经济法产生和发展的轨迹

1、第二节 经济法产生和进展的轨迹 （一）西方经济法的产生和进展时期在资本主义初期“自由资本主义”的时代，由启蒙思想家奠定的经典理念强调 “政治国家”与“市民社会”的绝对对立关系，主张“管得最少的政府确实是最好的政府（夜警角色），弘扬“私权神圣、私法自治、契约自由”的原则，国家调节之手遭到否定，差不多不存在经济法形成的社会经济条件。亚当斯密的两大假设：看不见的手，经济人的自由放任主义。1、经济法的萌芽时期消极的干预 要紧表现为国家运用法律手段调整垄断与竞争关系，限制市场主体的行为方式，限制合同自由或意思自治。 自由资本主义的进展私有制和自由经济的进展导致了垄断的产生垄断反过来限制竞争垄断与竞争的矛

2、盾尖锐国家必须出面协调：既要鼓舞竞争，又要限制竞争国家以“有形之手”直接干预和参与经济生活。2、经济法进展的时期全面的干预 人类社会在私有制达到登峰造极之后义无反顾地向社会化之固有本性回归，这本是经济法产生的全然缘故；但不幸的是以极端手段所进行的利益调整，却成了经济法产生的直接动因之一。这就要紧表现为国家运用极端法律手段调整专门时期的整体经济关系，出现了所谓的战时经济法或危机对策经济法。3、经济法的成熟时期积极的干预 要紧表现为经济法的内容和体系逐步趋于完善，国家的宏观调控能力不断增强，政府积极地、适度地交替采取“市场之手”和“国家之手”对商品经济进行调控，对国民经济的调节达到规范化和制度化的

3、高度。 典型代表：各要紧西方国家开始运用打算手段调控经济，并为此颁布了许多打算法规。德国制定了资本主义国家第一个经济打算后，美国、日本、法国也都十分重视经济打算对宏观经济的调控。（三）中国经济法与西方经济法产生进展之比较1、中国经济法产生与进展的专门缘故（1）中国市场经济的发育方式或过程完全不同于西方市场经济国家。第一、西方国家市场经济的发育是与所有权私有化紧密的联系在一起的；第二、西方国家市场经济发育的前提是市民社会独立于政府权力的利益需要；第三、西方国家市场经济的进展是由自然经济逐渐进展而来的一个连续过程。经济法是国家力图干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的各种社会问题，通过采取国家干

4、预和私法自治相结合的手段来调整国民经济活动，以平衡和解决私法自治在市场领域必定形成的强弱势群体之间的对立和冲突，应对经济、社会和生态可持续进展的部门法。 经济法是社会法（公法与私法之外的第三法域）进展到一定时期的产物。二、经济法的调整范围（一）经济治理关系 指国家为治理主体的公共经济治理关系（二）维护公平竞争的关系采取相关措施维护、促进或限制竞争所形成的社会经济关系第三章 经济法主体的一般原理一、经济法主体的含义（一）经济法律关系的主体1、经济治理主体国家机关、依法授权承担一定治理职能的专门企业或公司等组织。如长江三峡工程开发总公司、中华全国供销合作总社。（1）概念：在经济法律关系中承担治理职

5、能的当事人。（2）经济治理主体的类不和地位 政府及其治理部门 国务院和地点政府承担经济治理职能的部门大致能够分为宏观调控部门和专门经济治理部门各级人民代表大会及其常务委员会在立法、审查、批准、决定重大经济事项专门企业（1）政策性经营的企业（2）专事国有资产投资或控股治理的企业经授权的其他组织 因法律或行政机关对其特不授权而获得的一定的治理职能。2、经济活动主体直接从事各种经济活动的组织和个人（市场主体）一定条件下的经济法主体：（1）国家机关和国家作为整体（2）组织机构内部的机构、单位、成员等不具备独立法律人格的主体总结：经济法律关系的主体具有广泛性二）经济法（设立的）主体制度 依照经济法的主体

6、制度所设立的主体，即由经济法直接规定所设立的主体，差不多都属于法人的范畴（经济法法人）。注意与传统的私法法人主体和公法法人主体相区不。 如依照国有企业法、合作制或集体所有制企业法、中央银行法等经济法的主体制度所成立的主体.第四章 企业法律制度第一节 企业和企业法（一）企业的相关概念和特征 1、概念 从事某项事业的经营组织或经营体，即概括为资产(或资本)和人员集合之经营主体，因此也可作为交易的客体。4、专门企业企业可分为专门企业法和一般企业法。由于各国的传统、治理模式和政策的不同，专门企业没有一定的分类模式。在专门企业法的性质和范围上，我国和发达国家的情况不尽相同。在资本主义发达国家，专门企业通

7、常为公共企业公共企业的概念强调企业的公共性，而不强调企业的归属。由于公共事业要紧由政府来主持兴办，故而外国公共企业与国有企业的概念和外延差不多上是吻合的，要紧包括中央和地点政府所有或以控股、参股的方式操纵的企业。 资本主义国家以私有制为主导，国有资本参与市场竞争性行业的比重专门小，因此其专门企业法确实是公共企业法或者国有企业法。我国以公有制为主导，相当大部分国有企业是参与市场竞争的一般企业，能够适用公司法和企业法；国有企业法在我国要紧为一般企业法，而非专门企业法。专门企业和专门企业法的概念在我国法律实践中尚未确立，承担专门职能的企业原则上也适用公司法、企业法，其专门性差不多任由行政任意规定，而

8、没有高位阶的专门立法来限定。专门企业是相关于公司、合伙、一般国有企业、合作制或集体所有制等一般企业形态或形式而言，是指依特不法、专门法或行政命令设立和运作的企业。（2）专门企业的存在领域政策性经营或在经营中承担一定政府或公共职能的领域。如我国的三大政策银行、各级政府设立的国有投资公司或控股公司。非竞争性的合法垄断领域。包括石油开采和管线输送、铁路等自然垄断领域；非自然垄断性质的法定垄断领域，如航天、军工、邮政、黄金和烟草等的经营。 竞争性领域和公用事业的特许经营。为公众利益而实行有操纵的竞争，特许经营未必采取专门企业的形式，但其中由政府出资或控股的以及关系国计民生的重要私营企业，往往采取专门企

9、业的形式。比如中国电信、中国联通、中国航空、地铁和轻轨公司。 国有农场、林场、建设兵团等具有社区性、地域性、政权组织性的某些经营领域。（一定程度上的中国特色） 为完成专门任务而设立的专门企业或法人。如中国长江三峡工程总公司、日本的国铁清算事业团。二、不正当竞争行为的表现类型 （一）假冒（欺骗性交易）行为 1、假冒行为的概念 假冒行为又称商业混同行为，它是指经营者采纳欺骗性的手段从事市场交易，使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务相混淆，以造成购买者误认或误购为目的的不正当竞争行为。 依照所造成混淆和误解的标的不同，能够把假冒行为分为产品假冒行为、质量假冒行为、产品价格假冒行为和外观假冒行

10、为等。2、假冒行为的特征 A、假冒行为是以竞争为目的的。针对的对象是特定的市场经营者以及这些经营者的产品或服务，其真正的目的在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆或误解，误认为是特定经营者的产品或服务。 B、假冒行为表现为对他人商业标示的利用。假冒者假冒的要紧是他人的商品或服务标志，如商标、商品名称、包装、装潢以及企业名称或姓名、产地名称、质量标志等。 C、假冒行为的本质是欺骗性的。假冒者搭名牌产品的便车，不正当地掠夺他人的商业信誉和商品声誉，欺骗与之交易的消费者和经营者。3、假冒行为的种类 依照我国反不正当竞争法的规定，假冒行为表现为四种形式：（1）假冒他人注册商标的行为 依照我国商标法

11、、反不正当竞争法有关的内容，仿冒他人注册商标包括以下几种行为： a.未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或同类商品上使用与他人注册商标相同或相近似的商标；b.销售明知是假冒注册商标的商品；c.伪造、擅自制造他人注册商标标识。（2）假冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为 这是指行为人擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。 a.关于“知名商品”。“知名商品”是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品 。 b.关于“特有”。“特有的名称、包装、装潢”是指商品的名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有

12、显著的区不性特征。（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为（4）伪造或者冒用质量标志、产地标志，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为（五）商业诽谤行为（诋毁商誉行为） 1、概念 商业诽谤行为也称为诋毁商誉行为，是指损害竞争对手的商誉、侵犯其商誉权的行为。 “具体而言，它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉（和商品声誉）进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为” 。一般讲来，商业信誉表现在社会对一个企业的商业道德、商品质量、服务质量、资信及价格水平等方面的良好评价。其特征有三：一是社会性，即商业信

13、誉要紧是人们对一个市场主体的评价，是社会对市场主体的确信性评价；二是信息性，即商誉在社会中具体体现为一种信息，也确实是讲商誉是通过人们的信息传递来传播的；三是作为一种无形财产，商誉却不能直接产生经济价值。商誉要产生效益，还必须通过一定的中介，如这种商誉只能是通过他人或自己的宣传，使客户产生信赖，而才有可能与自己进行交易。2、商业诽谤行为的特征A、实施主体必须是经营者。那个地点的经营者因此是指市场主体，也确实是专门从事相关商品生产或者经营的法人、其他组织和个人。经营者实施侵犯商誉行为，有两种途径：一是经营者自己亲自实施侵害他人商誉权的行为；二是经营者通过他人或利用他人实施实施侵害商誉的行为。B、

14、行为人主观上是出于有意。一般认为，过失侵害他人的商誉，并不构成不正当竞争行为（尽管可能构成民法上的侵权行为），换言之，竞争法上的侵害他人的商誉的行为，必须是出于有意，而且应当以削弱竞争对手的竞争能力为目的。（七）其他不正当竞争行为 1、通谋投标行为 投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。 以下两类实际上带有垄断行为性质2、限购排挤行为第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。 3、行政垄断行为和地点封锁行为第七条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的

15、商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场（一）垄断的概念对垄断现象的分析：1、垄断是一种排斥和操纵竞争活动的经济力量。2、垄断代表的是一种依照某种共同利益而联合起来的社会力量，是一种有组织的联合力量。3、垄断者牟取取经济利益，是依靠对市场的操纵和独占实现的。4、垄断是一种具有违法性和社会危害性的经济行为。二、垄断协议（一）垄断协议的含义1、含义：第十三条第2款：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 2、垄断协议必须具备以下的条件： （1）经营者之间存在相互约束的共同行为或协调行为； （

16、2）经营者之间存在共谋； （3）经营者的行为必须在客观上引起了限制或妨害竞争的效果。十、垄断行为与不正当竞争行为的区不垄断和限制竞争的行为，应当属于广义的垄断行为的范畴。它们二者之间并无本质的不同，要讲有不同仅在行为的形式和法律的规制方法上稍有差异。然而，不正当竞争行为，则与垄断和限制竞争行为有专门大的不同。要紧表现在： 1、实施主体不同。不正当竞争行为的实施主体不一定具有经济优势，因此，任何企业或个体经营者，都能够实施。2、行为的目的和后果不尽相同。垄断和限制竞争的目的是为了消除、排斥竞争，而不正当竞争的目的要紧是通过不正当的手段获得暴利或者削弱竞争对手的竞争能力。3、实施的手段不同。垄断和

17、限制竞争的行为，一般是凭借自己在市场中的经济地位来实施，在表面上可能符合平等自愿的市场交易规则的，如企业合并、格式合同、商业合作等；然而不正当竞争行为，则是采纳非正常的手段，如欺骗、仿冒、贿赂、巨额奖赏、低于成本倾销等，来打击竞争对手并谋取利益的。4、法律的规制有所不同。如在一些国家或地区，法律对垄断和不正当竞争分不进行规制，既有反垄断法，也有反不正当竞争法；即使在“合并”立法的国家，垄断与不正当竞争在该法中也是适用不同的法律调整方法来调整的，而且法律对这两类行为的制裁，也有较大区不。 3、降价排挤行为（不正当的低价倾销行为） （1）、含义：以排斥竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为

18、。 两大要件：主观要件有排斥对手的目的；客观要件低于成本价。 （2）适用例外： 销售鲜活商品； 处理有效期限立即到期的商品或者其他积压商品； 季节性降价； 因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。应注意的几个问题：适用例外是否仅限于11条所列的四种情形？（如搬迁） 编造适用例外的信息低价推销假冒伪劣产品，应当如何认定？应当认定为假冒行为；编造适用例外的信息低价销产品，应当认定为不当低价销售。总结：适用例外必须在不具有排挤竞争对手为目的的情况下才能适用。第七章 消费者权益爱护法一、消费者权益爱护法概述（一）消费着和消费者问题 1、消费者概念的内涵（1）消费者是个人，即个体社会成员。（2）消费者是猎取

19、生活资料，满足自身生活消费需要的个人。（3）消费者是通过商品交换形式（通常是有偿）猎取生活消费资料和同意生活消费服务的个人。（4）消费者是从经营者手中猎取生活消费商品或同意服务的个人。二、赔偿责任主体和责任归属（一）赔偿责任主体1、购买产品时权利受到侵犯销售者；2、产品责任既能够向销售者也能够向生产者；3、同意服务提供服务的经营者；4、原企业分立、合并的变更后的企业；5、使用他人营业执照的执照的使用人或持有人；6、参加展览会或租赁柜台的经营者，在会议结束或租赁期满后会议的举办者或柜台出租人；7、虚假广告经营者，但不能提供经营者姓名地址的广告经营者。（二）责任归属 1、民事责任 （1）专门责任双

20、倍惩处性赔偿消法第49条：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者同意服务的费用的一倍。” 条件：A、责任主体是经营者（广义，含生产者、服务者）；B、求偿主体必须是消费者；C、经营者有欺诈的有意；D、经营者实施了欺诈的行为（积极、消极欺诈）；E、消费者因受欺诈而购买商品或同意了服务（欺诈结果）。 注意法律并未要求以发生人身、财产损害为要件如何认识单罚行为和单诺行为 单罚行为，如“偷一罚十”，违反法治原则私设法律违法 单诺行为，如“全场无假货，假一赔十”，“全市最低价，如假赔十”。对此争议较大，有人认为，单诺行为可能导致不

21、正当竞争，不应当同意；有人认为单诺行为本身确实是对订约相对人的单方允诺，故应当承认其效力（2）违反“三包”约定责任形式“修理、更换、退货”，大件还应承担运输等合理费用。（3）违反邮购约定退回货款，并承担消费者支付的合理费用。（4）违反预收款退回预付款，承担利息、并承担消费者支付的合理费用。（5）提请行政机关认定不合格商品退货。3、行政责任4、刑事责任第八章 产品质量法二、产品质量责任制度（一）产品质量责任制度概述产品质量责任制度是指生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的责任者违反法定的义务应承担的法律责任。1、性质：综合责任；2、责任性质与主体：（1）产品瑕疵责任：如违反质量监管法规、违反

22、合同的责任和侵权责任。责任主体包括产品生产经营过程所有应对产品质量问题负责的组织和个人。（2）产品缺陷责任又称产品责任，仅限于因产品缺陷导致人身、财产损害而发生的专门的侵权责任。 主体只限于生产者、销售者。3、责任发生时期（时刻）产品瑕疵责任可发生于产品生产运营过程的任何环节；而产品（缺陷）责任只发生于产品销售后的消费、使用过程。（二）产品质量民事责任 1、生产者产品责任 产品质量法第四十一条因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。 生产者对缺陷产品致损承担无过错责任原则。第四十六条本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合

23、理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。 要件（重点在于产品缺陷及其分类）：（1）是产品存在缺陷。缺陷与不合格、瑕疵等质量问题是不同的；理论上指产品中存在的不合理危险。 缺陷包括设计缺陷、制造缺陷、标示讲明缺陷（警示缺陷）；（2）有缺陷产品以外的人身、财产损害；（3）缺陷与损害事实之间有因果关系。2、销售者产品责任产品质量法第四十二条由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。消费者权益爱护法第四十一条规定，“经营者提供商品服务，造成消费者或其他受害人人身损害的，应当予以各种赔偿”。销售者的过错责任原则，与消费

24、者权益爱护法规定的无过错责任原则不一致。 质量法销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。销售者的无过错责任原则 3、产品责任处理第四十三条因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人能够向产品的生产者要求赔偿，也能够向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。与消法一致 4、产品责任时效第四十五条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人明白或者应当明白其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造

25、成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；然而，尚未超过明示的安全使用期的除外。 5、产品缺陷严格责任原则应用中的问题 第四十一条因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发觉缺陷的存在的。 （法只规定了三种，据国外立法、判例及我国的实际情况，应有多种情形） （1）法定情形 A、产品尚未投入流通 国外，有的立法规定：产品交付给第二人，即为投入流通。我

26、国未作规定。 B、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在。本条规定的意义： 生产者不能对非本人的缘故造成的缺陷致损负责，产品的缺陷不是由生产者而是由投入市场后的其他因素导致的，则生产者不应承担法律责任。该条规定一般均不能对抗消费者（和用户）。质量法第43条规定缺陷产品致人损害，受害人既能够向产品的生产者要求赔偿，也能够向产品的销售者要求赔偿，实行赔偿之后，认为系非本人的缘故造成的损害，能够依法进行追偿。在能证明缺陷由使用人自己造成，从而构成免责的，则能够减轻或不承担产品责任如：A、不当使用； B 、使用人有过失 ；C、用旧的产品（有严格的使用期、有效期或失效期、法定强制淘汰期，过期仍使用者；无

27、期限的其他产品，参照同类产品的通常使用寿命加一定时刻） 。C、投入流通时的科学技术水平不能发觉缺陷存在的进展风险理论。该理论认为，科学技术在不断进展之中，特不是当今的科学技术，可谓日新月异，往常的科学技术认为无缺陷的，通过一段时刻后可能会被认为是有缺陷的，关于这种缺陷差不多造成的损失，是人类生产或社会进步必须要的代价，它不能由生产者承担，而应当由社会分担。换言之，谁因为此种缺陷受到了损害，只能自认倒霉。如加氟的冰箱、空调等电器，高级装修材料等。保险和赔偿金额太大也在其中。进展风险理论关于爱护生产者的利益，促进产业的进展，十分有益。然而这种理论关于消费者而言则又显得不公。因此，法律关于进展风险又必须进行必要的限制。一般而言，法律上的操纵要紧表现在两个方面： I、生产者的补救义务：包括通知和讲明义务、技术补救义务。 II、召回制度：替换部件或产品义务、回收或销毁义务等。2）补充情形据国外立法、判例及我国的实践，还有一些情形能够免除或减轻生产者的责任： A、特异体质 B、第三人过错 C、自甘冒险 了解一下：有人认为超过诉讼时效，也是免责的事由。本人认为这一观点值得商榷。因为，其一，这并不