崔建远水法讲稿

1、水权制度及其法律前沿主讲人：崔建远（清华大学法学院教授）主持人：汪 劲（北京大学法学院教授）TOC o 1-6 h u HYPERLINK l _Toc1370 主持人引介（之前录音删除，00：00：3000：02：57） PAGEREF _Toc1370 2 HYPERLINK l _Toc10766 前言（00：02：5800：04：24） PAGEREF _Toc10766 3 HYPERLINK l _Toc5736 一对水权本体的说明（00：04：2501：23：28） PAGEREF _Toc5736 3 HYPERLINK l _Toc7335 （一）四个概念（00：04：250

2、0：13：04） PAGEREF _Toc7335 3 HYPERLINK l _Toc22521 1.水资源所有权（00：04：2500：07：10） PAGEREF _Toc22521 3 HYPERLINK l _Toc27655 2.水权（00：07：1100：07：51） PAGEREF _Toc27655 3 HYPERLINK l _Toc3388 3.水合同债权（00：07：5200：08：11） PAGEREF _Toc3388 3 HYPERLINK l _Toc17196 4.水所有权（00：08：1200：13：04） PAGEREF _Toc17196 4 HYPER

3、LINK l _Toc32674 （二）对水权的进一步考察（00：13：0501：23：28） PAGEREF _Toc32674 4 HYPERLINK l _Toc28317 概说（00：13：0500：14：21） PAGEREF _Toc28317 4 HYPERLINK l _Toc14083 1.客体问题（00：14：2200：32：28） PAGEREF _Toc14083 4 HYPERLINK l _Toc22141 （1）物权法的视角（00：14：2200：16：51） PAGEREF _Toc22141 4 HYPERLINK l _Toc9210 （2）从权利的目的和作

4、用方式切入（00：16：5200：32：28） PAGEREF _Toc9210 5 HYPERLINK l _Toc13813 以宅基地使用权和国有土地使用权为例（00：16：5200：19：56） PAGEREF _Toc13813 5 HYPERLINK l _Toc22046 水权的目的和功能（00：19：5700：32：28） PAGEREF _Toc22046 5 HYPERLINK l _Toc25355 A.对水权的限定：取水权（00：19：5700：21：32） PAGEREF _Toc25355 5 HYPERLINK l _Toc25853 B.水权：“水所有权主体的转换

5、器”（00：21：3300：24：51） PAGEREF _Toc25853 6 HYPERLINK l _Toc21032 C.引申：居住权的三种类型（00：24：5200：27：39） PAGEREF _Toc21032 6 HYPERLINK l _Toc10765 D.对水权特定性的再思考（00：27：4000：32：28） PAGEREF _Toc10765 6 HYPERLINK l _Toc6876 2.用水人的权利配置的问题（00：32：2900：41：41） PAGEREF _Toc6876 7 HYPERLINK l _Toc6885 （1）传统民法的观点（00：32：29

6、00：33：27） PAGEREF _Toc6885 7 HYPERLINK l _Toc12185 （2）水权：逻辑不一致？（00：33：2800：41：41） PAGEREF _Toc12185 7 HYPERLINK l _Toc20093 用水：水权配置还是债权配置？（00：33：2800：39：35） PAGEREF _Toc20093 7 HYPERLINK l _Toc18563 超越民法不等于忽视民法（00：39：3600：41：41） PAGEREF _Toc18563 8 HYPERLINK l _Toc19790 3.占有的问题（00：41：4200：46：52） PAG

7、EREF _Toc19790 9 HYPERLINK l _Toc16775 4.排他性问题（00：46：5300：55：56） PAGEREF _Toc16775 9 HYPERLINK l _Toc2946 （1）水权和排他性（00：46：5300：48：23） PAGEREF _Toc2946 9 HYPERLINK l _Toc28240 （2）美国的经验：河岸权原则和先占原则（00：48：2400：51：13） PAGEREF _Toc28240 10 HYPERLINK l _Toc9623 （3） 优先权和优先性（00：51：1400：55：56） PAGEREF _Toc962

8、3 10 HYPERLINK l _Toc15070 传统物权中的优先性（00：51：1400：52：02） PAGEREF _Toc15070 10 HYPERLINK l _Toc31521 水权中的优先性（00：52：0300：55：56） PAGEREF _Toc31521 10 HYPERLINK l _Toc26052 A.两个优先性（00：52：0300：54：19） PAGEREF _Toc26052 10 HYPERLINK l _Toc24715 B.水权是否包括水资源所有权？（00：54：2000：55：56） PAGEREF _Toc24715 11 HYPERLINK

9、 l _Toc18771 5.水权和行使的关系（00：55：5701：00：54） PAGEREF _Toc18771 11 HYPERLINK l _Toc10257 6.公权与私权的问题（01：00：5501：04：28） PAGEREF _Toc10257 12 HYPERLINK l _Toc4935 7.再谈优先权和优先性（01：04：2901：21：31） PAGEREF _Toc4935 12 HYPERLINK l _Toc833 （1）传统民法上的优先权（01：04：2901：06：07） PAGEREF _Toc833 12 HYPERLINK l _Toc1711 （2）

10、水权中的优先权（01：06：0701：21：31） PAGEREF _Toc1711 13 HYPERLINK l _Toc2498 概说（01：06：0701：07：13） PAGEREF _Toc2498 13 HYPERLINK l _Toc541 河岸权原则：外国经验与实务反映（01：07：1401：10：05） PAGEREF _Toc541 13 HYPERLINK l _Toc22336 现行制度：条件和排序的问题（01：10：0601：21：31） PAGEREF _Toc22336 13 HYPERLINK l _Toc5227 A.概说（01：10：0601：10：48）

11、PAGEREF _Toc5227 13 HYPERLINK l _Toc415 B.条件问题（01：10：4901：17：58） PAGEREF _Toc415 13 HYPERLINK l _Toc31895 C.排序问题（01：17：5901：21：31） PAGEREF _Toc31895 14 HYPERLINK l _Toc29159 8.小结：交流的可能性（01：21：3201：23：28） PAGEREF _Toc29159 15 HYPERLINK l _Toc5502 二宏观的问题（01：23：2901：41：38） PAGEREF _Toc5502 15 HYPERLINK

12、 l _Toc15761 概说（01：23：2901：23：41） PAGEREF _Toc15761 15 HYPERLINK l _Toc29830 （一）水权和民法典的制定（01：23：4101：33：15） PAGEREF _Toc29830 15 HYPERLINK l _Toc19213 1.缘起（01：23：4101：25：08） PAGEREF _Toc19213 15 HYPERLINK l _Toc31347 2.发现（01：25：0901：33：15） PAGEREF _Toc31347 16 HYPERLINK l _Toc9156 （1）水权具有诸多特性（01：25：

13、0901：30：31） PAGEREF _Toc9156 16 HYPERLINK l _Toc20469 （2）水权具有浓厚的公权色彩（01：30：3201：33：15） PAGEREF _Toc20469 16 HYPERLINK l _Toc9956 （二）方法论的反思（01：33：1601：35：54） PAGEREF _Toc9956 17 HYPERLINK l _Toc21438 （三）客体特定性和权利类型的反思（01：35：5501：39：29） PAGEREF _Toc21438 17 HYPERLINK l _Toc11181 （四）传统法的反思（01：39：3001：41

14、：38） PAGEREF _Toc11181 18 HYPERLINK l _Toc28184 主持人评价（01：41：3901：44：33） PAGEREF _Toc28184 18 HYPERLINK l _Toc22307 问答环节（01：44：3402：16：47） PAGEREF _Toc22307 18 HYPERLINK l _Toc7760 问答一（01：44：3401：55：08） PAGEREF _Toc7760 18 HYPERLINK l _Toc18508 问答二（01：55：0901：55：50） PAGEREF _Toc18508 20 HYPERLINK l _

15、Toc30847 问答三（01：55：5102：03：47） PAGEREF _Toc30847 20 HYPERLINK l _Toc5988 问答四（02：03：4802：16：47） PAGEREF _Toc5988 21 HYPERLINK l _Toc15977 主持人总结（02：16：4802：17：09，之后录音删除） PAGEREF _Toc15977 22主持人引介（之前录音删除，00：00：3000：02：57）主持人：各位同学晚上好！北大环境与资源法论坛第二讲，我们邀请到了我国著名的物权法专家，清华大学法学院博士生导师崔建远教授，给我们介绍水权制度的安排和物权法的有关前沿

16、问题。我们首先以热烈的掌声欢迎崔教授的到来。我们都知道，崔建远教授在我国的民法学界，尤其是物权法研究方面是非常著名的学者。我曾经搜索过崔教授的文章，特别是近十年，我看崔教授在物权法方面的研究很多的实证来源于水，渔业和自然资源相关的包括土地的研究。而且崔教授也是有关把自然资源作为准物权安排的倡导者。在水权制度研究方面，崔教授颇有心得。相信今天听过崔教授的讲座之后，我们的视野将会大大地拓展。我们的讲座大约两个小时，崔教授的讲座结束后，我们会留一点时间，让大家就崔教授阐发的观点提出疑问，进行讨论。下面我们有请崔教授给我们做精彩的专题报告。前言（00：02：5800：04：24）各位老师同学，晚上好！

17、非常高兴到这和各位一起讨论水权的问题。首先感谢汪老师的盛情邀请和热情洋溢的介绍。我们知道，水权实际上处在一个多学科注视下的纽点。不同的学科都跟它有直接或间接的关系。每个学科看它的角度不同，所以它的性质和色彩就会有所侧重，有所变化。我由于受学科背景的限制，只能从民法角度来看待它。可能和环境法等其他学科看待水权，多少有不同。我觉得这也是正常的现象，通过这样的碰撞、沟通交流可能促进各自的发展。下面我就转入水权本体的说明。一对水权本体的说明（00：04：2501：23：28）（一）四个概念（00：04：2500：13：04）1.水资源所有权（00：04：2500：07：10）对于水权，我注意了四个概念

18、：一个是水资源所有权，一个是水所有权，再一个是水权，还有一个就是水合同债权。在我看来这四个概念不同，并且对这四个概念如何把握，直接关系到对于水权及整个制度的认识。按照我国的现行法，水资源所有权是指国家对于整个水资源享有的支配权利。在这个范畴里面，水资源作为水资源所有权的客体它是抽象的，既包括我们常见的液态的水，还包括固态的冰，还包括变成水蒸气这样的水分子成分。液态、固态、气态往往循环往复，共同构成水资源。地表的、地下的都在里面，非常抽象。过去我国的宪法和水法都规定，水资源归国家所有；农村水库、池塘中的水在当时规定是归集体所有。新的水法将这一规定取消，统统归国家所有。在计划经济时代或者改革开放的

19、前半程，由于传统习惯，由于主要用行政权力来规范和运作，所以水权的概念不太重要，使用价值也不是很大，一个行政命令就解决了问题。2.水权（00：07：1100：07：51）在市场经济发展到了今天，需要分别处理国家这个主体就水资源所享有的利益和每一个利用水的主体所获得的利益，因此非常有必要确认各自的权利。利用水的主体的权利，在民法上，可以有两种配置，一种是水权，一种是水合同债权。3.水合同债权（00：07：5200：08：11）如果是水合同债权，从字面上就可以看出，它是通过订立合同来对水享有权利，取得水所有权。4.水所有权（00：08：1200：13：04）水所有权和水资源所有权是不同的两个范畴，指

20、的是两个不同的事物。实际上，我们刚才已经谈到了，水所有权，像矿泉水，不属于水资源所有权的客体，而是水所有权的客体。我们家水缸里的水也是属于水所有权的客体，而非水资源所有权的客体。那么水所有权和水资源所有权如何区分呢？刚才说到的那种抽象的存在于整个自然空间的那种是水资源所有权的客体，存在于每一个民法的主体，它的容器和输水渠道中的客体就不再是水资源所有权的客体，而是水所有权的客体。这样水所有权和水资源所有权就区分开了。北京大学自然水管中的客体是水所有权的客体。如果以订合同的方式，北京大学应当是与北京自来水公司签订合同。尽管我们在实践操作中往往见不到这种形成文字的、书面的合同。但是通过事实的关系表明

21、，他们之间存在这样的合同。有此合同，北京大学就有正当的根据，获得北京自来水公司给它的水及其所有权。这个根据是合同，因此它表现出债权的属性。虽然都是用水，清华大学是从地下直接提取用水，两者不同。与从北京自来水公司拿到的水在民法的权利上不同。它不是从北京自来水公司获得的，而是要获得一个取水许可，获得取水资格，有资格钻探形成水井，从地下取水。这样的权利不再是债权，而是属于物权范畴的水权。按照我国现行法，这样水权的来源不是方才所说的各个自来水公司，而是直接从国家这个水资源所有权人而来。从主体来源方面与水合同债权不同。再者，它的形成也不同，它不是通过合同，而是通过申请、审批、发取水许可证的方式通过行政的

22、方式，这也是一会儿要谈到人们界定水权是公权的一个重要理由来取得。取得这样的水权，在性质和效力与方才说到的水合同债权有非常多的不一样的地方。一会儿我会通过介绍水合同的性质来阐述。现在主要先说一下这几个概念。水资源所有权，水所有权，水合同债权，水权就都出来了，在我的眼里它们不一样。（二）对水权的进一步考察（00：13：0501：23：28）概说（00：13：0500：14：21）从水权的角度看，怎么与它们不一样呢？我考察了这么几个方面。一个方面考察了水权在客体方面、占有方面、用水状态用水人对于配置的方面、排他性方面都有特殊性，还有公权私权方面，从这么几个角度进行了考察。这个考察主要是民法的视野，在

23、结论的得出方面很可能和行政法的、经济法的、环境法的专家学者不一样，供大家批评指正。1.客体问题（00：14：2200：32：28）（1）物权法的视角（00：14：2200：16：51）我考察在客体方面主要是从把水权和传统的物权典型的物权像所有权、用益物权的对比当中来揭示它的性质。从物权法的角度看，要成为一个物权就要求客体必须具有特定性，原则上要求这个客体是独立的物。这个也不难理解，因为从所有权和用益物权来看，它都是要由权利人直接支配标的物。支配，通俗地理解，也可以理解成控制和把握。既然是控制，又具体化为占有、使用、收益乃至处分，那么这个对象不特定就难以做到，所以要求它有特定性可以理解。不过这个

24、结论的得出，它归纳的对象比较有限，在适用范围上比较狭窄。如果把眼界放宽一点，看到把浮动抵押纳入进来，把让与担保纳入进来等等一些情况，再扩大一些范围就会发现事实并非如此。这个非常类似于牛顿的力学，对于一些特定的方面是对的，再扩张就出现了问题。传统物权法对物权客体的概括是针对特定有限的几种情况，在这几种情况下是对的，再往外扩张就存在问题了，把水权放进来就发现就更成问题。（2）从权利的目的和作用方式切入（00：16：5200：32：28）以宅基地使用权和国有土地使用权为例（00：16：5200：19：56）因此我在思考水权的时候，视线不断地在两者之间来回转换，反复地对照思考，发现所有权、用益物权要求

25、特定，与权利的目的和作用方式有关；水权不要求特定也与权利的目的和作用方式有关。我们以宅基地使用权和国有土地使用权为例。因为这两个权利都是要解决在他人的土地上建造建筑物，所有权不被土地吸收，而是要归投资者。这个问题起初不行，只要是和土地结合的，在罗马法早期的时候，统统视为是土地的组成部分。那么你的权利都视为土地所有权中，被它吸收。而这样显然会影响人们投资建设的积极性，你想想我们中国现在如果谁投资建设高楼大厦都归中华人民共和国所有，他就不愿做了。后来为了解决投资人能够对建筑物享有所有权的问题，采取你可以在他人的土地上取得地上权。有了地上权，就像一个挡板一样，可以阻止土地吸收你建造的建筑物，也阻止了

26、土地所有权吞并你建造的建筑物的权利，这样就形成了建筑物的所有权。我国中国虽然没有用地上权的概念，实际上它们是一样的。宅基地使用权、国有土地使用权，讨论法案的过程中根据有关部门的介绍，我们修建桥梁和山洞，跟地上权的功能和目的是一样的。正因为要在土地上建造建筑物，如果不特定就无法建成。今天在北大放一块石头，明天在清华放一块石头，全世界走遍了，你这个建筑物也形不成。所以，一定要特定化，不特定化不可以。水权的目的和功能（00：19：5700：32：28）A.对水权的限定：取水权（00：19：5700：21：32）可是水权的目的和功能是干什么呢？它不是为了在水面上或水体当中做一个什么。当然，我这个地方要

27、解释一下，水权的范围非常广泛，也有把砍下来的树木顺流而下这样的水权；还有我们坐船，航运的水权；还有三峡大坝，发电的水权等等很多。他们有的是需要利用水面的，但是它们在水权体系中属于比较少的情况，更多的是我们每一个主体用水，所以就为了好说明问题，当然这是个偷懒的办法。随着研究的深化和全面，最后应当是一个能够囊括所有水权现象的理论概括。但是我现在觉得自己的能力还没有做到这一点，时间也不允许，就抓到其中一个常见的、主要的来分析。所以我今天讲的水权都是限制在了取水权，主体从自然界中获得水所有权这样的水权。B.水权：“水所有权主体的转换器”（00：21：3300：24：51）这样的水权目的很明确，就是我通

28、过水管部门给我颁发许可。当然，如果为了生活和少量牲畜饮水，依据我国现行法，不需要表面的、书面的许可就有了，多数情况下都需要拿到一个许可。通过拿到许可就使这个主体获得了一种资格，就是从自然界水资源当中获得允许的水量，把原来属于水资源所有权客体的部分变成属于水所有权客体的部分。从权利的角度描述就是从水资源所有权中分割出一块来形成我的部分的水所有权。我把它形象地说成是“水所有权主体的转换器”水权就使水资源所有权中的一部分转换成我们每个个体用水的人的所有权。我当时考虑这个时，还没有看到德国的鲍尔等学者的著作，没有看到德国是用物权取得权的角度来描述这个现象，我是用了“水所有权主体的转换器”来描述。按照德

29、国学者的描述就是物权取得权，也就是说水所有权的取得权，有了这个资格，能够取得水所有权，它不是侵权而是合法地获得一定的财产。如果没有这个资格，从水资源当中取得水的所有权，不是合法的行为而是侵权，不但得不到水所有权，还要承担侵权责任等法律责任。差别就在与此。正是因为水权是一个“水所有权主体转换器”，是一个获得水所有权的合法资格，阻止其成为侵权行为。它就不需要像宅基地使用权、建设用地使用权那样一定要有一个特定化的客体，有资格就可以了，不需要有一个特别具体的对象。C.引申：居住权的三种类型（00：24：5200：27：39）这有点类似前两天司法部一个物权立法难点问题的解项，我委托申卫星博士来介绍这个。

30、他赞成我国的物权法规定居住权。我们当时讨论居住权时把现行的三个类型一个类型，最初是江老师提出来的就是给保姆解决生活问题；李凡法官提出来就是配偶一方离婚后没有住房的居住问题；还有就是不孝的子女不让父母居住，这样就是让父母得到居住的权利。申卫星博士赞成这三种类型，除此之外还赞成更积极的，更符合市场要求的，他起名叫投资性的居住权。其中一个类型就叫做“分室度假产权”。比如说一个假日酒店，以一平方米一万元的价钱出售，我购买五十平方米。按我们平常的理解，买一个东西总是要有实实在在的存在的，比如买到法学楼的这个房间，可是这个东西呢，我们讨论说，买了一个什么东西呢，好像看不到在哪儿。这个合同并不指明你买的五十

31、平方米的酒店是哪个酒店的哪一套房间，这个都没有。只是你今天到北京，住这个酒店，可以少花钱或者不花钱，你去海南，又住他这个假日酒店可以不花钱或者少花钱。明天到巴黎住这个假日酒店不花钱或者少花钱。按传统的也不好理解，可是有相当的人愿意进行这个交易。他觉得我能居住，可以不花钱或者少花钱就可以了，我为什么一定要1109客房呢？有什么必要呢？我觉得就是从权利的目的和功能来考虑它的客体是否要特定，至少是思路之一。D.对水权特定性的再思考（00：27：4000：32：28）我觉得它首先就是一个获得水所有权的资格，在你获得之前它融于大自然的数不清的水资源中，通过一定手段进入你的容器，它就特定了。可是进入你的容

32、器就不再是水资源所有权的客体，而是水所有权的客体。这个东西非常类似逻辑的一秒是与不是，就没有必要特定。特定之时就是它的消失之时，为什么？水权消失之时，由水所有权取而代之。由水所有权使你保持住这个水，使你有资格饮用或者利用这个水。水权的使命就完成了，完全不需水权的特定问题。当然了，我说的这个头脑中的水基本都是江河湖海，可有时候它确确实实就是池塘里的水。像我的老家村北侧、村南侧都有池塘，尤其村北侧的池塘很小。如果我取了这个池塘中的水，这个水权恐怕就有特定性。所以，我这里就没有敢说一律没有特定性，而是建立了一个弹性的标准，说有的有，有的没有，即使有也不重要。水权究竟针对的是这一汪水还是那一汪水并不重

33、要，重要的是你有资格获得你需要的、被允许的那一定量并且符合质量标准的那样的水，特不特定没有关系。但是现实中确实存在着有时特定有时不特定的现象。这是一个角度，我就发现与传统物权法的不同。所以在我脑海中就产生一个斗争，究竟是要推翻传统的概括，像黑格尔一样，到他为止的哲学全部打烂，重新归纳形成他的哲学体系？还是说固守传统的物权客体都得有特定性，没有特定性不行？我们在讨论时，申卫星博士就赞成这个意见。一定要有特定性，不然怎么是物权呢？怎么支配呢？我的想法是如果不是登记的物权，支配可能没有存在于成立之时，而是成立后的一段时间。那么成立之时为什么一定要有特定性呢？登记没办法，可能不特定就没办法登记，所以成

34、立时就要求。我总是想一个弹性的，这样实际上走了一个中间的道路折衷说，类型化。想来想去，黑格尔的方式固然是好，但是我们能力有限，尤其我自己，短时间内做不到。做不到就还不如用现有有效的方法，等到将来能力足够了再做。当然了，能力够也不一定做，因为如果做成了没有什么实际价值也没什么必要。这个是在土地上的权利群研究这本书我对这个问题做的一个总结。我说：“不如采取这种类型化的道路，不要两个极端。”不固守传统的，也不砸烂重来。传统的领域，所有权、用益物权还让其固守特定性。而让与担保，浮动抵押等就没有必要，水权也可以是有特定的和不特定的都能包容，这样一个类型化的路子。这是第一个层面。2.用水人的权利配置的问题

35、（00：32：2900：41：41）（1）传统民法的观点（00：32：2900：33：27）第二个层面我谈到了用水状态，用水人的权利配置的问题。这个有点超出了民法的范畴。因为在民法的视野里，一个人对一个财产的利用，最有利的权利配置就是物权。物权，尤其是典型的物权，具有对世的效力。自己占有、使用、收益、处分比较自如，排斥他人在这上面有相同的性质不相容的物权。他人的干预、他人的侵害都能有效地对待。按民法的思考往往就是这个结论。（2）水权：逻辑不一致？（00：33：2800：41：41）用水：水权配置还是债权配置？（00：33：2800：39：35）可是在水权问题上，我观察，尤其是在我们中国，情况与

36、这个逻辑非常不一致。我们中国人用水不是以水权作为根据，而是以水合同债权作为根据。像我家现在的用水，就是一个水合同债权。我们是买方，北京市自来水公司是卖方。双方形成一个水所有权的买卖，而不是用水权配置的方式。清华大学是两者都有，通过自来水管道的是债权方式，从地下直接抽取的是水权的方式，但很多很多都没有用水权配置而是用债权的配置。这不是与刚才的逻辑不一致么？这个问题怎么看？国外的规定，我看到了，日本经常要盖房子，它的规定不像我们国家这么死，要求你要盖永久性的房子非得是城里有国有土地使用权，农村是宅基地使用权，如果农村的企业等等，不需要有这些，直接用土地所有权就行了。合同债权不行，租赁权不行，租一块

37、地盖一个永久的住房不行。可是日本不是这样，大量的是通过租地获得租赁权来盖房子，这样成本比较低。他们就没有遵循我们刚才的逻辑物权是最理想。那他又不是傻瓜，如果债权不理想的话他们就不能选它了。那显然还是你说的缺点人家不存在，你说的优点反倒不少。我国的水权与日本的类似，原因在哪儿呢？我自己想的原因，不见得合适。我们每个人、每个家庭、每个单位的用水，对这个状态的法律的支撑和其他制度的支撑不仅仅是民法，甚至不仅仅主要是民法，而是行政法律、我们的习惯、我们的思维方式、文化等等，把制度的、硬的、软的，综合调整过去经济法不是讲综合调整吗？我借用这个概念是综合作用的结果。那么出了问题呢？比如水管断裂了，地下水出

38、现了什么问题，解决时用民法的方法反倒不灵。用所有权和物权恐怕不那么好用，可是你用其他的方法行政的方法，通过主管部门的命令、领导人的指示，还是用传统的四邻相处的办法很快就解决。我们老百姓他头脑中并没有“民法好，环境法好”这样的一个概念，他只是把这个问题解决了最好。那么既然用非民法的方法能够很好地解决，我何必求助于民法中的物权方法呢？所以我觉得是，人家其他的方法更有效地解决用水人的需要。所以既然这样一个民法的方法，尤其是物权债权差别的效果在人家这个领域内基本没有，或者很微弱，那就没有必要非得苛求物权。郭明瑞教授来讨论魏老师主编的民法教材时跟我说，他的观点也在变化，他原来就不太同意我对水权的看法。因

39、为王利明教授他认为水权是包括水资源所有权，我认为不能包括水资源所有权，是不是郭明瑞教授更倾向于王利明教授的意见我就不知道。反正他原来是不怎么同意，但是这次就有点变化。他说，水权我不是不赞成你的意见，但是我不赞成家里用点水还得经过许可批准。我说咱们的现行法也没有让你家庭用水经过许可。我们法则明文规定，家庭生活用水、少量的牲畜用水也没有让你许可。这样就没有太大的分歧了。这个地方说明什么呢？如果我们一味的用水权，有时可能就很麻烦。虽然家庭不需要，可是有好多需要啊，需要经过许可、审批，可能还要花一笔钱，这样反而笨拙，不如来一个简便的方法。从这个现象也得到一个启示：我们每一个学科不能画地为牢，应该在不丧

40、失自己的规定性的前提下，在不减损自己功能的前提下，尽可能地让各个部门法、各个学科相互衔接配合。这可能是一个更适合今天的发展的方法。超越民法不等于忽视民法（00：39：3600：41：41）这个时候呢，我也有像“但书”味道地说道，这个问题也不能过于放纵。既然在水的利用问题上，民法这么微不足道，是不是就可以轻视它？不用它？我还没有这样，我提了几点意见。第一点完善水权制度。制定物权法，我们应当把视野放宽些，注意相关法律部门之间的衔接配合，甚至扩大到所有的社会制度的协调。换句话说，综合调整的作用不可漠视。第二，在大环境良好的前提下，应该尽可能的将社会政策，立法政策具体化为水法的原则、制度和规范，尽可能

41、地具体化为水权制度来规范用水关系。如果一味地倒向依赖水权制度以外的制度政策直接解决用水问题，容易使行政权力泛滥，使政策替代法律，弱化法制。看来还是有点专业情结，强调尽可能地用民法的方法。第三，即使在公法色彩浓厚的水法领域，意思自治仍然有发挥作用的余地，立法者不应当漠视它。法律应该同时提供水权和债权两类用水的法律根据，供用水人选择。这个就是把用水人作为一个理性人来对待，应该相信他，人家会作出恰当的选择。这样我是赞成用水的权利是两个权利的配置：水权和水合同债权。究竟具体用哪一个，允许用水人选择。这是第二个角度的观察。3.占有的问题（00：41：4200：46：52）第三个角度的观察，就是占有的问题

42、。我刚才在前面实际已经谈出了这个结论和理由。正因为取水权是要向水所有权转换，那么就用不着占有。当你占有的时候，也就不是水权的问题，而是水所有权的问题，所以用不着。结论就是占有在水的问题上没有，或者说非常的不重要。这与传统物权法又不一样。传统物权法占有很重要。这样的结论不是为得结论而得结论，我是有所考虑的。其中涉及到的一个争论就是时效取得。当然我国现行法没有时效取得制度，谈不上通过时效取得的问题。但是如果我们的物权法规定了时效取得制度，那么就涉及到水权能否通过时效取得？我呢，是说能。王轶博士在讨论的时候认为有问题。因为取得时效是以占有为要件，你这里又不强调占有，那还说能够取得时效来取得，不就是存

43、在着问题吗？他的疑问，我们还是考虑过的，包括我们清华大学的一位博士研究生，他写论文的时候跟我谈论。我就问他：你对这个问题怎么想？也就是说取得时效构成要件的占有，文字表述是占有，在不同类型的权利适用取得时效时应当有所变化。当然了，万变不离其宗。那么变化在哪儿呢？虽然取水权不直接表现为对水资源控制的直接占有，但是他有资格获得水所有权这个事实状态存在。这个相当于，占有只是变了形。就像质权里面，动产质权是通过交付质物来使质权产生。而权利质权，比如专利权、著作权的交付就变形为登记。所以这个权利质权既是和动产质权有沟通的一面，同时又和抵押权有相通的一面。它等于是在一个中间的、过渡的状态。可能这个过渡状态不

44、稳定，但是可能正因如此它兼具有了动产质权和抵押权两者的优点。反而是件好事。所以我们看问题，不能是僵硬地、停滞不前地来看。应该看到它在某些方面会有变形，这样适用来适应需要，所以结论还是能够适用取得时效。当然了，我国的物权法最终能否规定取得时效现在还是个疑问。好几稿都不规定取得时效。但我们大家觉得是好多问题至少缺了一个解决的途径。一个现实的问题，像我住在蓝旗营，从01年入住，从交房款算起更早，可能98年、99年，到现在也没有所有权，没有登记到我的名下，我也没有房屋所有权证。这样就有很多的危险。其中一个危险，我们买的是商品房，如果开发商破产的时候我就完了。人家是破产财产，我就得丢失。这样的情况下，有

45、取得时效制度至少可以减轻一些风险。由于登记机关的原因迟迟登记不了，但是经过一定的年头，我可以通过取得时效来取得所有权，至少可以抗拒破产的问题，给予我更好的保护。所以我们还是希望有取得时效制度。如果这样的话，我认为，水权也应该适用取得时效制度，尽管它的占有没有或者很弱。这是第三个角度的观察。4.排他性问题（00：46：5300：55：56）（1）水权和排他性（00：46：5300：48：23）第四个角度观察就是排他性的问题。我们知道物权制度中的排他性很重要。如果没有排他性，我的水杯，我有所有权，你也有所有权，那可能谁也用不了它，那今天晚上我的嗓子就要完蛋了。所以排他性非常重要，甚至在一定意义上说

46、，排他性是物权还是非物权的一个重要指标。可是水权很特殊，似乎没有排他性。黄河的水，郑州市可以取，其他的地方也从那里取，都从那个地方取，也就是说在一条河流上重叠着众多的水权，那还排什么他呀？就是一个小的河渠，也是河这岸的人在用，河那岸的人同时也在用，甚至远离河岸的人通过输水渠道也在用。这样排他性基本上不怎么能表现出来。（2）美国的经验：河岸权原则和先占原则（00：48：2400：51：13）尽管如此，我觉得它也不是和排他性完全无缘。如果通过河岸来讲，美国的东部土地是私有制，流经土地的水因为当时水没有像今天这样，很丰沛，丰沛的时候就没有必要像现在通过权利的方式来固定它，当时就和土地是一起的，不分离

47、出来，土地的主人当然就有权用水。通过土地的所有权，在我国还要加上使用权、承包权等等来获得水。这个叫河岸权原则，也就是通过土地的物权来决定你享有水的权利。这样的话，不是地的权利人得不到水，从这个意义上讲，它有排他性，只不过这个排他性不像我的水杯和北大法学院的这个楼这么明显、这么强烈、这么严格。美国的西部好多是买来的，没有变成私有而属于州所有。用河岸权原则就解决不了，他们通过另外的一个原则来解决就是“用”。你用这个水，不间断地长期地又是有益地使用就给你这个权利。按照时间先后，按照用水的事实来给你权利，而不是以土地的权利作为依据。它这个叫先占原则，这个排他性就很弱或者没有。问题是如果不用排他性解决，

48、将来一个水域就可能存在若干个水权，那么如何协调它们之间的利益关系呢？我感觉到不用排他性的地方恐怕就得用优先性来解决这个问题。从美国的情况来看，优先性、优先权在水权领域特别有用。优先权和优先性（00：51：1400：55：56）传统物权中的优先性（00：51：1400：52：02）但是需要指出一点，在水权领域的优先性和优先权，与传统物权法优先性和优先权相比有特殊之处。我们先说优先性吧，优先权又复杂了一些。优先性是指物权已经成立，一个标的物上重叠着几个物权的话要把他们排一个效力的顺序。也就是说，传统法中的优先性只解决已经存在的物权之间的效力顺序，而不解决物权产生的问题。水权中的优先性（00：52：

49、0300：55：56）A.两个优先性（00：52：0300：54：19）而水权中的优先性有两个功能，有两个类型：第一个解决水权产生不产生的问题，也叫优先性。第二个解决几个水权产生后，他们之间的顺序问题，还叫优先性。这是一个与传统法不同的地方。这个地方本来是要解释的人面临一个取舍。如果固守物权法的规则，水权成立应当不叫优先性，而叫另外的一个名字。还有一个方法就是仍然沿用这个模式，但是在物权法中要指明你这个物权法有以偏概全的问题，没有考虑另外水权的现象，因此应当丰富其内涵，规定两个类型。我是采取第二个思路。过去的物权法关注不够，只关注那几种了。水权拿进来之后优先性应当有两种含义。那么为什么会是这样

50、一种选择呢？为什么没有固守物权法的模式呢？这个也是我们讨论的时候有一个观点，王轶博士总强调说，如果对一个概念有不同的看法，那究竟是按逻辑来敲定它，还是按习惯来敲定它？王轶博士赞成用习惯大家都认为这样，那就这样，尽管它不合逻辑。这样的例子也有，比如我们说“打扫卫生”、“救火”，尽管语法上是不对，但是大家都这么用我们就没有必要说错了。我这里也采取了按习惯。B.水权是否包括水资源所有权？（00：54：2000：55：56）另外一个问题是关于水权的概念，人们有疑问，水利部的专家几乎都认为水权是个上位概念，包含了水资源所有权，几乎都这样，除了极个别专家，像王利明教授等等也是这样。似乎既然如此，那是不是一

51、个习惯这样用呢？我对这个问题是这样理解的。他们开始说这个事的时间也不长，这么短短的时间他们几个说的难道就是习惯？按惯例和习惯判断的准则和规格也不是，也只能说是他们的一家之言。况且，我考察我们台湾、日本、美国的法，人家都不这样。人家的水权都不包括水资源所有权，因此我觉得我这个选择更明智。但是一个前提我必须打掉他们这个不是习惯。如果是习惯我就面临分裂了。你这个地方按是习惯，那个地方又按逻辑优先。那你自己就没有保持统一性。只要我们认识到这个问题就尽可能的保持统一性，不要这个地方这样，那个地方那样，那存在着问题。这个是关于排他性的问题。5.水权和行使的关系（00：55：5701：00：54）第五个角度

52、，我考察了水权和行使的关系。这个在接触水权之前是没有意识到的。因为在物权法里，我的物权我愿意让它运作就运作，我不愿意让它运作基本上就可以，除非所有权里附有那么明显的义务以外，其他的不能怎样，我的住房空闲五年又能怎样呢？过去物权法中，权利不行使问题不是很大。当然了，债权里可能面临着时效的问题，但物权里即使是主张物权取得权适用取得时效的学者也主张物权本体不适用时效，所以就没有考虑这个事。但是接触水权后我发现，像美国、我们台湾、中国大陆都规定水权如果连续不行使达到一定期限，水权就消失。这个现象也是跟物权的规则不是很一致。为什么会这样？我想可能还是水资源短缺造成的，你不用，而另外有很多的人需要用，那么

53、这样是不是让它发挥更大的效率？这里面效益和公平可能都是衡量的因素，但是总的还是受制于水资源特别匮乏的现实。匮乏与否很重要。比如梁慧星老师在很多场合，包括在清华的讲演都说，把水资源规定为国家所有不对。怎么能归国家所有呢？如果归国家所有，那98年一场大洪水泛滥，国家还不得承担严重的赔偿责任，非常重大的国有资产流失。他以这个来反驳。我觉得他这个也不是不能解释，不可抗力可以免责嘛，国家没有必要在这个地方负责任，这是一个方面。也可以说即使它本身真有这个缺陷，那么也应该看到一个法律制度很难十全十美，都有不足的地方，那就应该看它不足更多还是有利更多。假如我们不把水资源如此分配，还是画地为牢、以地帘为旗，那么

54、今天北京都得渴死，山西省，根据地缘嘛，因为水资源不能归国有，山西省把黄河划为己有，整个华北要比现在干渴得多。为了防止这样有限的资源再又不合理地配置，那么把它权利化是必要的。在这个问题上，我和梁老师的观点是不同的，我不赞成说我们规定水资源国家所有就不对。实际上我查了一下，在梁老师这个观点以前，我研究水权的时候去查了一下，很多国家和地区都规定水资源，包括英国，都是国家所有。俄罗斯也是归国家所有，只不过个别的水体归个体民事主体所有。我们反思，既然那么多的国家和地区都规定，他们也不能都被看成傻瓜一个啊。这样理解，我认为我们还是应该坚持这个立场，坚定信心。这样，水权不行使就消灭的特殊性还是和传统物权不同

55、。当然如果进一步考察还要考察它和除斥期间、和时效的不同。我这个地方主要是从民法的角度说，我们不能是“要么这个，要么那个”的角度思维。时间的问题不仅仅是除斥期间的问题、诉讼时效消灭时效的问题，它还有其他很多的现象，其中就包括权利丧失这种失权期间，还有另外的制度，这样可能就更加符合实际生活的需要。这里主要还是想解决民法的问题，没有想另外的问题。6.公权与私权的问题（01：00：5501：04：28）最后一个，公权、私权的问题，我自己始终在这个问题上很困惑。公法、私法的划分，我通过查阅文献似乎明白了尽管他们观点不同，还是能够明白什么叫公法，什么叫私法，可是公权、私权的划分到现在也不敢说弄明白了。我发

56、现有的认为如果通过行政机关许可特批产生就是公权，如果不需要行政机关特批的，比如我自己做个窝窝头，就是民事主体自己的行为就能形成一个权利就是私权。这个角度现在面临很多的问题，比如我们国家买房子买地，必定要经过国家行政机关，行政机关不批我们就得不到土地使用权，他们不批我们就买不到房屋，取得不了房屋的所有权，可是没人说房屋所有权是公权，国有土地使用权是公权。为什么他们说这个是公权，那个就不是公权呢？我自己也是不清楚。有的公权、私权划分，从公法干预的程度你这个权利，公法设定的义务非常多就是公权，反之就是私权。这个标准，王轶博士批评说，如果这样的话，那我们很多民事权利都是公权了。他的反驳我也难以回答，这

57、个地方通过我查阅文献我没有搞清，我自己也没有想得很清楚。这是一个疑问。第二个疑问应当说跟民法就更近了。台湾学者和日本学者的有些著作中把水权、采矿权等进一步区分为公法物权和私法物权这样的范畴。这个就更疑惑，什么样的物权叫公法物权，什么样的物权叫私法物权呢？是不是完全以法律部门来划分呢？比如说属于矿业法，我国叫自然资源法，规定的就是公权？这也是应当进一步研究的。因此在公权私权的问题上，应当说还是处在一个进一步思考、进一步研究的状态。没有一个自己比较自信的，觉得踏实的结论，提出来和各位共勉吧。这个是关于水权本身的一些问题。7.再谈优先权和优先性（01：04：2901：21：31）（1）传统民法上的优

58、先权（01：04：2901：06：07）下面由于优先权的特殊性质和在水权中的重要性，我想就优先权和优先性问题再说一下。本来在我国民法、法国民法、日本民法、台湾民法中，优先权和优先性有不同。优先权不是指像抵押权、质权等有优先的效力而叫做优先权，而是说这些权利以外还有一些是根据特殊的立法政策等作为根据产生的，比如说税款收取的优先、职工工资获得的优先、我们合同法第286条以及最高法院关于这个条文的解释规定的建设工程的工程款的优先、消费者购买商品房如果已经支付了全部或大部分房价款时的优先。（2）水权中的优先权（01：06：0701：21：31）概说（01：06：0701：07：13）而水权中不是这个意

59、思。它就相当于抵押权质权中几个权利并存于同一个标的物上，它的效力顺序的优先，和谁能够取得水权、谁不能取得水权时的优先。与方才谈到的优先权、日本法上的先行特权不同。那为什么我这里的表达还是用优先权不用优先性呢？主要是英文的表达用的是优先权，它用优先权我就直接用过来了。因为水权的考察，我从美国的文献中获得的益处很多，所以好多就没有再转化，没有转化为我们大陆法系风格的概念，所以我要尤其说明一下。河岸权原则：外国经验与实务反映（01：07：1401：10：05）河岸权原则，方才解释过是根据地的所有权，在我们中国还应该加上土地承包经营权，宅基地使用权，国有土地使用权这样一些特殊的权利来获得水。从我们现有

60、法上看不出来，可是我国很多的实务，尤其我是很长时间生长在农村，也目睹了家乡用水的状况，确实是在遵循这个河岸权原则。哪个村庄对这个地有所有权，它就有权用这个水。尽管这个水国家的本意是要配给百各庄农垦区，但是沿途人们用水，国家行政机关水管理部门并没有制止，没有收他们的费用，没有宣布他们的行为违法。还有各个村相互之间对河流的利用也是这个样子，还有池塘水的利用也是这样，我们的法和我们的实务在这个地方没有完全对应。在这种情况下，我采取了承认实务现象。我觉得这个形成了一个习惯，对这个习惯我们应该认同，承认他们的权利。他们纠纷的解决也往往是这样的。我到漳河流域去调研时了解到河南省河北省沿漳河的村庄用水纠纷一