的不是法律实际中的详细问题，比如案件如何审理，程序如何进展，援用何种法律，适用何种制裁等等，它所关怀的是法律的原理性问题。而对这些原理性问题的分析阐明，那么必然是实际性的和思想性的。关于法理学的研讨特点，“笼统性、概括性、普通性、普遍性，以及概而言之的实际性是这门学科的应有属性和特征。国外一些著名的法理学家对此也有论述

4、。例如，美国法学家德沃金教授指出：“法律的普通实际一定是笼统的，由于它们旨在阐释法律实际的主要特点和根本构造而不是法律实际的某一详细方面或详细部分。笼统性是“法律的普通实际，即法理学的显著特点，这种笼统性是同法律实际的详细性相对而言的。法律实际普通而言是详细的，它或者涉及到某一法律制度、法律规范，或者涉及到某类详细的案件或某一详细的个案。而法理学所关涉的那么是对整个法律景象、法律实际的阐释，这种阐释也能够是对制度本身的笼统思索，也能够是对制度之外、制度背后要素的笼统思索。对法理学笼统性特点的认识，有助于把握法理学这门法学根底学科的一些本质属性或规定性。近年来，在适用功利主义不良风气的影响下，一

5、切都追求“有用性，而将这种“有用性又详细阐释为对社会生活和社会实际详细而实践的效果，有时甚至就等同于经济成效。这种风气不加区别地要求一切学问、学术、学科都要产生一种立竿见影的直接成效，而忽略了各种学问、学术、学科性质间的差别。忽略了自然科学和社会科学之间的差别，在社会科学中又忽略了根底性实际科学和适用性运用科学之间的差别。在“有用性的追求上，也严重地忽略了“直接有用、“直接成效和“间接有用、“间接成效的区别。用一把尺子来度量一切的学问和学术的价值，自然会导致对实际学科的非难和无故指摘。所谓“实际无用论、“法理学无用论等正是这种不良风气影响下的产物。似乎一切笼统的、不能为实际带来直接成效的学问、

6、学术和学科都失去了它存在的价值。法理学就其学科本性而言，是实际思想科学，而这种实际思想性科学必定是笼统的而非详细的，是形而上的而非形而下的，具有较浓重的哲学颜色。正是在此种意义上，法理学有时也被称之为“法哲学。但法理学的笼统性并非是空想性，它不是空灵之物，而是有其坚实的根底，即丰富的法律实际。法理学正是在对大量丰富的法律实际和法律景象调查的根底上，笼统出其带有共同性和规律性的实际。因此，任何对法理学的指摘和非难，或者是对法理学笼统性特点的不甚了解，或者是从适用功利主义角度对法理学的苛刻要求，而这种苛刻要求无助于开展这一具有笼统性思想特征的学科，同时也反映了对法理学学科性质认识上的盲区。而法理学

7、的另一个重要特点是它的概括性。法理学的概括性是指它将许许多多个别的、详细的法律景象作为研讨对象，从中概括出一些带有共性的、普遍性的结论，这种结论对那些详细的、个别的法律景象具有普遍性的阐释作用。概括性在法理学学科和研讨中处处都能表达出来。比如，关于权益学说，法律实际中所呈现的是一个个详细的、个别的权益形状，如立法权、司法权、行政权、监视权等;法理学那么在这种多样性的详细的权益形状根底上，概括出、笼统出具有普遍性特征的普通权益实际，而对许多详细权益形状的研讨那么分属于详细法学。例如，对立法权益的研讨属于立法学，对司法权益的研讨属于司法学，对行政权益的研讨属于行政法学。又如关于权益学说，法律规范所

8、规定的权益形状有许多种类，仅公民根本权益形状就自成为一个庞大的权益体系，如财富权益，选举权益和被选举权益，言论、出版等权益，宗教信仰自在权益，人身自在权益，人格尊严权益，住宅不受进犯权益，通讯自在权益，劳动权益，休憩权益，受教育权益，科学研讨和创作自在权益，男女平等权益，婚姻家庭自在权益等。法理学那么在这大量的详细权益形状根底上，笼统出、概括出具有普遍阐释力的普通权益实际，而对每一详细权益形状的研讨那么根据其权益属性分别由宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学等去作深化分析。再如关于法律关系实际，在法律实际中有宪法法律关系、民法法律关系、刑法法律关系、行政法法律关系等，而法理学范畴中的法律

9、关系实际，既要建立在这些详细的法律关系实际根底之上，又要从其中笼统出带有共性的，可以阐明、阐释各详细法律关系形状的普通法律关系实际，这才干真正称得上是法理学的法律关系实际。不仅仅上述一些详细的法理学问题具有概括性，法理学所运用的概念、命题均具有概括性。如法律、法律的来源、法律的本质、法律的作用、法律的价值、法律的开展规律等等，这些概念和命题都是一些概括性的概念和命题。法理学在研讨“法律的作用时，并不详细地去阐释刑法的作用、民法的作用、宪法的作用等，而是研讨作为整体的法律的作用。对详细法律的作用那么由部门法学、详细法学去研讨。法理学在研讨法律价值时，也并不研讨详细的法律诸如刑法、民法、宪法、商法

10、等法律价值，而是研讨作为整体形状的法律价值。当然，无论是法律作用，还是法律价值，法理学那么均须以详细法律作根底，从中概括出具有笼统性、普遍性的普通实际学说。分开详细法律实际的根底，法理学将成为无源之水、无本之木。对法理学概括性特点的提示，有助于区分法理学与部门法学的界限及其研讨对象，也有助于更深化地认识法理学与其他法学之间的相互关系。它们之间既相互区别，又相互联络。一方面，法理学离不开详细的法律实际，离不开部门法学的研讨成果;另一方面，法理学所概括和笼统出的普通法律实际，应该对详细的法律实际和部门法学具有普遍的适用性，只需到达了“普遍适用性这一规范，法理学才干真正起到“指点部门法学和法律实际的

11、作用。否那么，仅一味地客观强调法理学的“指点作用和位置，但其实际本身难以对详细法律实际和部门法学作出有压服力的阐释，那么这种“指点位置和作用势必要落空。比如，我国法理学中的“法律关系实际，就很难概括各种形状的详细法律关系实际，因此经常遭到部门法学的质疑，缘由就在于它不具有概括性。因此，法理学应该是一门独立的法学学科，它有其本人的知识体系，有其独立存在的价值。法理学与部门法学都是法学学科中平等的一员。但它们之间有区别，其中最大的区别是，部门法学是以某个单一的部门法体系为依托和研讨对象，而法理学那么以一切的法律制度和法律景象为依托和研讨对象，视野更开阔、更广泛。因此，我们一方面不可把法理学抬到“云

12、端的高度，另一方面，在将法理学回归到其应有位置的同时，也不能降低其特有的功能，必需一定法理学有其独立存在的必要与价值。2、法理学与部门法理学的关系法理学与部门法理学之间是有区别的，它们的研讨对象不同，但相互之间又有很多原理是相通的。只不过部门法理学研讨时将法理学的一些原理“下移而已。这种“下移不仅仅是研讨论题和原理的下移，更重要的是要结合研讨对象的下移。部门法理学应该有成套的体系化的实际，并不是仅具有注释性。这涉及到对“法理的了解。可以说，每一个法律问题都有法理。不论是一个制度，一个法令，一条规那么，或者法官的一个判决，都有其背后的法理，否那么，无以解释其成立和存在的根据和理由。部门法理学及其

13、实际有其依赖的特定部门法律制度。比如，民法法理学以民事法律制度及其景象为根据，刑法法理学以刑事法律制度及其景象为根据，宪法法理学以宪法制度及其景象为根据，行政法法理学那么以行政法律制度及其景象为根据，这些部门法理学的实际都有其相对固定的特定法律制度为研讨对象。法理学没有本身固定的特定法律制度为根据，法理学是建立在一切法律制度及其景象之上的宏观的实际思想。可以说，法理学是“超法律的，这里的“超法律，即超越详细法律制度，只需超越详细法律制度，法理学才干建立具有普遍性意义的实际形状和范式，才干构成具有笼统思想特征的实际体系。所以，法理学既在法律之中，又在法律之外。说它在法律之中，是由于它以一切法律景

14、象为其研讨对象，为其根底，分开法律景象，法理学将不成为法学学科;说它在法律之外，是指它必需超越详细法律景象，笼统出对一切法律景象具有宏观意义的思想结论。这种思想结论不仅仅只需阐释功能和实证功能，它还应具有预见功能和发明功能;它不仅只对现实法律实际进展总结和概括，还担负着讨论法律开展规律，实现法律价值，发明法律实际，推进法律提高和开展的多重担务。正是在此意义上，法理学是思想性、实际性的，这种思想性和实际性必然包含着发明性在内。只需具有发明性，法理学才干起到指点法制实际，推进法制开展的作用。关于法理学的这种对实际的发明功能和指点作用，我国当代著名学者李达先生早在上世纪40年代撰著的一书中，就作了准

15、确的阐明。他说：“法理学的研讨，首先要阐明世界法律开展的普遍原理，认识法律的开展与世界开展的关系，认识特定历史阶段上的法律与社会的关系;其次要运用那个普遍原理来认识中国的法律与特殊的中国社会的关系，由中国社会开展的特殊道路，展开与之相顺应而又能促进其开展的法律实际，作为改造法律充实法律的指点。目前，我国的部门法理学还处于起步阶段，因此，不要追求学科性质的部门法理学，应该以部门法理学的问题为视点，从实践问题出发，对详细问题展开研讨和拓展，在有了一定的问题研讨积累之后，水到渠成，自然就能构成一个实际体系。的作者将法理学分为“普通法理学、“特殊法理学和“比较法理学三个类型。详细的解释是：普通法理学的

16、义务在于研讨法律制度中具有普通性意义的实际;特殊法理学是以某一种法律制度为研讨对象;比较法理学那么经过分析不同法律制度中的资料，研讨其相互关系。这样的解释可以部分地消除人们的上述疑惑，也使法理学作为研讨法律制度中具有普通性意义的实际的普通法理学有了存在的理由。对某一种法律制度或某一个法律问题的详细研讨属于特殊法理学的研讨范围和对象。3、法理学与法律实际的关系在当代我国法律实务界，乃至于法学界，有一种普遍的认识，即以为法理学只是法理学界本身的事情，法律实际、法律实务乃至其他法学不太需求法理学。终究法律实际能否需求法理学?美国学者德沃金讲到：“在法理学与判案或法律实际的任何其他方面之间，不能划出一

17、条固定不变的界限。任何实践的法律论证，不论其内容多么详细和有限，都采用法理学所提供的一种笼统根底，而且当这些对立的根底产生矛盾时，法律论证就只能采用其中之一而反对其他。因此，任何法官的意见本身就是法哲学的一个片段，法理学是判决的普通组成部分;亦即任何依法判决的无声开场白。在德沃金教授的这段精辟的论述中，他淋漓尽致地表达了法理学与法律实际的关系以及法理学对法律实际所起的不可替代的功能。法理学虽然是笼统性、概括性、普通性、普遍性和实际性的，但法律实际却不能没有法理学。“在法理学与判案或法律实际的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界限。试想，一个立法者，假设他没有对法律的深化了解力和洞察力，没

18、有对法律的深化预见和关于社会关系对法律需求的准确判别，他如何去创制为社会所需求的法律?一个立法者假设不了解法律规范的科学合理构造，不懂得立法的一些技术性要求，他如何去从事详细的立法任务?一个立法者没有对法律的目的、价值的深化了解，他又如何创制出蕴含有民主、正义、公平、公正等价值的法律，等等。再如，一个执法者或者一个司法者，假设没有对法律精神、价值、理想、原那么等的深化认识，就无法保证公正的执法和司法，尤其是在法律出现破绽、空白、不完善等情况下，他将根据法律的哪些原那么、精神、价值等去合理地运用自在裁量权，公正的判决案件。即使对一个守法者而言，假设他没有确立正确的法治认识和观念，以及对法律的信仰

19、，他又如何去遵守法律、运用法律?而一切这些，都需求具有法理学的根本素养。正是从这些意义上，德沃金讲到，在法理学与判案或法律实际的任何其他方面之间，没有一条固定不变的界限，它们之间相互浸透，法理学浸透于法律实际之中，而法律实际又离不开法理学。那么从另一个角度论述了法理学对处理案件的功用。该辞典作者讲到：“当针对一个新的或疑问案件的处理，实践被选择的两个法律条文似乎对其有同样的可适用性时，这时或许，而且通常是从法理学的角度，来思索这些规那么适用于该类案件时所产生的最终影响 实效 ，然后，选择对社会能产生最大效益的那条规那么。其意是指法理学对于在判案中选择适宜的法律规那么以处理详细案件有着不可替代的

20、作用。另一个重要的问题是，法官、法律判决能否需求法理学?在我国，或许没有多少人会以为法官也需求法理学，以为法官只需熟读法律条文就可判案，而法律判决那么主要是法律条文的援用和案件现实的阐明，不能够有法理学在其中，法理学只属于学者们研讨的问题。法理学被罩上了一套“奥秘的面纱，人们对它敬而远之。德沃金以为：“任何法官的意见本身就是法哲学的一个片断，甚至哲学被掩盖，人们只能被引证和一系列现实支配，其情况也是如此，法理学是判决的普通组成部分，亦即任何依法判决的无声开场白。有些人也许会以为，德沃金所说的这种情况是判例法制度下的做法，而在以制定法为主的国家，判决重要的是案件现实和法律条文的征引，无需做更多的

21、理由阐明。我国的法律判决，主要是由法院确认的案件现实和适用该案的法律条文两大内容构成，很少有判决理由的阐明。近几年虽有所改动，但总体上没有大的改观。笔者以为，无论是判例法传统，还是制定法国家，一个完好的判决，不能没有判决理由，判决理由集合了法官对案件现实的分析，适用的法律条文，以及为什么作如此裁断而不作其他裁断的理由和根据，全部法律判决的“理就表达在这个判决理由之中。即使在制定法国家，假设我们成认法律不能够设定一切能够发生的情况，法律总是存在着不周全之处，那么，当一个新的案件出现，而又找不到可征引的法律条文根据时，要处置此案，就必需运用法理学中的法律原那么、法律推论、正义观念等进展实践处置，并

22、最终要表达在判词的判决理由之中。比如，美国最高法院关于埃尔默杀死其祖父以欲获得其遗产承继权一案，经过美国最高法院大法官的猛烈争论，最后以压倒性多数赞同了厄尔法官所确立的这样一条法律原那么：任何人不得从其错误行为中获得利益。这是一个典型的法理学命题，并且也成为以后判案的一个法律原那么。这比那种机械地了解并执行遗言承继法，无疑是一个更合理的法律提高。这一法理学命题和原那么确立了以下一个新的开展：遗言法应被了解为否认以杀人来获得遗产的承继权。从中可以看出法理学在法律实际、法官判决中所起的无可替代的宏大作用。任何一个法律判决，都需求建立在“理的根底之上，分开“理，法律判决将有能够悖离法律的目的和初衷。

23、4、关于法理学、法哲学等这些称号所引起的“称号之争法理学这一学科及其称号在我国被运用，大约阅历了近80多年的“斗争过程和开展变化。作为一门现代社会科学门类的法理学，在我国始于20世纪初，由日本译介而来。新中国成立以后，法理学又阅历了“国家与法权实际或“国家与法的实际、“法学根底实际、“法学根本实际、“法的根本实际等。1982年，由法律出版、法学教材编辑部审订的高等学校法学教材将此学科定名为“法学根底实际，这一称号不断延续到上世纪90年代。随着改革开放的逐渐深化，对外文化交流的逐渐扩展，西方法理学不断被引见进来。以“法理学作为学科命名的教材、讲义、著作等逐渐在我国部分区域和院校施行运用，原来以“

24、法学根底实际作为专业的研讨生招生也有冠之以“法学实际或“法理学专业之名。“法理学作为一种较为通用的法学学科称号，已逐渐被法理学界人士所接受。1994年，由国家教委组织、沈宗灵主编、高等教育出版的高等学校法学教材，是第一本以“法理学命名的“官方版本。由此，“法理学称号得以正式确立。但经过这些年的实际，“法理学、“法哲学这些称号本身存在着模糊之意，需求对此进展反思。近年来，在我国法学界不断有争论：有一元论和二元论之争;有大陆法化与英美法化之争(有大陆法系国家学术背景的人普通将法理学和法哲学分隔，而有英美法系国家学术背景的人普通将二者合一);有法学和哲学之争(法学家普通以为法哲学属于法学，而哲学家普

25、通以为法哲学属于哲学)，等等。上述争论反映了法理学、法哲学概念在移入我国外乡化过程中所面临的姿态和遭遇。既然这样，可以将这些从20世纪初由日本传入我国的概念“退一步，回到其准确的称号上，即“法律的普通实际。这样的“退并不是一种妥协或权宜之策，也不是为了防止学术争论，而是这样的称号最能表达和反映这门学科的性质、内容及其内涵。德沃金教授在论述法理学时就采用过这一概念：“法律的普通实际一定是笼统的，由于它们旨在阐释法律实际的主要特点和根本构造而不是法律实际的某一详细方面或详细部分。法哲学家们对任何法律论证所必需具备的普通要素和阐释根底展开争论。法理学是判决的普通组成部分，亦即任何依法判决的无声开场白

26、。这段话中他用了几个“普通;另一位美国著名的法学家波斯纳教授在其著作一书的“序文中，也对法理学的特点进展了简单而准确的描画。他讲到：“所谓法理学，我指的是关于法律这种社会景象的最根本的、最普通的和最实际化的分析。法理学的普通性，既指它所研讨的是普通法律问题，也指它所得出的结论是普通结论。法理学的普通性是相对于特殊性而言的。它普通不过多涉及那些具特殊性的法律问题。这里的“普通，即是奥斯汀所讲的“凡论题之为各种法律的共通，而非仅与任何特种法律相关者，“普通即“共通，凡属法律共通的问题，即为法律的普通问题，凡属法律共通的结论，即为法律的普通结论。因此，在苏联时期以及一些西方法学家那里，法理学这门学科

27、有时也被称之为“法的普通实际。法理学的普通性，并非常人所了解的“不重要性。这里，“普通和“重要不是一对概念，而是和“特殊构成相对概念。这里的“普通性，强调的是它关注的是作为社会景象之重要构成的法律景象的整体问题、共通问题。法理学的普通性同其概括性、笼统性特点一样，表达在法理学的概念、命题、结论之中。比如，法理学对法、法律概念的研讨，不局限在详细的特殊的刑法、民法、商法、合同法等概念的研讨上，而是在诸种种类繁多的特殊详细的法律概念根底上，概括出作为整体的一切法律的共通适用的普通法律概念。同样是对法律概念的研讨，法理学也不能只局限在一个特定的社会历史阶段上，只研讨奴隶制法律或封建制、资本主义制度下

28、的法律概念，而应该研讨作为人类法律景象的共通的普通的法律概念。正是在此种意义上，波斯纳说，“法理学的许多问题是跨越原理、时间和民族界限的。“跨越原理、时间和民族的界限，强调的是法理学的文化性特征、技术性特征，它并未涉及法理学的认识形状问题。法律景象是人类社会共通的社会景象，因此，就有共通的法律问题存在。对这些共通的法律问题的研讨，就是法理学研讨的义务，也是法理学研讨的对象和特点。法理学的普通性主要是从共通性上来了解的。同时，法理学的普通性同法理学的普遍性又是相通的。法理学的普遍性主要表达在三个方面，即法理学的研讨对象具有普遍性，法理学的研讨论题具有普遍性，法理学的研讨结论具有普遍性。首先，从研讨对象看，法理学的研讨对象是具有普遍性意义的法律景象、法律制度、法律规范等。比如，法律是如何产生的，法律具有哪些不同于其他社会规范种类的特征，法律是如何发生作用的，法律的运转机制有那些，法律同其他社会景象是如何发生关系的，法律规范的构成要素有哪些，法律责任承当的条件是什么，法律制裁的方式是什么，法律权益和法律义务的规定性是什么，等等，一切这些研讨对象，都是具有普遍性意义的法律景象，它并不局限于个别的法律景象。其次