如何认定建设工程合同效力和主体

1、.PAGE ：.；PAGE 12如何认定建立工程合同效能和主体建立工程合同纠纷案件由于专业技术性较强，涉及面广，不少法院和审问人员普遍感到存在极大的审理难度。主要缘由在于建立工程合同的主体确认比较复杂;合同内容涉及到国家关于固定资产投资的宏观调控政策和根本建立管理的各个方面;双方争议的现实往往需求有关专业部门的技术鉴定;实体处置要遭到一系列建立法规，如建筑法、合同法、土地管理法、招标招标法、城市规划法等法律以及国务院行政法规及其配套规章的调整。所以，无论从证据来信、现实认定还是适用法律都与其他案件相比存在一定特殊性。一、关于建立工程合同的特殊性所谓建立工程合同，根据第269条的规定，是指承包人

2、进展工程建立，发包人支付价款的合同。建立工程合同本质上属于承揽加工合同，但由于建立工程事关国家和人民的财富人身平安，关系到国计民生，且具有公共性、危险性和风险性，因此，将该建立工程合同作为一种独立合同加以规定，并对建立工程合同规定了许多强迫性和制止性内容。在审问实际中，掌握和准确地了解这些规定是非常必要的，有助于正确审理好建立工程合同纠纷案件，由于这些特殊规定还关系到建立工程合同的成立、生效以及实体处置问题。1.国家对建立工程的主体实行答应制度，要求承建工程的人必需具备相应的资质条件。、虽然没有对建立合同的主体资历直接作出限制性规定，但由于建立工程投资大、周期长、质量要求高，因此，国家对建立工

3、程合同的主体实行答应制度，要求从事工程建立的主体必需具备经国家有关部门核定的相应的资质等级条件。也就是说，从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位以及工程造价咨询单位等均必需是法人，还要具有符合国家规定的注册资本、有与从事建筑活动相顺应的法定执业资历的专业技术人员、有从事相关建筑活动所必需的技术配备以及法律、行政法规规定的其他条件。建立工程承包人不具备上述条件，所签署的建立工程合同是无效的。这在中已有明确规定。对工程总承包的施工企业，还必需具有一级或者二级建筑工程资质。但对建立单位或者发包人能否必需具备法人资历，法律没有明确规定。过去我们根据国务院的规定，普通要求建立单位或者发

4、包人也该当具备法人资历，否那么，所发包的合同无效。但如今看来，这项规定不符合现实情况，在实际中，存在许多不具备法人资历的其他社会组织，甚至一些经过授权的暂时性机构发包工程，但这些组织属于民事诉讼法规定的具有独立的财富，可以对外承当民事责任的情形。因此，对他们所签署的建立工程合同，只需不存在其他无效的情形，也该当认定有效，况且、均没有对发包人的资历作出制止性规定。对承建乡村居民低层住宅的合同，普通视为承揽加工合同，不属于建立工程合同的范畴，它是由具备建筑工匠资历的人承当的。2.建立工程合同具有一定的方案性和程序性特征。随着社会主义市场经济体制确实立，意思自治、合同自在等原那么日渐为法律所维护和弘

5、扬，合同的订立和履行主要由当事人自主决议，但由于工程建立对国家和社会生活的方方面面影响比较大，关系到国家利益和社会公共利益。因此，国家对根本建立工程需求实行方案控制和有效管理，这是实现经济高速、稳定开展的重要措施。由于，根本建立是国家进展固定资产投资的主要方式，也是衡量国民经济增长率的重要目的，假设国家不对建立工程工程加以方案调控，呵斥固定资产投资战线过长，规模过大，容易引发经济过热和泡沫经济景象。因此，根本建立工程合同要遭到国家方案的制约。这是建立工程合同与其他合同的一个显著特征。建立工程合同的程序性要求从事建立工程必需严厉按照国家规定的审批权限和程序确定建立工程，工程施工需求开工报告，艰苦

6、建立工程需求按照规定招标招标。合同的签署、履行、终止都要按照法律规定的程序进展，如发包人和承包人必需国家方案义务书签署合同;变卦设计和工程造价必需履行相应的审批手续;实行招标招标的建立工程必需在完成招标招标，择优选择承包人后，才干签署合同。此外，建立工程合同还得遭到国家宏观政策的调整，如国家需求紧缩投资规模，调整投资构造，必需停建、缓建的工程，合同不得再履行。虽然随着社会主义市场经济的开展，投资主体和渠道多元化。但建立工程的方案性和程序性并未改动，依然要进展建立工程的可行性研讨、立项规划审批、设计开工等。对于方案外的建立工程工程，当事人不得签署建立工程合同。 还规定，国家艰苦建立工程合同，该当

7、按照国家规定的程序和国家同意的投资方案、方案义务书和可行性研讨报告等文件订立。没有按照这一规定订立的建立合同应属于无效。3.建立工程合同该当采用书面方式。这是第270条明确规定的。之所以规定建立工程合同必需采用书面方式，这是由建立工程合同的特点决议的，也表达了国家对根本建立工程监视管理的要求。建立工程周期长、内容复杂、涉及面广，普通短期内都不能即时清结。所以，必需对当事人双方的权益义务和责任作出详细明确的商定，才干保证合同内容确实定性和顺利的履行，才干保证建立工程的质量，也才干保证国家对根本建立的规划及投资规模的控制。书面方式是建立工程合同成立的方式要件。规定的书面方式，是指以文字表现当事人所

8、订合同的方式。合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的方式，都是合同书面方式的详细表现。建立工程合同以上述方式订立，都应认定符合法律的规定。对于没有采取书面方式订立的口头建立工程合同的效能，该当根据第36条的规定予以确定，即当事人未采用书面方式但曾经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。否那么由于不符合法律规定的合同方式要件，普通应认定为合同不成立。但建立工程工程曾经完成，又得到有关部门赞同的，也可以按照有效处置。为规范建立工程合同的书面内容，国家工商局和建立部于1991年结合制定了，为发包人和承包人签署建立工程合同提供了参考根据。对于当事

9、人签字认可的建立工程合同，当事人没有重新商定，可以参照该示范文本处置。此外，合同法还对建立工程合同的条款作了规定，如工程范围、建立工期、中间交工工程的开工和开工时间、工程质量、工程造价、资料和设备供应责任、拨款和结算、开工验收以及质量保修范围和质量保证期等。假设建立工程合同欠缺法律规定的一些主要条款，该当认定合同不成立。二、关于建立工程合同效能的认定正确认定建立工程合同的效能是正确处置建立工程合同纠纷的首要问题。由于建立工程涉及的范围比较广泛，我国目前对工程建立市场管理的法律法规还不一致。有些法规和规章还带有浓重的方案经济颜色;与市场经济的运转规那么不相符合。更由于建立工程合同的主体较为复杂，

10、合同内容涉及到根本建立的各个方面和环节，专业技术性强，因此，导致认定建立工程合同的效能比较困难。当前，审问实际中存在的突出问题是，按照普通民事合同的规范认定建立工程合同的效能，而没有留意此类合同的特殊性，如合同主体能否具有相应的资质条件;合同内容能否符合根本建立法规、投资法规、规划法规以及建筑管理法规等。确认建立工程合同的效能，该当根据合同法和最高人民法院关于适用合同法的解释以及其他法律、行政法规的规定。同其他合同效能的认定一样，地方性法规、部门规章以及政府规章均不能作为确认合同效能的根据。但是有些部门规章是在法律的根底上制定的，是法律规定的详细延伸和细化，如建立部对施工企业的资质等级的规定就

11、属于强迫性的，在确定合同承包人主体资历时，要根据该规定确定与建立工程相顺应的资质等级。根据建筑法、合同法的规定，结合审问实际，审查建立工程合同的效能要留意以下几点：一是审查发包人和承包人能否具有建立和施工的资历。对于发包人的建立资历，主要是一些艰苦的建立工程工程，发包人能否是方案机关同意的建立单位，发包人能否获得了有关部门的方案义务书，能否办理了工程、土地、规划审批，属于法律规定必需招标招标的建立工程工程，发包人能否是招标人。对承包人的资历，一要看法人营业执照，其能否具备法人资历，能否具有履行合同的才干;二要看资质证书，所承包的工程能否与该企业的资质等级相符合;三要看施工答应证，能否按照的规定

12、办理了施工答应手续。需求经过招标招标签署合同的，能否按照的规定，承包人是中标人。不符合上述条件的当事人所签署的合同普通应认定无效。二是审查建立工程合同的内容能否符合法律法规的规定。首先，审查合同所商定的工程工程能否由有关部门下达了方案义务书，查看一下有关部门的批文。按照规定，未经有关部门审批的工程工程，发包人不得发包，承包人不得施工，据此所签署的合同无效。其次，审查合同商定的合同总造价、建筑面积、规格规范、双方审查的施工图等能否与投资方案和同意的初步设计文件相符。第三，审查合同商定的工程工程能否符合国家的产业政策，能否属于国家明令缓建、停建的工程。最后，审查合同商定的工程工程能否属于违章建筑，

13、有无躲避法律的行为。三是审查当事人签署合同时的意思表示能否真实。四是审查签署合同能否经过了必要的程序。如该当经过招标招标承包的工程工程能否办理了招标招标手续;跨地域承揽工程工程的能否办理了工程承包答应证(不能作为认定合同效能的条件)。经过审查，发包人与承包人签署的建立工程合同凡是具有以下情形的，该当认定建立工程合同或者相关条款无效：1.承包人不具有相应的资质条件，即按照的规定，建筑施工企业不具有建筑施工的资质等级或者超越资质登记承揽工程所签署的合同都是无效的。但是承包人超越资质证书等级与发包人签署建立工程合同，施工中，承包人的资质证书等级与法律规定的承揽工程相符，应认定建立工程合同有效。2.不

14、具有相应资质条件的第三人借器具有相应资质条件的建筑施工企业名义与建立单位签署的建立工程合同。主要有一些不具备相应资质等级的建筑施工企业挂靠在具有建筑施工资质等级的企业，以被挂靠企业的名义签署的合同以及一些建筑施工企业的分支机构不具备相应的资质等级，以该企业的名义签署的合同。假设建筑施工企业具有相应的资质条件，以本人的名义承揽工程并对工程质量担任，交给其分支机构详细施工的建立工程施工合同，不宜认定为无效。3.招标招标法规定必需招标的建立工程工程未实现招标的。招标招标是我国法律规定的一些艰苦建立工程工程所必需进展的程序。对法律规定该当按照招标招标的方式选定承包人的建立工程工程，没有采用这种方式所签

15、署的建立工程合同，应视为违反了法律规定的强迫性生效条件，自然所签署的合同无效。按照第16条的规定，“建筑工程发包与承包的招标招标活动，该当遵照公开、公正、公平竞争的原那么，择优选择承包单位。对建筑工程招标招标的方式和程序作出了详细规定。审问实际中，对于需求经过招标招标的方式签署建立工程施工合同的，没有按照该程序进展，应认定所签署的合同无效。假设发包人与承包人就同一建立工程签署了两份或者两份以上的工程价款、工期、质量规范等不一致的建立工程合同，其中经过招标招标签署的合同有效，未经过招标招标签署的合同，实践履行的，也应视为有效。4.发包人未办理建立用地审批手续或者建立工程规划审批手续的，所签署的建

16、立工程合同无效。按照我国现行法律的规定，发包人发包工程必需具备土地运用权证和规划答应证，即发包人进展工程工程建立，该当按照的规定办理土地运用权的征用、出让手续，获得土地运用权，才干进展工程建立，否那么，所进展的工程工程不具有合法性。签署合同时，没有办理建立用地审批手续，但产生纠纷后，起诉前补办的，或者经过有关部门同意的，也可以认定合同有效。此外，进展建立工程还必需符合规划法律的要求，按照的规定办理建立工程规划答应证。审问实际中，还需留意以下几种情况：第一，承包人无运营范围、超越运营范围或者未在施工当地办理施工答应证，其所签署的建立工程合同的效能认定问题。工程建立不仅关系到当事人的利益，也关系到

17、国家利益和社会公共利益，所以国家对工程建立实行监视管理。承包人工程建立必需有从事工程建立的运营范围，非建筑企业不能承揽建立工程，否那么，所签署的工程建立合同应依法确以为无效。这与普通民事合同是不同的。对超越企业的资质等级所限定的运营范围承揽工程所签署的合同效能如何认定该当区别情况进展处置。虽然，我国建筑企业的资质等级是根据其注册资金、专业技术人员、技术配备程度和已完成的建筑工程业绩等目的来划定的，但是建筑企业资质等级证书是行业主管部门对建筑企业级别所作的静态定性，而企业运营是一个动态变化的过程，部分建筑企业在行业主管部门核定资质等级时不具备承揽某项工程的才干，但在以后的开展中，其人员构成、自有

18、资金、配备程度实践上曾经到达了承揽某项工程所要求的企业级别，不应以企业的资质证书限定的级别与工程要求不符认定合同无效。假设签署合同时，承包人未到达承揽工程所要求的资质等级但确实具备了承揽某项工程的技术才干，起诉前当事人更正了其资质证书或者获得行业主管部门同意的，可以认定合同有效。外地建筑施工企业异地施工未办理施工答应证，是违反建筑市场管理法规的行为，可以责令该企业补办施工答应证手续，即使不补办手续，也是行业主管部门行政处分的问题，不能据此认定所签署的合同无效。第二，建立工程合同的发包人或者承包人的下属机构或者分支机构签署的合同效能问题。在实际中，代表发包人对外签署合同的，往往是该单位基建职能部

19、门，或者合同上盖有单位办公室的印章，而承包人的分支机构也往往以其名义对外承揽工程。发包人或者承包人的下属机构是该单位的职能部门，对外签署的合同代表该单位。部分承包人的分支机构不仅经过工商部门登记，而且也具备一定的技术施工力量，也有对外承当民事责任的才干，因此，建立工程合同当事人的职能部门和分支机构对外签署的建立工程合同不应以主体不适格为由确以为无效合同。第三，建筑挂靠企业对外签署的建立工程合同的效能认定问题。建筑企业挂靠运营主要是资质挂靠，是指公民个人、个体工商户、个人合伙或者私营企业与集体建筑企业，或集体建筑企业与国有建筑企业商定，挂靠运营者以被挂靠企业的营业执照、资质证书或者名义从事消费运

20、营活动的一种方式。建筑行业的挂靠运营是当前建筑市场中普遍存在的景象，如个体建筑队挂靠某一集体建筑企业，由该企业申报资料，成立为集体建筑企业的“第X施工处或队，然后以该施工队的名义对外承揽工程。通常情况下，挂靠企业都是自主运营，被挂靠企业收取一定的管理费，但不对挂靠企业进展管理;也有被挂靠企业向挂靠企业提供业务引见信、合同书、银行帐号等，并为挂靠企业*、代为建帐、代征国家税收，挂靠企业以被挂靠企业对外承揽工程，并向被挂靠企业交付一定数额的保证金或者管理费。对于挂靠运营所签署的建立工程合同，原那么上应认定是不合法的，但不能一概而论，应详细情况详细分析。挂靠企业假设是以被挂靠企业的名义签署的工程合同

21、，而挂靠企业没有相应的资质条件，或者所承揽的工程与本人的企业级别和资质等级不符，该当认定所签署的合同无效，由此呵斥的损失，应由挂靠企业与被挂靠企业共同承当连带责任。假设挂靠企业所承揽的工程与本人的资质等级条件相符，而且挂靠企业具有完成施工义务的才干，普通不宜认定合同无效。第四，建立工程合同签署的条件对合同效能的影响。建立工程未经同意机关同意，或者违反国家同意的方案、预算或设计，擅自扩展建立规模或者投资额的，如何确认其合同效能呢?根据我国法律规定的根本建立程序，大多数建立工程合同都是国家和地方有关部门同意的根本建立方案和预算订立的，假设违反了这一根本建立的程序，不能一概绝对认定无效，该当区分不同

22、情况作出不同的处置：对于该当根据国家同意的方案、预算和设计订立的建立工程合同(如根据第273条规定，国家艰苦建立工程合同，该当根据国家规定的程序和国家同意的投资方案、可行性研讨报告等文件订立)，假设工程工程没有有关部门同意的方案、预算和设计，普通应认定合同无效。由于工程未经同意，那么该工程的建立就不合法，自然所签署的合同也就丧失了合法根据;对于建立工程合同签署后，该工程工程获得了合法的同意手续，且合同内容不违反国家同意的方案和预算的，或者起诉前，该工程工程获得了合法的同意手续，应认定合同有效。合同部分内容与国家同意的方案、预算和设计不符的，不符的部分无效。三、关于建立工程合同纠纷案件的诉讼主体

23、在建立工程合同纠纷案件中，由于承包人遭到资质等级的限制，以及建筑工程总分包和转包的关系，导致合同主体和法律关系非常复杂，也是案件的诉讼主体呈现出复杂的情形。因此，正确确定合同纠纷的诉讼主体是处置好建立工程合同纠纷案件的关键。(一)借用资质证书和营业执照所签合同的主体问题。由于勘察设计和建筑施工企业资质证书和营业执照是建筑行政主管部门和工商行政管理部门根据企业的技术力量、资金以及固定资产等情况对勘察设计和建筑施工企业综合考评后依法核定的运营证书，是一个建筑企业民事行为才干的主要表达之一。因此，任何借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。借用方违法、违约的行为与出借行为存在一定的因果关系，因

24、不具有相应资质条件的第三人借器具有相应资质条件的建筑施工企业名义与发包人签署的建立工程合同无效，因此呵斥的质量缺陷或者其他损失，应列不具有相应资质条件的第三人和具有相应条件的建筑施工企业为共同诉讼主体，并对发包人承当连带责任。(二)建立单位内部不具有法人资历的职能部门或者分支机构所签的合同主体问题。按照民法通那么的规定，建立单位内部的职能部门或者分支机构不具有独立的财富，不能独立承当民事责任，没有相应的民事权益才干和行为才干，因此，也就不能对外签署建立工程合同。但实际中，不少建立工程合同是有这些职能部门签定的，加盖的也是职能部门的公章，如某单位的基建部门等。按照的规定，此类合同属于效能待定合同，假设得到建立单位的追认或者赞同，那么为有效合同，否那么，那么为无效合同。但从诉讼主体上看，职能部门毕竟不能是建立工程合同法律关系的主体，不能独立承当责任，因此，这类案件该当由建立单位作为当事人并承当民事责任。(三)实行总分包方法的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。按照我国建筑法关于建立工程总分包方法的规定，总包企业必需完成建立工程的主体工程，对其他工程部分可以分包给其他建筑企业，但总包企业对整个建立工程的质量担任。在合同履行过程中，假设分包人与发包人发生纠纷，如何确定诉讼当事人。应区别不同情形加以处置：假设分包人是总包人的下属企业，或者分包人与总包人存在隶属关系