2021年破产和解程序现实例证和管理人在其中能动作用

1、破产和解程序的现实例证和管理人在其中的能动作用摘要市场经济环境下， 企业不仅会因创新发展而优胜， 同样还会在优胜劣汰的竞争法则下面临随时被“劣汰 ” 的困局 。 市场主体走向破产即是竞争之所然， 也是法治之要求。 但步入破产之门 ， 并不意味着就一定是消亡， 也有可能是保护和再生。 破产和解制度就是为债务人与全体债权人提供协商、 理解 、 让步 、 再生对话平台而设计的 ， 从现实来看， 和解制度对于挽救处于危困境况下的中小企业有着不可替代的重要作用 。 实践证明 ， 管理人对于破产和解的成功有着帮助 、 协调 、 促进等众多职能作用 。关键词破产制度和解程序管理人作用破产程序作为规范市场主体

2、解危淘汰的一项司法活动 ， 并不以一定要消灭市场主体的法律资格为终极目的 。 作为破产法律制度中的一项重要内容 ， 和解程序为各国 （ 地区 ） 破产法律规范所准用 。 我国 1986 年通过的 企业破产法（ 试行 ） 和 2006 年通过的 企业破产法 均专章规定了破产和解制度， 当然 ， 二者之间存在明显的差异， 尤其是申请主体和通过程序、 清算组 （ 管理人 ） 在其中的作用等方面差异很大。 正是因为 86 破产法中规定的和解和整顿制度在实践中很少得到适用 ， 造成了 06 破产法起草制定过程中一直存在着对和解制度进行质疑的声音 ， 包括该法颁布施行后， 认为破产和解难以实现的声音仍时现

3、耳旁 ， 甚至有人认为既然破产和解难以实现， 在法律中还作规定显然是画饼充饥， 不如不作规定 ， 更能体现法律的严肃性笔者对此不敢认同 ， 本文从一个实例展开， 阐述和解程序在实际经济生活中不仅能够实现， 而且存在很大的现实意义。 当然 ， 实现破产和解需要多方的努力和协调 ， 尤其是管理人在整个程序中应当发挥积极能动的职能作用 。一、 破产和解制度的特征和适用破产和解制度的概述06 破产法不仅规定了破产清算程序， 而且确立了重整、 和解 、 清算 “三门同进 、 分类处理的进退互补制度。 市场瞬息万变， 商战有得有失。 在一个诚信社会里， 破产作为市场主体解困消亡的最后一项司法活动， 是所有

4、市场主体都要面对和可能进入的程序， 正如微软公司前董事长比尔盖茨总是告诫他的员工我们的公司离破产永远只差18个月1 一样，大小企业自成立时起便可能因市场萧条、 经营困难 、 管理不善 、 财务危机等各种原因而不得不进入破产 。 如前所述 ， 法律意义上的破产， 不仅有破产清算这样的退出机制 ， 还有破产重整这样有强制力作后盾的挽救机制和破产和解这样的协商自救机制 。 破产和解程序是指债务人企业在不能清偿到期债务 、 且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时， 为避免遭受强制清算和财产分配在人民法院的监督下， 经与债权人会议协商， 在互让互谅的基础上， 就债务危机事宜达成一揽子处理方案，

5、以图解决债务问题实现清理债务、 发展复苏之目的的活动破产和解制度的特征破产和解程序作为破产法律制度中专门一项内容 ， 其与破产重整、 破产清算相比， 有着自身独特的法律特征、 破产和解以债务人向人民法院提出和解申请为前提。 根据 企业破产法 第九十五条 TOC o 1-5 h z 之规定 ， 破产和解无论是以直接申请实现还是间接申请实现， 均应以债务人提出申请而启动，人民法院不得以职权主动启动破产和解程序， 债权人也没有提出对债务人进入和解程序的依据 。、 破产和解以债权人与债务人的和睦相处、 债权债务的和平处理为目的 。 基于自身地位和利益的不同 ， 债权人与债务人往往针锋相对 、 积怨较深

6、 ， 在破产程序中这一现象尤其凸显。破产清算案件中因债权人或债务人利益不平衡所引发的社会问题也引起中央的高度关注，2006 年 10 月 11 日 ， 在中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的 中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定 ， 这样重要的 、 关系党和国家发展问题的纲领性文件中，即明确指出，要更多采用调解方法，着力解决土地征收征用、城市建设拆迁、环境保护、企业重组改制和破产、涉法涉诉中群众反映强烈的问题，维护群众利益和社会稳定 。 ”2 从和解制度的法律规定和基本要求即可看出 ， 和解制度正好是综合运用调解方法，通过说和或者自行协商， 使债权人债务人不仅能够和睦

7、相处， 而且使债权债务以平和而非强制的方式得到清理， 这样不仅解决了债务问题 ， 而且化解了社会矛盾。 这也是破产和解程序优先于破产重整程序、 破产清算程序适用 3 的社会基础 。、 破产和解的成立以债权人的双重表决通过和人民法院的裁定认可为基础。 债务人提出以和解方式解决债务问题能够实现， 依赖于债权人会议的表决。 根据 企业破产法 第九十七条之规定 ， 债权人会议通过和解协议的决议， 由出席会议的有表决权的债权人过半数同意， 并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。 这就说明债权人会议在审议表决通过债务人提交的和解协议时， 不仅在人数上有数量要求， 即出席会议的有表决权的债

8、权人过半数 ， 而且在表决权重上也有要求， 即这些对和解协议持同意通过意见的债权人所代表人的债权额应占无财产担保债权总额的三分之二以上。 债权人会议通过和解协议后， 和解协议并不当然具有法律约束力 ， 根据 企业破产法 第九十九条、 第一百条之规定 ， 已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的 ， 人民法院应当裁定终止和解程序， 并宣告债务人破产 。 经人民法院裁定认可的和解协议， 对债务人和全体和解债权人均有约束力 。 这说明债权人会议通过和解协议后 ， 还需要提请人民法院裁定认可后， 方可成为具有法律约束力的文件， 也即破产和解目的的告成。破产和解制度的适用根据 企业破产法 第九十

9、五条之规定当债务人通过法律体检、 财务分析等途径发现自己已经不能清偿到期债务， 并且资产不足以清偿全部债务时， 即可以依照企业破产法第二条第一款的规定直接向人民法院申请对企业进行和解以集中解决债务问题 。 实践中 ， 债务人较少主动利用破产和解程序试图协商解决债务危机问题 。 如果债务人自己没有申请进入破产和解程序债权人已经向人民法院申请债务人破产还债， 且人民法院经审查已经受理债权人的该申请时 ，债务人认为自身具有发展潜力 、 愿意试图通过与大部分债权人进行协商以解决债务问题的 ， 也 可以在人民法院受理破产申请后 、 宣告其破产前， 向人民法院提出和解申请。 经人民法院审查后， 认为符合法

10、定条件的 ， 裁定准许债务人提出的和解申请， 破产案件转入和解程序。 企业破产法 第一百零五条同时规定， 人民法院受理破产申请后， 债务人与全体债权中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定最后访问时间 2010 年 5 月 21 日 。最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的 意见最后访问时间 2010 年 5 月 21 日 。 TOC o 1-5 h z 人就债权债务的处理自行达成协议的 ， 可以请求人民法院裁定认可 ， 并终结破产程序。 这是当事人主义在破产程序中的延伸和体现。 破产程序作为司法介入的民事诉讼特别程序， 应当本着尊重当事人意思自

11、治、 利于节约司法资源的原则准许债权人、 债务人在不违反法律强制性规定 、 不损害国家、 集体和他人利益的情况下， 自行解决债务纠纷。 这一规定从时间上来看，虽未明确具体的截止时间点 ， 但我们认为在宣告债务人破产后、 破产财产变价方案执行前， 债权人与全体债务人能够就债务问题达成一致意见的 ， 仍应当予以准许， 并由人民法院裁定认可债权人与全体债务人所定协议的效力 ， 并终结破产程序。二 、 据以研究的实例中显公司是一家成立于上世纪八十年代的国家级高新技术企业， 是国内享誉盛名的显示屏专业生产 、 销售单位 ， 以 LED 电子显示屏为主要产品 ， 为国家多项重大活动和事务供应过倒计时牌式电

12、子显示屏和车载式电子显示屏。2008 年 3 月 ， 公司因不能清偿到期债务， 且资产不足以清偿全部债务被开发区人民法院裁定受理破产申请。 管理人在接管公司后， 进行了认真审慎地调查 ， 通过调查发现， 中显公司并非长期经营管理不善而累积债务太大造成的资不抵债， 而是因为政府工程、 海外工程太多 ，加之当时法律风险防范意识较弱而导致的巨额债务， 对于这样一个拥有高端人才、 掌握高新技,实属可惜，也是对社会有效资术、享誉盛名的企业如果因为一时的债务压力而清算终结的话源的一种浪费，如果通过破产挽救程序能够使其得到重生，则会是一件幸事。管理人及时将这一情况向开发区人民法院进行了通报 ，法院主管领导和

13、承办法官均认同管理人的这一观点，同时强调在金融危机形势下 ，国际国内经济形势均受到严重影响 ，按照最高人民法院的意见，人 民法院也应当充分发挥重整和和解程序的作用，积极挽救仍具有发展潜力和发展前景的危困企业，在有效化解债务危机的同时，避免其通过破产清算程序而推出市场 。同时法院领导还提出 以资产分割、各得其所的思路来寻求和解的突破口 。得到人民法院的肯定和支持后，管理人立即召集债务人的股东进行交流和商谈。股东们也都一致表示，在破产前也有过这种想法 ，但在自己与债权人的商谈中一直是被债权人否定的，希望大家能够再给企业一次机会 ，如果能够重新获得经营，自己一定会加倍珍惜这种来之不易 的机遇，继续以

14、优质的产品回馈社会的厚爱 。在债务人的股东也同意和解还债的情况下，管理人又认真地按照测算数据对和解和清算的受偿情况进行了对比分析和论证，随后与六家债权人分别进行了联系和沟通，并征求了职工代表的意见，大部分债权人对这一方案持赞同意见。于是，管理人便建议债务人的股东形成决议并协助其拟订了债务和解方案和和解协议，然后由债务人的法定代表人向法院提出和解申请。法院经审查，裁定准许债务人进入和解程序并召开了债权人会议。后经多次交流，半数以上、且代表债权数额三分之二以上享有表决权的债权人同意按照和解方案、通过和解协议。经管理人申请，人民法院裁定确认债权人会议通过的和解协议并终止了中显公司的和解程序。目前，和

15、解协议已经执行完毕。经过和解后的中显公司再次焕发出了盎然生机，研发的新产品经过用户考察，已经签订了合同。三、实例印证的管理人职能中显公司成功和解后，债权人、债务人均在不同场合表达了对管理人工作的认可，对管理人为实现和解成功而付出的艰辛努力表示感谢。这一破产和解案，印证了管理人在债务人进入破产程序下实现与债权人成功和解过程中能够而且应当充分发挥如下六点积极作用（一）认真调查根据企业破产法第十三条之规定，人民法院裁定受理破产申请的 ，应当同时指定管理 人。因此，在破产和解案件中，管理人的工作始于人民法院裁定受理破产和解申请时送达的指 定管理人决定书。无论是债务人自行直接申请和解 ，还是在债权人申请

16、债务人破产 ，债务人提 出和解申请经人民法院审查同意而转入和解程序，管理人均应在接管债务人后开展认真调查工作，只有将债务人的财产状况调查清楚 ，职工债权核定准确，财产权益划分清晰，才能为后续 和解工作的有序开展提供坚实的基础 。正所谓 基础不牢、地动山摇”，如果没有先前的调查工作，在商谈和解过程中，只要债权人发现一处错误，既会对和解目的和公正性产生怀疑，这种疑问甚至会给通过和解协议带来致命性的打击。中显公司和解案件中，管理人自接管债务人后，立即组织强有力的工作团队，勤勉审慎地开展了资产调查工作，形成了内容准确、翔实的财产状况调查报告 并提交给债权人会议。债权人会议认为调查报告内容准确、真实可信

17、。回首案件过程，后来的磋商、协议、和解均是建立在这一基础上的。（二）主动推介债务人资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏偿债能力时，仅靠债务人自身往往难以实现后续偿债，因为，债权人无论给予债务人债务减免或者延期，债务人均面临着当即付款（数额虽可以是部分，但必须要有）这一交换条件的现实性。因此，在和解程序中，一般都需要引入 战略投资人或者融资。管理人在掌握债务人的财产状况 、经营状况、人员状况后，应当与债务 人的出资人、经营管理人员进行充分交流 ，了解与债务人行业相关、资产相关的信息，拟订和 解的合作招募对象条件，广泛的合作对象基本锁定后 ，要主动与其进行联系，按照调查了解的 债务人情况，积极进行推

18、介，以促成其为债务人提供资金支持。（三）把握时机无论合作推介还是和解申请均是一种单方请求行为，这种请求行为能否得到共振 ，存在时机的选择和把握。身负沉重债务包袱的债务人最终能否以和解方式清理债务，需要天时、地利、人和。在国际国内普遍遭遇金融危机 ，经济形势整体下滑的紧迫时期 ，债务人具有发展盈利潜 力，债权人不受期待还款利益影响等情况下，无论是国家政策还是债权人本身均会较为容易地同意与债务人就债务和解达成协议。对这种利于实现成功和解时机的把握有一定的难度，需要经济、管理、时政等综合方面的信息分析 ，但良好的开端是成功的一半，正确的申请、沟通时机是成功的基础，想要实现和解成功，必须要综合分析债务

19、人所处的局部和整体情况，把握住稍纵即逝的有利时机。这一工作是建立在信息综合基础上的，虽然有的债务人内部建立有相应的信息采集机构，但往往 不识庐山真面目、只缘身在此山中”，身处局内时，不易放开。管 理人接管债务人后，要建立顺畅的沟通机制，综合各种信息优势，以旁观者”之境界，准确 把握好申请、磋商的利好机会，及时推动债务人做好相关工作。（四）分析论证破产程序中，债权人与债务人的利益衡量最终要体现在债权受偿情况上。管理人在综合各种信息以后，应当在债务人资产状况、债权人债权情况、债务人偿债能力、债务人发展潜力等 方面进行全面分析论证，并根据财务审计报告、资产评估报告、人民法院裁定确认的债权表对 各债权

20、人的和解受偿情况与清算受偿情况作出科学、合理地分析，必要时可以委托专业的会计师事务所对各债权人的受偿情况作出分析和对比，并出具专业意见。企业破产法虽然未明确规定破产和解程序下，债权人实际受偿的比例和数额要高于清算程序中的应得比例和数额，但从法律制度设定的目的和实践来说，实际受偿比例和数额高于清算状态下的受偿比例和数额是必须的，否则，债权人宁愿通过破产清算来实现受偿，不会同意以方式和解方式解决债权债务问题，和解协议根本不能达成。由此可见，充分而又合理地分析论证， 尤其是债权受偿方面的分析论证是和解程序中不可或缺的一项重要工作。（五）沟通协调虽然通过科学合理地债权受偿情况分析论证后，大部分债权人能够同意以和解方式解决债权债务问题，但并不能使债权人达到完全的一致。目前，大部分