商品房预售认购书相关法律问题辨析

1、.：.；一、预售认购书的性质笔者以为，认购书在性质上应为约定 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同。讨论认购书的性质，应首先探求约定合同的相关 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律问题。 1，约定合同的概念和法律性质 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法实际中，契约可以分为本约与约定，本约是相对于约定而言的，在约定中商定未来要订立的契约即为本约；约定，那么是商定未来订立一定契约的契约。约定，或称为预备性契约，是谈

2、判当事人一方或双方为未来订立确定性本合同达成的书面许愿或协议。普通以为，约定合同包括意向书，许愿书、认购书、购买不动产的定金收据、原那么协议，体谅备忘录、协议要点、谈判纪要等。约定合同应具备以下特征：第一，约定合同是诺成合同。诺成合同不受要物约束，强调当事人客观意志在合同成立中的决议作用的特征，对于约定尤其明显和重要。第二，约定是谈判期间对未来事项的预先规划。第三，约定之标的是当事人为未来订立本约而谈判。第四，约定必需具备书面方式。第五，有效的约定该当是有约束力的法锁。第六，约定合同的内容应具有确定性。由此可见，约定合同是当事人商定未来订立一定合同的合同，约定合同当事人的义务是订立本合同，约定

3、合同应以书面方式为之。同时我们应该认识到，约定既然以订立一定内容的合同为其内容，这就要求当事人在订立约定时必需就将要订立的本约的主要内容达成一致，也就是说，在约定中，该当含有未来本约的根本主要条款和根本内容，否那么就不能视为约定。 根据上述对约定合同特征的分析，约定与未来履行的合同在性质上不同。在未来履行的合同，合同曾经成立并生效，双方的合同权益、义务曾经发生，仅仅是履行期限未到而已。而在约定，本约并未成立、生效，双方本约上的合同权益，义务并未发生，约定这一合同的效能不过是在当事人之间产生届时签署本约的权益和义务。约定与条件，附期限的合同在性质上也有不同。在附条件、附期限的合同，合同曾经成立，

4、但还未发生效能。而在约定，只是本约尚未成立，约定是独立合同；单独发生法律效能，并不需求等到签署本约的条件具备时再生效。 二、商品房预售认购书的效能 1、预售认购书当事人的义务。认购书在性质上是将行谈判的约定，当事人双方该当遵照诚信原那么，尽力完成协商和谈判义务，但断定当事人能否尽到了诚信谈判义务却非常困难。笔者以为，其诚信义务大体应包括：1充分的信息披露。鉴于预购人与开发商之间对买卖标的所拥有的信息不对称，开发商应尽到充分的披露能够影响对方当事人定约信息的义务。如关于预售商品房的“五证能否具备情况，周边 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/153_1.shtm

5、l 环境、绿化面积，配套实施配备等情况。2不强加任何不合理条件的实践谈判义务。特别是开发商不得利用本身的优势加大限制或免除本人责任的条款。如缩短质量保修期限、加大办证期限、违约责任商定不对等，限制预购人的合同解除权等。3继续谈判的义务。除非出现艰苦僵局或中继谈判事由，双方当事人应遵守诚信义务，继续进展谈判。假设当事人尽到了上述义务，即使未达成正式的商品房预售合同，也不应承当任何过错责任。 2、违反认购书责任。假设当事人一方违反认购书中诚信谈判义务，不履行签署正式的商品房预售合同的义务，对方当事人能否径直恳求违约方履行本约的义务，能否要求赔偿本约的履行利益。史尚宽先生以为，因约定所产生之债务，与

6、普通债务有同样的效能，即约定义务人假设不订立本约，那么，约定权益人可以恳求其履行或者以强迫执行已判决代其意思表示。本约假设为要物契约，并有恳求契约标的物之交付的权益。在 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 债务不履行时，有恳求损害赔偿的权益。有许多主张认购书为约定合同的人往往也简单地援用史尚宽先生的上述结论，从而将违反认购书与违反正式合同责任错误等同。笔者以为，史尚宽先生的观念仅适用于带未决条款的约定而不适用将行谈判的约定。认购书的双方虽然曾经在认购书约定中就本约正式预售合同主要条款达成一致，但由于正式合同本身未成立并生效，当事人不能直接

7、获得本约中的权益义务。 三、现行法律规定对预售认购书的规制 1、预售认购书的现行法律根据 目前，我国民法通那么及 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 合同法对认购书所属的约定合同都未作规定，但这并不阐明对认购书的调整无法可依。在整体意义上，认购书存在于正式合同缔结前，普通也随着正式合同的签署而终了。大家通常以为，第4条规定了老实信誉原那么与公平原那么是约定合同的实际根底。合同法扩展了合同上的责任，规定了先契约责任以处理合同缔结前的责任问题，其中第42条、第43条，第58条关于先契约责任的规定，就可以成为规制商品房预售认购书的直接法律根据

8、。2003年6月1日实施的由最高法院发布的以下简称相对明确了商品房预售认购书在现行法律形状下的性质及责任，成为司法裁判的直接根据，促进了商品房买卖中因认购书所致纠纷的处理，对维护买卖平安将起到很好的作用。 2、关于预售认购书的规制 1第4条规定，“出卖人经过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，假设因当事人一方缘由未能订立商品房买卖合同，该当按照法律关于定金的规定处置；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人将定金返还买受人。该条的中心内容为认购书中的定金处置方法。 第5条规定，“商品房的认购，订购，预订等协议具备第16条规定的商品房买卖

9、合同的主要内容，并且出卖人曾经按照商定收受购房款的，该协议该当认定为商品房买卖合同。该条对如何认定名为商品房买卖认购书，实为商品房买卖合同进展了规定。 2笔者以为，思索到，实际中，商品房尚不具备预售的法定条件，经过签署认购书而商定正式商品房预售合同的签署，从而最终构成买卖，系当事人双方的需求所致。但由于存在现实和法律上的妨碍，影响商品房销售价钱，面积、交付时间等事宜的一些要素尚不确定，如由于建立工程未开工，有关工程设计、勘探， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/149_1.shtml 建筑安装、工程监理、装修等建立工程合同的 HYPERLINK lunwen

10、tianxia/class_free/77_1.shtml 本钱费无法核算，对应向政府交纳的税费尚不能确定，存在着变卦设计，添加建筑面积、延期交房的能够性等等，故在认购书中依然存在大量的缺失条款，需求双方本着老实信誉原那么，抑制“现实或法律上妨碍，在签署正式合同条件成熟时填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟，即具备签署本约条件时，予以填充和确定，诺成性合同转化为实际性合同，约定转化为本约。 同时，也思索到，实际中当事人仅签署预售认购书约定，且认购书约定已具备了第16条规定的商品房买卖合同本约该当具备的主要内容，也是指本约该当具备的合同条款，而非约定必备条款，但未签署正式的商品房预售合同本约

11、，即不存在“现实或法律上妨碍而没有签署本约的必要，而且具备了上述内容即具备了商品房现实买卖的能够性，认购书即本质成为实际性合同而非诺成性合同，为该认购书约定应认定为商品房买卖合同本约。 3已实践界定预售认购书具备约定合同的性质，但未规定应在哪一阶段当事人可以签署认购书，认购书应包括那些根本内容，因此也导致实际中对预售认购书效能的不赞同见。 笔者以为，预售认购书作为约定合同，应符合合同法律、法规的有效性要件，才干有效，应成为认定预售认购书效能的判别前提。换言之，预售认购书作为约定合同，应受、等民事法律的规制，认购书假设存在符合无效合同的情形时，自然应为无效，否那么即为有效。如，实际中，开发工程尚

12、未立项，开发商就向 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定工程签署的，认购书上的一切条款都是不确定的，缺乏商品房买卖的现实根底，这一阶段签署的认购书与非法 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/99_1.shtml 融资无异，该当无效。如案例：将某开发公司为筹集资金，经过广告宣传，将未立项的楼盘分成每1平方米出卖，与预购人签署认购书，因该行为为变相集资，该行为被 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/5_1.shtml 金融主管部门发文制止

13、，预售认购书自然也就无效。再如，预售认购书的目的是签署正式的商品房预售合同，商品房预售实行答应证制度，假设开发商最终不能获得预售答应证，其签署认购书的目的在于躲避强迫性法律规定，认购书应为无效。 4在预售认购书中，直接表达双方利益的是定金。以下简称中有关定金规定的性质兼有证商定金和违商定金两种性质。认购书中经常出现订金、押金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但假设认购书上记明：双方未签署正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，那么，此时订金和押金即具有定金的性质。认购书的定金属于立商定金，是为了保证签署本约而交付的定金。 最高法院关于适用假设干

14、问题的解释第115条规定：当事人商定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方回绝订立主合同的，无权要求返还定金；接纳定金的一方回绝订立合同的，该当双倍返还定金。此条规定了立商定金的定金罚那么效能。关于认购书中定金的处置方式即源自该法律规定。详细的说，定金具有担保功能，认购书中的定金，其目的是担保双方的诚信谈判义务，已达成正式的预售合同。根据前文分析，认购书属于将行谈判的约定，双方当事人的只负有诚信谈判的义务，而不负有实现特定结果签署正式预售合同的义务。所以，假设购房人已尽了诚信谈判义务，但却因其他要素未能签署正式的预售合同，定金条款也不能发生作用，而应将定金退还预购人，假设因开发商的缘由

15、违反了诚信谈判义务，而未能签署正式预售合同，将不是认购书中所述的退回定金，而应是双倍返还。假设因预售双方当事人就有关条款存在争议或不能归责双方当事人的缘由致使本约不能签署时，返还定金即可，这并不影响认购书的法律效能。双方当事人已尽到了诚信谈判义务，却不能签署本约，双方当然都有权放弃签约的权益。 3、对的补充建议 从约定合同的实际上讲，签署商品房买卖约定合同的条件该当比普通商品房预售合同的的条件严厉，这也是各国立法的趋势，不仅要求商品房预售合同的中心条款完备，而且要求工程已开工建立甚至要求交纳一定房款，其目的在于加强约定合同的稳定性和确定性，减少不确定要素。这一立法趋势是商品房预售合同作为不动产买卖的本质特征决议的，其目的在于保证买卖平安和社会公众利益。关于预售商品房中认购书的规定，有利于进一步规范认购书的签署，从而有利于促进商品房买卖，但对认购书的相关问题未作进一步规定，有待完善。 故笔者建议：a，司法解释应进一步规定，商品房预售认购书该当在办妥立项、规划，报建审。批手续后获得商品房预售答应证之前的一段时间内签署。b，司法解释应进一步规定，预售商品房认购书成为约定，获得合同拘谨力，该当至少含有以下条款：预售商品房