论征收法律制度的几个问题(doc27)

1、.：.；论征收法律制度的几个问题内容提要：征收制度的实际先后出现了古典征收和扩张的征收实际，前者始于1848年法兰克福宪法草案，其成例是1874年普鲁士邦公布的土地征收法，后者始于魏玛宪法。我国现行立法上对征收存在三种涵义上的运用，从本质上讲，征收是国家经过行政手段把自然人、法人和非法人组织一切的财富强迫性地收归国有并给予公平补偿的行为。征收的客体包括动产、不动产、财富权益三类。法律应区分征收的公益目的和商业目的，并明确规定征收的行政程序和司法程序。在征收补偿范围问题上，“适当补偿实际较为可取，应对征收中的物质损失给予补偿，但精神损害不应补偿。 征收是国家以其公权益限制或剥夺私有财富权益的行为

2、，是国家获得财富的一种重要手段，也是现代各国法律的普遍规范对象。我国法律亦不例外，第10条第3款规定“国家为公共利益的需求，可以按照法律规定对土地实行征用。但我国现行法律在征收制度上存在较多的缺陷，迫切需求完善。本文拟就征收的几个根本问题陈一己之见，期盼能有助于我国征收法律制度的科学构建。一、征收制度的实际溯源征收最初可追溯到罗马时代，在后世的大陆法系中，经过荷兰著名法学家格老秀斯HugoGrotius的阐释，在法国和德国等兴隆国家得到很大的开展。法国1789年发表的第17条规定，一切权是神圣不可进犯之人权，除非为了公共利益之要求，以及事先给予公正补偿，不得予以征收。第一次正式确定了征收的公共

3、利益目的规那么。在德国法律中，随着社会的开展，征收先后出现了古典征收和扩张的征收实际。古典征收实际始于1848年法兰克福宪法草案，其成例是1874年普鲁士邦公布的土地征收法。古典征收实际的主要特征为：1征收的标的，只局限于一切权及他物权。也就是说，征收的对象是有体物，包括动产和不动产在内。2为了征收所采取的法律手段，是行政机关以行政处分方式为之。因此，财富征收便位于行政法体系内，是典型的“行政征收制度。3征收的主要目的是为了公共利益。但何为“公共利益，不易判别。因此，古典征收实际要求必需有一个公共事业或是公用事业单位存在如自来水厂、电厂、政府机构及学校等等，亦即必需该事业有需求被征收之标的物时

4、，方可以为有充足的公益需求。4必需给予全额补偿方可，并且补偿的范围，不仅包括被征物的损失，亦包括其他因征收而引起的损失。这种征收补偿范围的认定，是遭到私法上损害赔偿实际极大影响的结果。古典征收实际是希望国家及其他行政机关，尽能够地不要进犯作为人民根本权益的财富权，它是以保证私有财富绝对不可进犯理念为出发点，从而抑制公权益对私有财富权益的进犯。扩张的征收实际在立法上的表达始于魏玛宪法第153条第2项：“财富征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必需给予适当补偿，有征收之争讼，由普通法院审问之。这也是征收制度第一次以精细的技术性方式出如今宪法之中。扩张的征收实际

5、与古典征收实际相比，有以下几点不同：1征收标的的扩展。征收标的由民法的一切权扩展到任何具有财富价值的私权益。征收不再以剥夺或限制一切权及他物权为限，只需是任何具有财富价值之权益，包括一切权、债务、知识产权以及其他私法权益在内，皆可列入征收损害的标的范围。2征收可以经由行政征收和立法征收来完成。3征收不再以一个有益于公共福利之征收方案公用事业企业或政府机构的存在为必要。4征收之补偿只须“适当而不用全部补偿。在实务中，普通把适当补偿解释为按市价补偿。扩张的征收实际以为征收不限于对财富的全部或部分的剥夺，只需是限制权益之行使，亦足以构成征收之损害。它是以私有财富负有社会义务性为出发点，一切权及财富权

6、应为公共福利之需求而由法律限制的结果。现代国家多采用扩张的征收实际来指点征收制度立法。征收实际由古典征收实际向扩张的征收实际转变，有着深化的法哲学背景。19世纪欧洲新兴资本主义国家奉行自在放任主义的经济政策，国家不干涉经济运转，只充任“守夜人的角色；这在私法上的反映，表现为由当事人意思绝对自在构成的自在主义和个人主义法哲学。这种法哲学观为近现代私法的开展奠定了坚实根底，意思绝对自治、一切权绝对等成为私法的根本原那么。私有财富神圣不可进犯的理念确立了绝对的一切权观念，以私有财富神圣不可进犯的原那么排除国家对私人财富权的进犯，除非有充足的、正当的公共利益需求允许国家征收私人财富，并须按财富的实践价

7、值给予完全赔偿。但在19世纪末期，资本主义国家奉行的自在放任主义经济政策产生了许多负面效果，如两极分化、贫富悬殊等严重社会问题。于是团体主义、社会本位思想得以产生和开展，因法国人权宣言和拿破仑法典而获得立法表现的个人本位的权益观念，尤其是个人本位的一切权思想，逐渐被社会本位的一切权思想所取代。社会本位的一切权思想强调一切权该当负有社会义务，该当有利于社会公共利益的增长。德国学者耶林在一书中，特别强调一切权的行使，不仅应为个人利益，同时也应为社会利益，因此主张以社会的一切权替代个人的一切权。其后，德国学者基尔克基于日尔曼法的传统精神，更加力倡社会的一切权思想。在法国主张社会的一切权最猛烈者，首推

8、狄骥，他一反天赋人权说而倡导社会连带说，以为财富权之所以获得尊重，在于促进社会利益，而权益人亦负有此种社会义务。在上述学者的提倡下，从19世纪末起，社会本位的一切权思想逐渐取代个人本位的一切权思想，而成为社会思潮的主流。因此，在立法者看来，财富权是负有社会义务的，并不是绝对不可进犯的，公共利益的需求可以对抗私人财富权益，对征收的限制应有所放松。从而严厉的古典征收实际渐渐地被扩张的征收实际所替代，成为现代国家征收立法的指点思想。在我国法律法规体系中，自建国以来不断未对征收制度作出详细而明确的规定，忽视人民个人利益的法律维护。一方面这与我国法学界从未接受大陆法系的古典征收实际和扩张的征收实际有关，

9、立法者在立法理念上未做好充分的预备，因此不能够制定出相应的法律来；另一方面，我国在利益层次的宏观导向上，倡导国家利益和集体利益高于个人利益，个人利益要服从于国家利益和集体利益。这种国家利益绝对至上的政策在法律上的表达，为“国家主义的法学思想在我国整个法律实际中的贯彻，从而导致法律对个人利益的维护远远不如国家利益。这种国家利益优位的政策导向在我国征收制度的立法中也表达得非常明显。二、征收的涵义确定普通来说，一国以宪法为根底的法律体系中，不同的法律运用同一个法律概念，其内涵与外延都应是一致的，不应该出现分歧。但我国在不同法律包括法律草案中运用的征收概念却有不同，主要有以下三种情形的征收：1.土地征

10、收。这是指国家基于建立的需求，强迫地将属于乡村经济组织集体一切的土地收归国有，然后确定给用地单位运用，并对乡村经济组织和土地运用者予以补偿的行为。究其本质，它是国家因社会公共利益的需求，以补偿为条件，将农民运用的乡村集体一切土地强迫地变卦为国家一切的土地的行为。我国第9条规定：“国家为了公共利益的需求，可以按照法律规定对土地实行征用。第2条也有类似规定。这些法律关于征收的规定仅限于对土地的征收，对其它不动产和动产的征收均未涉及。这反映当时我国立法者持古典征收实际的严厉立场。2.合资企业与外资企业征收。第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需求，对

11、合营企业可以依法律程序实行征收，并给予相应的补偿。第5条有根本一样的规定。在涉外投资领域，国有化与征收普通系同义语而同时运用，但严厉而言，国有化含有为公共利益的目的，而征收除了为公共利益还能够为了统治者的个人目的和需求。我们赞成涉外投资领域把二者当作同一语的做法。对合资企业、外资企业的征收，其征收对象的范围较前面的土地征收就扩展了，由于企业的财富既包括有形财富，也包括无形财富如知识产权、商誉等财富权益。对企业的征收意味着对无形财富和有形财富一并予以征收并综合地给予补偿，可见，对企业的征收就是对财富进展征收。3.财富征收。梁慧星教授领衔起草的第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并按照法律规定

12、的程序，国家可以征收自然人和法人的财富。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾祸防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的维护、公共水源及引水排水用地域域的维护、森林维护事业以及国家法律规定的其它公共利益。征收执行人，对于对自然人、法人因财富征收所接受的全部损失，该当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的，国家基于开展商业的目的而需获得自然人、法人财富的，只能经过合同的方式。这种征收的对象是自然人和法人的财富。第105条和第103条规定的是对“财富的征收。这个“财富的涵义相当广泛，包括了企业一切权和外来投资等财富。从土地征收到财富征收，扩展了征收的对象范围，舍弃古典征收实际，而采

13、信扩张的征收概念，并明确公共性原那么、法定程序原那么、公平补偿原那么，实属仁慈的立法。但是，财富有广义和狭义之分，广义财富包括有形财富和无形财富，那么这里征收的财富终究是广义的财富还是狭义的财富？这其中的关键差别在于无形财富或财富权益能否可以属于征收的对象。我们以为，这里的财富应是狭义的，即征收的对象只能是有体物，包括动产和不动产，而不包括无形财富和财富权益。由于财富征收是出如今物权法草案中的，物权法的调整对象是仅限于有体物，故依逻辑而言征收的对象是有体物。假设财富的征收对象要包括具有经济利益的无形财富和财富权益的话，必需采用明确的表述方法阐明征收对象扩及无形财富和财富权益。如王利明教授领衔拟

14、就的第65条表述为：“国家基于社会公共利益的需求，可以征收自然人和法人的财富及有关财富权益。在我们看来，这一建议条文很好地处理了这个问题，值得采信。可见，这种财富征收相对于前面的土地征收而言，具有很大的提高：不仅表如今征收对象的范围扩展，而且表如今对被征收人的全部财富损失进展公平补偿，且在征收目的上坚持以公共利益为限。它基于公共利益的不确定性，采取了列举式的立法技术，明确规定哪些属于公益，以区分公共利益与私人利益。从列举的内容来看，草案建议者突破了古典征收实际要求存在一个有益于公共利益的征收方案公用事业或政府机构的条件限制，接受了扩张的征收实际，这种立法理念与世界各国关于征收的普通规那么相吻合

15、。但是，草案把征收的对象仅限于有形财富而排斥无形财富的做法，似有不妥。这与前述合资企业与外资企业征收中包括无形财富的立法本意相矛盾，这阐明了草案的制定者没有从体系化角度来思索征收制度的内涵与外延。综合上述分析，我们可以发现，我国法律运用的征收在概念上是有差别的，在不同的法律领域中征收的对象范围存在很大区别。由此导致的一个问题是：征收的对象终究是什么？其实也就是何为征收的问题。征收的对象是财富无疑，但财富是应取广义抑或是狭义？我们以为应该是广义的财富概念，即动产和无形财富也应包涵在征收的对象中，而不仅仅是对不动产进展征收。这是由于：1对土地的征收是最常见、最普遍的，但是征收不动产时，动产也经常一

16、并被征收了，因此动产经常成为征收的对象。2无形财富权益可因征收遭到损害，如企业的商誉能够因企业被征收而降低或不复存在，或企业运营的特许权丧失等，这实践上使无形财富成为征收的对象。3对合资企业和外资企业的征收中也包含了对动产如企业设备等、不动产和无形财富的合并征收。4在知识经济时代，私人拥有的无形财富能够比其拥有的有形财富更具有价值，征收作为国家剥夺私有财富权的强迫手段，只补偿有形财富是说不过去的，这既不能表达对公民私有财富权之根本权益的维护，也未表达出国家对其损害公民根本权益的必要的财富回复性补偿，更不能表达出对国家公权益的限制造用。因此，征收的财富应是广义上的财富，包括动产、不动产及无形财富

17、权益在内。此外，征收是一种国家强迫行为，是国家经过行政强迫手段把非国有财富变为国家一切财富的行为。非国有财富主体包括自然人、法人以及非法人组织如合伙企业、个人独资企业、宗教团体等，既然自然人、法人的财富可以征收，同样，非法人组织的财富也可构成征收，然而梁慧星教授的物权法草案建议稿第48条却脱漏了这一点。 10 此外，在征收时给予被征收人相应的公平补偿，这是征收具有合法性的前提和根底。因此笔者以为，征收是国家经过行政手段把自然人、法人和非法人组织一切的财富强迫性地收归国有并给予公平补偿的行为。这里的财富是广义的财富概念，包括动产、不动产和无形财富权益。三、财富征收的客体分析关于土地征收的客体，世

18、界各国普通为土地与建筑物，各国经过征收制度，土地一切权由私人移转为国家。与其他国家土地私有制不同的是，中国土地为公有制，在法律上表现为土地国家一切和集体一切，并由国家和集体把土地经过法定方式交给详细的运用人来利用，土地的运用权主体与一切权主体相分别。因此，在中国的土地征收中，土地一切权普通是由集体移转为国家。但其特殊性在于：土地征收的同时，土地运用主体的运用权国有土地运用权和乡村承包土地运用权和特许物权林业权、渔业权等也被剥夺了。那么，这些除土地一切权以外的土地他项权益这里的土地他项权益不包括债务，由于债务人仅能对土地一切人而不能对国家主张权益能否为征收的客体呢？在我们看来，土地他项权益应为土

19、地征收的客体。比如在西方国家，土地征收的客体为一切权以及土地一切权所属的民事权益。第834条规定：不得全部或部分地使任何一切人丧失一切权，但是为了公共利益的需求依法宣告征收并且给予合理补偿的情况不在此限。同时对于土地一切权产生的用益物权、担保物权等附属权益在征收时的补偿也分别作出规定。 11 在第235条将征收作为一切权终止的缘由，同时，第239条第1项还规定：假设为了国家或自治地方的需求而征收土地，但又不能够不终止该土地上的建造物、构筑物或其他不动产一切权时，那么该财富应分别依法向一切权人征收。第283条规定：在为国家或自治地方需求征收土地时土地占有权和运用权终止；假设为了国家或自治地方需求

20、所征收的土地是根据终身承继占有权或永久运用权而被占有或运用，那么这些权益参照征收补偿程序办理。可见，西方兴隆国家的立法成例已把土地和土地他项权益规定为征收的客体。我国的征收立法应自创这些立法成例，把土地他项权益也规定为征收的客体。对于土地上的建筑物能否与土地发生附随性征收效应，各国有两种立法例：一种是强迫合并主义。在欧洲各国多规定运用有建筑物的土地，必然同时运用建筑物，由于房屋和其他建筑物是自然或是人为地与土地结为一体的不动产；12 一种是选择主义，如我国台湾地域规定，征收土地时，其定着物一并征收，但该定着物一切人要求取回并自行迁移者，不在此限。13 很明显，选择主义在不违背不动产附属性和征收

21、目的的前提下，赋予被征收人较灵敏的选择权，是一种较为不错的立法选择。对于合资与外资企业的征收，普通是把企业财富当作一个集合体来对待的。我们把合资与外资企业的征收财富分解，可以分为四类：1企业厂房。企业厂房一切权因征收而移转归国家一切，因此企业厂房一切权为征收之客体。2企业设备及其他动产。企业在被征收时，假设对企业财富一并征收时，那么征收客体已包涵企业设备及其他动产。3企业土地运用权。企业厂房所占有的土地运用权普通是经过签定土地运用权转让协议而获得的，国家经过征收而使该协议项下之土地运用权终止，国家应依合同剩余运用年限而给予适当的补偿。4无形财富权益。无形财富权的内涵普通包括三个方面：一是发明性

22、智力成果如作品、工业技术；二是运营性标志即工业标志如商标、商号、原产地称号等；三是运营性资信包括特许专营权、特许买卖资历、信誉及商誉等。14 在对合资企业和外资企业征收过程中，应对因企业终止而不能继续予以运用的无形财富权给予合理的补偿。我们以为，运营性标志和运营性资信普通应予以补偿，由于它们在普通意义上随着企业主体的消灭而不能被权益享有者继续利用；但作品及工业技术普通不应补偿，由于它们具有独占性和可挪动性，可以由权益享有者在任何地方任何时间加以利用。当然，假设企业被征收后，企业一切者另行择地继续举行企业的，对于无形财富权益都不应补偿，由于它们可以在国内继续利用，并未因征收而蒙受损害。综上所述，

23、对征收的客体，按财富类型我们可以整合为：不动产、动产、财富权益包括土地他项权益和无形财富权益等三类。原那么来讲，不论何种财富和财富权益，凡属国家主权支配范围内的均可依法征收。但也有例外，存在以下普通不得进展征收的财富权客体：1受治外法权限制而超越国家主权支配的土地运用权，不得进展征收；2名胜古迹普通不得进展征收。四、征收目的和征收程序在凡是确立公益征收制度的国家，宪法及民法上都无一例外地将征收的目的明确限定为公共福利、公共利益等。在美国，宪法修正案第5条将公用征收的目的明确限定为公共运用publicuse，虽然随着公共需求的不断拓展，法院为了使政府免于受制于为了公共运用才可以行使征收权而不得不

24、对“publicuse作扩展解释，将“publicuse解释为“publicinterest公共利益、“publicpurpose公共目的、“publicneed公共需求、“publicwelfare公共福祉。15 但是，这一系列的扩展解释都没有分开“公共利益这一财富征收的根本目的。并且，美国判例法曾经把公用征收概念演化成公益征收，即须以公平补偿为代价才干实施征收，以区分以公益为目的来行使的警察权益。这种权益行使实践产生了征收的效果，但并不须以公平补偿为行使条件。16 我国已有的两个物权法草案建议稿都把公共利益作为征收目的，由于公共利益是一个广泛的概念，为了防止借此滥用征收制度，有学者还列举了

25、公共利益的内容。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾祸防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的维护、公共水源及引水排水用地域域的维护、森林维护事业及国家法律规定的其它公共利益。17 我们以为，这种对公共利益内容的列举方式，较好地处理了如何界定“公共利益的难题。由于“即使我们把公共利益当作可行的规范，除非进一步解释或限定其含义，这种术语也是不适宜的。否那么，就等于否认立法机关不得将其立法权授出的规那么，由于任何这样的授权都有授出的权益为公共利益而行使的含义。18 征收的公益有别于普通的公益，是一种“特别选择的公益，决议这种征收公 益的类型是立法者的职责。立法者应严谨缜密地斟酌

26、国家、社会的急迫需求，并且，必需着眼于尽能够地保证人民的财富为其出发点后，才干决议何时可行使征收的权益。根据征收的的来划分，征收分为公益征收和商业征收。商业征收应经过合同方式来变卦财富权益，但公益征收不需采合同方式，可直接依特殊行政程序进展。公益征收的程序是对被征收人的一种法律程序保证，是公益征收制度中非常重要的组成部分，因此，征收程序备受各国立法的注重。在美国，由于联邦行政程序法典是宪法修正案第5条关于“正当法律程序在行政法上的详细化，因此，政府的公益征收适用并受制于联邦行政程序法典关于正当法律程序的规定。在法国，公益征收的复杂程序令人注目，法国行政法上将征收的程序分为行政程序和司法程序两个

27、阶段。19 征收的行政程序处理两个问题：一是审批征收的目的，二是确定可以转让的不动产。为此，行政法上为行政程序设定了四个环节：一是事前调查；二是作出同意公用目的的行政决议；三是被征收财富详细位置的调查；最后再由行政首长作出被征收财富可以转让的决议。而且，对于行政机关作出的同意公用目的的行政决议及可以转让的决议，相对人及其他利害关系人不服都可以向行政法院提起诉讼。公用征收程序的司法阶段主要处理另外两个问题：即移转一切权的判决和征收补偿金确实定。20 在我国的两个学者起草的物权法草案建议稿中，王利明教授的建议草案稿明确了这种司法程序，即第65条第2款规定：“征收执行人违反法律规定的程序或者作出的补

28、偿过低的，被征收人有权向人民法院提起诉讼，恳求给予合理的补偿。但梁慧星教授领衔的建议草案稿却没有作此规定。很显然，在这一点上，王利明教授领衔的建议稿条文值得采信。五、财富征收的补偿问题对于一个损害他人财富权益的立法行为，终究应如何区分它是一个应予以补偿的征收行为抑或系一个不用补偿的单纯的财富权限制行为？它的回答关系到该行为能否应由国家予以补偿的问题。在德国实际界产生了多种学说：1个别处分实际：征收是针对个案的、特别的情况。相反，倘假设因一个法律规定而对人民的某种财富有进犯之时，那么这种进犯是概括的规定，由于规定该种类的财富权益都一概地遭到了进犯，故是一种财富权的社会义务性限制，而非个案的征收。

29、2特别牺牲实际：也称“修正的个别处分实际，它一定了“个别处分实际的主张，但是它将实际重新置于宪法强调所欲保证的平等权根底上。因此，限制财富权的法律是不能违背平等权的法律，而征收那么不然，征收是违反平等权保证的，而只使少数人的财富权遭到损害。因此针对少数人为了公共利益的牺牲，基于负担均分原那么，补偿的必要性是确定无疑的。而财富权之社会义务性，是普通性财富权限制，无特定的损害人，自无特别予以补偿其损失的必要。3可等待忍受性实际：它视征收是对财富权益的艰苦损害。因此判别一个立法行为是属于征收还是归于财富权社会义务性的普通限制规定，纯粹因该措施的严重性、效果、重要性及继续性作为现实上确实定规范，故财富

30、权的限制是对财富权的极细微进犯，人民是可以等待忍受的；而征收是对人民财富权极为严重之进犯，人民不能等待忍受的损害，此实际也称“严重程度实际。关于这一点还有“应保证性实际和“本质减少实际等等。21学界及实务界普通以为：征收是被征收人为了公共利益所蒙受的特别牺牲，当他和拥有与被征物一样种类财富的财富权人所处的境遇相比，就明显可以见到这种牺牲。我们也赞成征收对于被征收人来说是一种特别牺牲的观念，对于这种特别牺牲，应给予合理的补偿。由于它与基于财富权社会义务性的普通限制是有区别的。由于公益征收中的被征收人既没有特定的行政法义务这一点与纳税不同，也没有过错与违法的存在这一点又与没收等财富处分有别，它完全

31、是基于公共利益的需求所做出的特别牺牲，因此，根据公共负担面前人人平等的原那么，他该当得到公平的补偿以回复其财富损害，且由于征收本质上是违反宪法保证的平等权的，它使少数人的财富权蒙受损害，因此对于宪法上的财富权保证，在征收的方面就转换成被征收财富价值保 障，即宪法应保证被征收财富获得公平的补偿。在德国根本法上因此构成著名的“唇齿条款：征收之法律必需规定了补偿条款，方得有效存在及适用。此条款强调了征收补偿的“不可缺性。22 “无补偿无征收曾经成为立法者和执法者遵守的底线，因此在宪法的体系中，财富权保证、征收和补偿三者，不仅在经济上也在法律上，都已交融为一体而不可分别。可见，征收补偿具有非常重要的意

32、义，它不仅是征收法律规定的生效要件，更是该法律规定符合宪法要求的关键条件。从世界范围看，征收补偿原那么有三个：充分、及时和有效的补偿原那么，适当或合理补偿的原那么，不补偿原那么。23 不补偿原那么已根本上不为世界各国家所认可。如今国有化征收在国际投资法领域，开展中国家与兴隆国家关于补偿原那么的分歧很大，兴隆国家多坚持充分、及时和有效原那么，而开展中国家普遍赞成适当合理的补偿原那么。我们以为，征收补偿原那么对于实践补偿任务而言，意义并非那么重要，由于在众多国有化和征收案例中，即使是非常坚决支持完全赔偿规范的兴隆国家也几乎无例外地接受了不完全的赔偿。对于征收补偿来说，最为关键的是补偿的范围问题，即

33、何种损失可以得到补偿的问题。由于征收补偿，在本质上是一种损失补偿。普通而言，这种可补偿的损失的构成要素包括三个方面：一是被征收人因征收而蒙受的财富损失；二是财富损失须仅为使特定少数人蒙受的特别牺牲，假设是任何人都有的负担不能包括在内，它属于财富权的上限制；三是原那么上须有法律上的特别规定，其损失才给予补偿，如无规定那么不予补偿。征收补偿，目的在于填补被征收人财富所蒙受的损失，以符合社会公平负担的原那么，所以征收补偿的范围及规范，不在于征收财富运用者获得的利益，而在于被征收人所遭到的损失。也就是说，征收补偿应相当于被征收人因征收行为所蒙受的各种损失。总体而言，被征收人能够蒙受的损失包括物质上的损

34、失或精神上的损害；或直接损失与间接损失。对于这些损失，是给予全部补偿，还是部分补偿，实际上有“完全补偿和“适当补偿两种学说。完全补偿实际的偏重点在于被征收人生活次序的重建，使其完全回复与征收前同一的生活形状，所以从“生存权、“根本人权、“公平保证平等权角度，对受害人应予以完全补偿，包括物质损失和精神苦楚所导致的损害。所谓适当补偿，其偏重点在于弥补被征收人所受的物质损失，基于“特别牺牲观念，以为财富负有社会义务时，为了社会公共利益，给予相当的补偿曾经足以。它仅补偿物质损失，对精神损害不予补偿。我们以为，“适当补偿较为可取。对于被征收人的精神损害应不给予补偿，只补偿物质损失。该当指出的是，这里的“

35、适当补偿仅是就征收不补偿被征收人的精神损害而言的，与我国目前在征收补偿中对被征收人的物质损失进展赔偿时的“适当补偿是有着不同的内涵的。在征收的补偿规范上，现代扩张的征收立法理念主张的是适当而非完全的赔偿。但所谓适当的补偿，普通是以“市价为判别规范，不过我国香港、澳门两个特别行政区根本法上，是以“实践价值作为适当补偿的规范。我们以为这个“实践价值最终也要靠财富的“市价来判别。在征收中被征收人的物质损失又可分为直接损失和间接损失，对于这些物质损失能否全部予以补偿，我们仍应详细分析。1直接损失。直接损失是指因征收行为带来的具有直接的因果关系的物质损失，它又可以分为被征收财富的实体损失和其它直接损失两

36、类。实体损失是针对征收财富本身而言的，故是对征收财富的补偿，又称为“实体补偿，而对这种实体补偿之规范，是财富被征收时的市价财富被征收时的市场买卖价值。征收补偿主要在于补偿征收标的损失，且以市价来界定其实践价值。因此其补偿之目的，乃在于因回复已被剥夺之权益，因此是一种客观价值的补偿。其他直接损失是指实体补偿之后，原财富权人仍存在的物质损失，对于它应在斟酌公益及私益后，而予以补偿，它是一种与被征收物质本身无关的，因征收行为而产生的直接的必然损害，这种损失是超出实体范围之外，存在于不同个案中的一种特别损失，它是经征收之后果所直接带来的详细损失，也称之为“后果补偿。24 对于因征收产生的直接损失，国家

37、都应给予补偿。2间接损失。间接损失是由征收引起的，不能由实体补偿和后果补偿方式而给予任何补偿的损失。间接损失能否应予以补偿，不能一概而论，应分为国内征收与涉外征收来讨论。在涉外征收场所，根据已有的判例来分析，间接损失能否应给予补偿，又应区分为合法的国有化征收还是违法的国有化，合法的国有化不需补偿被征收人的间接损失，违法的国有化那么要赔偿。如AGIP公司诉刚果人民共和国案之判决理由：合法的国有化行为是一种允许的不当得利行为， 25 一切赔偿的范围以限于补偿外国投资者所遭到的实践损失；而违法的国有化行为属于侵权行为，赔偿相应还要带有惩罚性，即要补偿投资者能够的预期利益，包括从最新的实体损失到一切能

38、够发生的损失间接损失。26 但是，国有化行为是一国主权行为，并非不法行为，除非某一特定的国有化行为明显违反法律规定或双边多边条约义务。因此，要求国有化征收国对被征收人的间接损失给予补偿是很困难的，并且，间接损失本身也很难确定，在适用上也存在很大的不方便。我们以为，间接损失只需在一个国有化征收行为被明确视为违法时，才干得到适当的补偿。在国内征收场所，各国普通对间接损失都给予了适当的补偿。如德国联邦建筑法1976年新添加了二条规定，明确要求对征收中被征收人的特别不利给予补偿，即“负担补偿或“特别不利补偿条款，该条款之规定是为了因实行都市建立方案而采取的征收措施，使得人民的生活形状尤其是经济及社会生活方面产生了经济方面的损失。而且，这种损失是无法由依征收之本质补偿