关于合同法中代位权制度的理解与适用

1、.：.；关于合同法中代位权制度的了解与适用乔楠内容摘要 代位权是指当 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 债务人怠于行使其对第三人享有的权益而害及债务人的债务时，债务人为保全本人的债务可以恳求人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法院以本人的名义代位行使债务人对第三人的权益。传统民法上在债的保全方面存在有破绽，1999年10月1日实施的第73条及第1122条对代位权制度作出了明确的规定。债务人代位权与撤销权构成了完好的债的保全制度，这是对合同相对性原那么的突破，该规定的目的在于

2、防止因债务人财富的不当减少而致使债务人债务的实现遭到不当损害。债务人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，该制度的立法根底在于确保债务的实现，本文从债务人代位权的构成要件、代位权的行使及在司法实际中该当留意的问题进展初步的讨论。司法实际中，在适用代位权制度时，该当留意三个方面的问题，第一，该当留意防止代位权适用的扩展化倾向；第二该当留意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别；第三该当留意区分债务人诉讼与代位权诉讼的关系问题。总之代位权是新的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律制度，在今后的司法实际上，该当正确 HYPE

3、RLINK lunwentianxia/class_free/119_1.shtml 地了解和适用。 关键词：债务人、债务人、次债务人、债务在制定之前的我国民商法中，在债的保全方面存在艰苦的立法破绽。虽然最高人民法院第300条的规定根本符合债务人代位权原理，但是该条规定的最大的局限性在于，其仅仅限于民事诉讼程序的执行程序中适用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完好意义上的债务人代位权制度。在出台之前，我国民商法上没有完好意义上的债务保全制度。为了弥补上述立法破绽，第73条对合同债务保全制度即债务人代位权制度作出规定。即“因债务人怠于行使其到期债务，对债务人呵斥损害的，债务人可以向人民法院恳求以

4、本人的名义代位行使债务人的债务，但该债务专属于债务人本身的除外。代位权的行使范围以债务人的债务为限，债务人行使代位的必要费用，由债务人负担。该规定的目的在于防止因债务人财富的不当减少而致使债务人债务的实现遭到不当损害。其中，债务人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，即当债务人怠于行使其债务并将影响债务人权益的实现时，法律允许债务人代债务人之位，以本人的名义向第三人行使债务人的权益。债务人代位权是对传统合同法“合同相对性原那么的突破，该制度的立法根底在于确保债务的实现。一、债务人代位权的构成要件在了解债务人代位权的构成要件时，该当留意“维护债务人的债务和“维护债务人的 HYPERLINK l

5、unwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济自在，即维护买卖平安与尊重债务人的意思自在这两个价值目的之间的平衡。换言之，虽然债务人不积极地行使其权益将不利于债务人债务的实现，但是债务人动辄行使代位权，也将损害债务人和第三人的利益，假设听任债的效能无限制地对外扩张，不仅会导致合同相对性的原那么解体，而且将致使债务人因合同关系的存在而堕入债务人的奴役。有鉴于此，以下简称第11条、第12条、第13条等严厉限定了债务人代位权的构成要件。一债务人与债务人之间必需存在合法的债务债务关系由于债务人的代位权是基于债务人的债务的保全权能而产生的一项从权益，所以代位者假设与被代位者之间

6、没有合法、有效、确定的债务债务关系，那么代位者就失去了代位的根底。因此，第11条第1项规定：“债务人对债务人的债务合法。人民法院在审理债务人代位权的案件时，该当留意审查两个要素：1、审查债务人与债务人之间债务关系能否合法有效。审查该债务债务关系，人民法院在确认债务人与债务人之间的债务合法、有效且确定之后而继续审理代位权诉讼时，也该当对债务人与次债务人之间的债务债务关系的合法性和现实性进展审查。换句话说，债务人必需对次债务人享有合法的现实的债务。对此应留意两点：第一，该被代位的债务必需是债务人现有的债务。非现实存在的债务不得成为代位权的标的，例如赠与合同的承诺才干或有利商业时机的利用等；权益中的

7、一部分权能也不能成为代位的标的，例如债务人对其一切财富如房屋、土地等怠于运用、收益房屋的出租等，债务人不可代其位而行使，否那么构成对债务人财富权的进犯，也要挟到债务人的意志自在。第二，该被代位行使的债务必需是合法有效的债务，基于非法缘由而成立的权益，诸如赌债等，不可代位行使。2、审查债务人对债务人所享有的债务能否确定。所谓“确定，是指该债务是经过法院或仲裁机构裁判后而确认的债务不是在诉讼或仲裁过程中的债务或者债务人对该债务没有异议。在此，人民法院特别该当留意区分两种情况：第一种情况，是债务人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，或者债务人被告知向次债务人住所地人民

8、法院另行起诉的。第二种情况，是债务人没有向债务人提起诉讼，而是直接向次债务人提起代位权诉讼的。对于第一种情况，在债务人起诉债务人的诉讼判决发生法律效能之前，由于债务人对债务人享有的债务能否确定尚未可知，因此受理代位权诉讼的人民法院无法认定该代位权能否成立，所以该人民法院该当按照第条第5项的规定，中止代位权诉讼的审理。对于第二种情况，由于债务人没有向债务人提起诉讼，因此，受理代位权诉讼的人民法院该当对债务人对债务人的债务能否确定进展审查。审查规范在于：债务人能否对其与债务人之间的债务存在异议，以及该异议能否成立。假设债务人对债务人的债务没有异议。或者虽然债务人在代位权诉讼中对债务人的债务提出异议

9、，但该异议经审查不成立的，那么人民法院可以认定该债务是确定的，并应继续审理代位权诉讼。反之，假设债务人的上述异议经审查成立，那么人民法院该当裁定驳回债务人的代位权起诉。二债务人须迟延履行其到期债务且怠于行使其到期债务第11条第3项规定：“债务人的债务已到期。根据第13条的规定，所谓“怠于行使其到期债务，是指债务人不履行其对债务人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债务。对此，人民法院该当把握三个根本要点：1、无论是债务人对债务人的债务，还是债务人对次债务人的债务，都该当是到期的债务；而且，债务人须既不履行其对债务人的到期债务，也不向次债务人主张其享

10、有的到期债务。其中，特别需求指出的是：第13条确定地将债务人履行迟延即债务人不履行对其债务人的到期债务作为代位权的构成要件。现行第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债务，对债务人呵斥损害的，债务人可以恳求人民法院以本人的名义代位行使债务人的债务。从现行合同法的字面规定上看，似乎并不局限于对债务人的到期债务的损害。但是，从 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 历史解释的视角以及制度合理性的角度来看，我国现行应是以债务人履行迟延作为代位权行使的构成要件的，而且仅限于对债务人到期债务的损害。为了廓清该问题，明确地将债务人履行迟延规定为代位权

11、的构成要件。这种解释是非常正确的，它有利于协调债务人和债务人之间的利益关系。由于在债务人迟延履行之前，债务人的债务能否实现，是难以预料的，假设在这咱情况下允许债务人行使代位权，那么对于债务人受债务人的奴役或完全受其控制，这样虽强调了法律维护债务人利益的价值，却忽略了债务人的经济自在价值，法律该当在两者之间达成平衡，该平衡点是“ HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 债务履行期。在债务履行期届满之前，债务人拥有 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济活动自在，可以从容地行使权益，或筹措其

12、他方法，以备届时清偿债务，此时债务人不得随意干涉债务人的活动自在；而在债务履行期届至时，债务人仍不履行债务，又怠于行使其到期债务，且无资力清偿其债务，致使债务人的债务不能实现，此时就不能再一味地强调“债务人的经济自在价值，而应从“维护债务人利益的角度出发赋予债务人代位权，以保全其债务。 2、债务人向次债务人行使权益，必需经过诉讼或者仲裁的方式进展，而假设是以其他方式诸如以口头或书面的方式向债务人主张债务等，就不能算是债务人向其债务人主张过权益。如此规定，便于法院明确地认定债务人能否向次债务人主张过权益。这样既可以排除债务人与次债务人客观要素的介入即不问债务人的能否有过错，只需没有提起诉讼或 H

13、YPERLINK lunwentianxia/class_free/189_1.shtml 恳求仲裁，就可以认定其没有主张过权益，也可以防止债务人与次债务人串通、伪造曾主张过权益的证据以损害债务人权益等情形的发生假设次债务人不以为债务人有怠于行使期到期债务的，该当承当举证责任。3、债务人对次债务人享有的债务必需是具有金钱给付内容的债务或者说是金钱债务。换言之，不仅以劳务为标的的债务或不作为债务不能被代位，而且那些不是以金钱给付为标的的债务例如物的交付，也不能成为代位权的标的。将该债务限定为金钱债务的理由在于：假设债务人对次债务人享有的债务是以物的交付、提供劳务为标的而非金钱给付，那么将导致诉讼

14、的繁琐与费事，在详细操作上比较困难，甚至出现给付不能的情况，所以，为了更方便地适用代位权这个新制度以及提高诉讼效率，宜将该债务定位于金钱债务。三债务人的行为须对债务人的到期债务呵斥损害根据第13条的规定，所谓“对债务人呵斥损害，是指债务人的上述怠于履行到期债务和行使到期债务的行为，致使债务人的到期债务未能实现。可见，对债务人呵斥损害，是仅指对债务人的到期债务呵斥损害，导致该债务不能实现。其详细的判别规范普通应以债务人有无归还资力为规范。所以，人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法院在审查债务人的行为能否对债务人呵斥损害时，该当审查

15、债务人能否有其他财富可供清偿。假设债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权益而致使其财富总额减少，但是其财富依然足以充分清偿其债务，并未危及债务人实现或致使该债务不能实现，那么不能行使代位权，而只能诉请法院予以强迫执行。四债务人的债务不是专属于债务人本身的债务第11条第4项规定：“债务人的债务不是专属于债务人本身的债务。第12条进一步规定：“ HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人本身的债务，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、承继关系产生的给付恳求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、

16、安顿金、人寿 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保险、人身损伤赔偿恳求权益。这些规定是对第73条第1 款的部分重申和详细化，是对债务人代位权客体或标的要件的规定。客观存在意味着作为代位权客体的权益，不但仅仅限于债务人对次债务人所享有的债务，而且必需是非专属于债务人本身的债务。普通而言，专属于债务人本身的权益有以下四类：1、非财富性权益。主要指身份上权益，例如监护权、离婚恳求权、婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。虽然这些权益的行使与否，全凭权益人本人的意志，他人不得代位行使。2、主要为维护权益人无形利益的财富权。例如，承继或遗

17、赠的成认或丢弃的权益、抚养恳求权、因生命、安康、声誉、自在等遭到损害而产生的损害赔偿恳求权等，这些权益虽是因财富利益而产生的权益，但其行使与否以及行使的范围，或者如何使之详细化，那么应依权益人本人的客观判别而定，他人不得代位行使。3、不得让与的权益。主要是指那些基于个人信任关系而发生债务或者以特定身份关系为根底的债务等，这类权益的成立与存续，与权益人身具有亲密的关联，因此不得由他人代位行使。4、不得扣押的权益。例如：劳动报酬、养老金、退休金、救援金、抚恤金等。这类权益关系到劳动者、老年人、伤残者等生存或根本生活问题，为贯彻“维护 HYPERLINK lunwentianxia/class_fr

18、ee/15_1.shtml 社会弱者，保证人权的现化法精神，各国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律无论是公法还是私法，普通都制止对这些权益采取强迫措施。我国法律包括合同法，也是概莫能外。二、债务人代位权的行使一代位权行使的方式对于代位权的行使，在各国立法和实务界上存在诉讼方式和迳行方式两种。日本民法规定，以清偿为目的的须经裁判方式，以保管目的的可以迳行行使。我国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml 台湾地域民法对此未作明文规定，实际中两种方式依债务人的选择。我国第73条第1

19、款明确规定：债务人行使代位权，可以经过诉请人民法院进展。规定须“经过诉讼方式行使 的理由，根本有三：1、只需经过裁判方式才干保证行使代位权的数个债务人所获得的利益，可以在这些债务人之间合理分配；2、只需经过裁判方式才干有效地防止债务人滥用代位权以及由此呵斥的民事流转的混乱，例如，防止因债务人随意处分债务人权益或将债务人的权益用以冲抵本人的债务；3、仅规定诉讼方式行使代位权的债务人与其他以迳行方式行使代位权的债务人之间的纠纷，并有效地处置债务人与债务人以及代位权所涉及的次债务人之间因代位权的行使而发生纠纷。所以，人民法院该当认识到，合同法上的所谓代位权问题只能经过裁判的方式来加以处理，不存在当事

20、人之间迳行处理的余地。正是在遵照所规定的诉讼方式的前提下，进而对代位权行使方式所涉及的地域管辖、诉讼保全、债务人在代位诉讼中的诉讼位置、代位权诉讼和与之相关的债务人诉讼之间的关系等程序问题，作出了详细而明确的规定。二代位权行使的效能对于债务人代位权行使的效能，我国未作明确规定。普通而言，债务人代位权的行使，会对债务人、第三人次债务人以及债务人本人产生不同的法律效能，特别是对债务人的效能，可谓是代位权行使的效能中的焦点问题。对这些问题作了比较明确的规定。1、对于债务人的效能债务人行使代位权后其效果归属于何人？行使代位权的债务人可否从次债务人的给付中直接受偿，以抵销债务人对债务人相应的债务，并使债

21、务人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债务关系消灭？实际界和实务界对此存在不同的观念：有的观念以为，相对于其他未行使代位权的债务人而言，行使代位权的债务人对次债务人的给付享有优先权，即在受偿时具有优先的效能。也有观念以为，在债务人行使代位权时，一切的债务人都该当向受诉法院申报债务，以使各个债务人就债务人的财富平等受偿。对于该问题，人民法院该当认识到：债务人的代位权好像债务所具有的恳求权、执行权、处分权等权能一样，应是债务的一项法定的固有权能；无论当事人能否商定，债务人都享有这种权能。债务不能因代位权这种权能的行使而改动债务本身的性质，更不应因此而产生物权的优先效能。同时，由于债务人尚未进入破

22、产程序，也未进入强迫执行程序，所以也没有必要要求一切的债务人都申报债务。之所以规定裁判机关可以裁判由次债务人直接向债务人履行清偿义务，以抵销债务人对债务人相应的债务，其理由有三：其一，查阅我国合同法的有关立法资料，可以发现第72条第3款规定：“代位权行使的效果归于债务人。第53条第2款和第50条第2款都规定：“行使代位权获得的财富，归债务人后再清偿债务。而至公布时，该条却被删除。这种变化反映了立法者内心的矛盾，即能否赋予行使代位权的债务人就其行使代位权所得到的给付直接受偿？就对债务人的鼓励机制而言，假设债务人辛辛劳苦地向次 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/

23、72_1.shtml 债务人行使代位权，其效果却归属于债务人，并且将它作为一切债务人的共同担保，这对行使代位权的债务人是不公平的，而且会使债务人丧失行使该代位权的积极性，破坏了对债务人的鼓励机制。所以，假设没有其他债务人以同一次债务人提起代位权诉讼及其胜诉判决，那么人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法院可以直接判归该债务人。其二，上述思想也与最高法院有关的司法解释的精神相契合。1994年第300条规定：“在执行程序中被执行人即债务人不能清偿债务，但对第三人享有到期债务的，人民法院可依 HYPERLINK lunwentianxi

24、a/class_free/189_1.shtml 恳求执行即债务人的恳求，经过该第三人向恳求执行人即债务人履行债务。虽然如今还不能确定该条规定是我国别有新意地将债务人代位权原理运用到执行程序中，但是的规定与该条司法解释的规定在根本精神上是一致的，可谓显而易见，这也表达出我院司法解释在法理和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/163_1.shtml 逻辑上的前后一致性。其三，将次债务人的给付直接判与债务人，不仅有利于长期困扰我国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济的“三角债问题的处理，而且可以节省诉讼

25、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/77_1.shtml 本钱，符合“诉讼经济的思想，所以该当鼓励债务人行使该代位权。有鉴于此，第20条规定：“债务人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债务人履行清偿义务，债务人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债务债务关系消灭。 另外，人民法院在审理两个或者两个以上债务人以同一次债务人为被告的代位权诉讼时，该当留意：假设在审理后其中两个或两个以上的代位权被认定成立时，那么应在债务人对债务人所负债务额或者次债务人对债务人所负债务额的限制内，根据各代位权人各自的债务额判令次债务人按比例向各

26、个代位权人履行清偿义务。2、对次债务人的效能债务人对于次债务人的权益，无论是本人行使还是由债务人代位行使，次债务人的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律位置及其利益均无影响。因此，凡是次债务人可以对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等，都可以对抗债务人。但是，这种抗辩权普通以代位权行使之前所产生的为限。为此，第18条第1款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债务人主张。3、对债务人的效能代位权的行使对于债务人的效能，主要表达在债务人行使代位权的范围和行使费用负担方面。第一，债务人行使

27、代位权的恳求数额不得超出债务人所负债务额的范围。同时，债务人所恳求的数额也不得超越次债务人对债务人所负债务额的范围。对于超越部分，人民法院不予支持。第二，第73条的规定，债务人行使代位权的必要费用，由债务人负担。据此，人民法院可以将该必要费用诸如差旅费等计入债务人向债务人的给付之中。至于代位权的诉讼费，假设债务人胜诉，那么该当由次债务人负担，并从实现的债务中优先支付，以保证法院的诉讼收费。三、司法实际中该当留意的问题一应留意防止代位权适用的扩展化倾向目前，无论是实际界还是实务界，都存在将债务人代位权的适用扩展化的倾向。例如，一种流行观念以为，债务人可以代位行使债务人对次债务人享有的侵权之债恳求

28、权、优先购买权、恳求登记权等。对此，人民法院在审理代位权诉讼时，该当留意把握区分以下三个问题。1、留意关于保管行为的问题。传统民法以为，假设债务人专为保管债务人权益的行为，其目的在于防止债务人权益的变卦或消灭，假设存在履行迟延的能够时，债务人可以在履行期末届至之前，行使代位权。其中，债务人专为保管债务人权益的行为，被称为保管行为。对于保管行为，一些国家和地域的立法例都有相关的规定。例如，日本民法第423条和我国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml 台湾地域民法第243要都规定：虽然债务未届履行期，但债务人专为保管债务人权益的行为，也可行

29、使代位权。诸如中断时效、恳求登记、申报破产债务等。日本和我国台湾地域“民法的上述规定，可谓是对“代位权以债务人陷于履行迟延为代位权成就条件普通原那么的例外规定，该例外规定的理由在于：此时行使代位权的目的在于防止债务人权益的变卦或消灭，假设不及时行使，那么权益即将消灭，等到债务的履行迟延时，那么已没有代位的能够。对此，人民法院该当认识到，虽然上述立法例所设的例外规定有其道理，且我国合同法上的代位权也以债务人陷于履行迟延为其构成要件之一，但是我国以及并未对债务人的保管行为作出例外规定，且代位权制度是一个崭新的制度，在详细操作时容易出现问题，因此，在目前的 HYPERLINK lunwentianx

30、ia/class_free/110_1.shtml 审问实务中不宜将代位权的适用扩张至债务人的保管行为方面。2、留意区分合同之债务与侵权之债。债务人的代位权只应代位合同之债，而不应代位侵权之债，由于大部分侵权之债都是专属于债务人本身的债务，因此不宜成为代位权的客体。3、留意区分债务与物权。我国合同法上的债务人代位权制度只能以债务作为标的，只能代位债务而不能代位物权。由于物权完全可以经过强迫执行程序处理而无须采用代位权这种比较费事的程序。例如，对于债务人在第三人手中的财富，由于该财富为债务人一切，因此，债务人完全可以恳求对债务人的该财富强迫执行而没有必要对其行使代位权，否那么徒增诉讼之累及诉讼本

31、钱。优先购买权具有物权的性质，并非债务，所以不能被代位行使。二应留意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别两者的区别主要表达在：代位权制度的调整范围和代位权的行使对于债务人的效能两个方面。1、就代位权的调整范围而言，传统民法是根据债务人的行为是积极处分行为还是消极处分行为的规范来划分债务人的代位权与撤销权制度的调整范围。凡是放弃和怠于行使债务的，划归代位权制度调整；而处分现有财富的，那么属于撤销权调整范围。而我国和部分地修正了传统民法对两者的制度分工，将怠于行使债务的，划归代位权的调整范围；将放弃债务和处分现有财富的，作为撤销权的调整对象。因此，人民法院在详细适用时，该当加以留意，防止发生混淆。2、就代位权的行使对于债务人的效能而论，在传统民法上的代位权实际中，代位权的制度功能在于保全债务人的责任财富，而不是为某个特定债务人的利益而设。代位权行使的目的在于保全债务人的责任财富，该责任财富是一切债务人的共同担保，各个债务人不论能否行使代位权，都可以根据债务平等原那么，就债务人的财富平等受偿。因此，债务人代位权，仅仅指权益行