法治的量化分析

1、法治的量化分析法治指数衡量体系全球经验与中国应用李蕾2012-06-17 22:57:39 来源：时代法学2012年第4期摘要：指数是衡量全球各国经济、政治走势的重要尺度，各种类型的指数从某种程度上精 确折射着社会生存的客观真实状态。在民主、法治等社会科学领域始终缺少一种定量分析的研究 方法。法治在进入高速发展的信息化时代之后，我们应改变传统抽象法治观念的思维，并突破不 同文化间法治价值观念的屏障，将法治理念贯穿至具体的指数模型之中。法治指数体系中囊括了 诸如民主指数、腐败指数等一系列精确、稳定的指数样本。本文从全球具有较大影响力的法治指 数出发并结合中国的基本国情进行方法论上分析与探索，为当

2、今中国寻找一种新型、理想的法治 发展路径。关键词：法治指数民主指数法治指数随着消费者物价指数（CPI）、幸福指数（GNH）、和谐指数等渗透至我国经 济生活的各个领域，指数化研究思路也相继扩展到民主、法治领域。在成熟发展 的统计学与数学模型氛围下，经济学早已经实现科学的“数据化”管理，而法律 及其政治上的数据化管理却还有待各国学者的研究与探索。法治、民主状态GDP、 CPI等经济指标一样，一旦出现异动，我们就应当及时地调整相关的政策，以维 护国家平稳、较快地发展，从而避免不必要的社会危机。世界各国的非政府组织 正努力为民主、法治的定量分析做出各种努力。、“法治”的标尺与“法治指数”的兴起任何试图

3、对法治定义的努力都会陷入一场对法治概念区分的战斗之中。“法 治（rule of law）一词在中西各方早已被描述为一种理想化的语境，其内涵 较为广泛与抽象。在牛津法律大辞典中，法治被视为“最为重要的概念，全 今尚未有确定的内容，也不易作出界定”1。“法治”的中文含义较为广泛 且抽象，梁启超曾较早使用这一词语概括先秦时期法家的政治思想。中国学者喜 将“人治”、“礼治”作为法治参照物对比分析和研究。然而这些并非西方法治 的原始内涵。法治相关概念的模糊也导致了国家之间法治交流的障碍，中西方国 家经常陷入话语体系的较量之中而不去发掘法律制度背后的共通点。汉语对“ rule of law”与“rule

4、by law”所做的精确区分也并不多，许多 情况下均用“法治”这个词作为这两个英文词语的直接翻译。rule by law （以 法而治）2的内涵中缺少法律对执政政府的限制，而这些却又是“法治”（rule of law）必不可少的要件之一。世界许多国家依然偏向以该种相对狭窄的观念去 理解法治（rule of law）的内涵。富勒曾经为“法治”设立一套技术性标尺（原 则），他要求法律必须满足：一般性、公开性、清晰与明确性、不溯及既往、官 方行为与法律规定的一致性；稳定与持续、不作相互矛盾的规定、不要求不可 能之事3。法律在形式上所应达到的这八项标尺（也即法律的内在道德）将 形式法治（以法而治）的理

5、论推向了一个高潮。这些理论又在菲尼斯、萨默斯那 里得到了进一步的深化。无论是富勒亦或是哈耶克、拉兹等学者在对法治条件的 学说中都没有告知法律必须是如何制定出来的，例如法律制定权究竟来源于君主 还是民主的大多数决定，或者其他的方式等等。他们仅仅提出了法律在形式或程 序上的要求。拉兹就不认同将良法等内涵注入法治的标准和原则之中，他在其论 文法治及其价值中明确表示“法治的概念是一个形式的概念。他没有说明法 律如何被指定，由暴君，多数人的民主或其他方式。它也没有说明基本权利平等或正义。”4这种解说仅仅从形式上将法治区别于其他形式的治理模式。形式法治没有穷尽法治(rule of law)的深刻内涵，而强

6、调追求道德价值 的实质法治又会陷入脱离现实与形而上学的泥潭中，亚里士多德在政治学中 就曾提出法治的实体模式：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的 法律又应该本身是制定得良好的法律。亚氏对法治虽然有过详细的描述，但“良 法”的精髓却很难通过一套具体可行的衡量尺度体现出来。法治指数的兴起试图 将形式法治与实质法治的内涵结合起来，并通过数据、图表、模型等形式对法治 的原作作出了精确的界定。2006年，世界银行宣布将法治指数作为国家无形资 产重要组成部分。构建一套完整的法治标尺已经成为国际组织的潮流。目前，法 治指数享有盛名的设计机构之一是“世界正义工程”(the World Justice

7、Project，以下简称町P)，其于20082011年间举办了多届“世界正义论坛”， 该组织在世界范围内首次提出了各国需不断完善“法治指数”体系，并将这一评 估体系作为衡量一国法治状况的重要“量化”标准。截止2011年，法治指数已 经覆盖70个国家，2012年达到100个国家5。当法治指数日渐规范化的同时，作为衡量法治国家优劣又一标准的“民主指 数”其实也早已孕育而生。民主与法治就像一对孪生兄弟、硬币的两面。由于民 主一词定义具有争议性，因此如何利用数据计量民主的水平，一直未达成共识。 但大多数研究民主的学者至少会认为，民主的特征包含：多数人的统治；自由 与平等的选举模式；保护少数人的权利并且

8、尊重基本人权。现今全球最著名的 测量民主数据水平的机构是自由之家(Freedom House Organization)。另一组 民主指数提供单位是经济学人信息部(Economist Intelligence Unit，也有翻 译为：经济学人智库社)。经济学人信息部针对全球民主国家提出了5项指 标：选举程序与多样性；政府运作；政治参与；政治文化和公民自由。民主指 数指标体系将全球国家分为四种类型：完全民主；缺陷民主；混合政体；极权政 体。这些分类是一国自我审视法治与民主现状的重要参照。二、法治指数的方法论解读一“薄”法治与“厚”法治的均衡法治指数最关键的贡献是为法治建设与相关的理论研究，提供相

9、对客观、可 供比较的评测标准，进而摆脱人为、主观的概念分歧与理论纷争。为探索法治指 数的设计理念，笔者认为可以参考美国学者塔马纳哈的观点，他将法治整个发展 轨迹归纳为一个由“薄向“厚循序渐进的过程6，并且由薄到厚的过程 经历了六个阶段，从而最终实现实质意义的良法之治。第一个阶段“以法而治 (Rule by law):法律作为执政政府的工具；第二个阶段：“形式的合法 (Formal Legality):法律应当具有普遍，性、预测性、明确性、稳定性等特征； 第三个阶段：“民主+合法(Democracy + Legality):法律的内容由民众的 一致赞同决定；第四个阶段：“个体权利”(Indivi

10、dual Rights):财产、契 约、隐私自治；第五个阶段：“人格尊严”、或“正义”(Rights of Dignity and /or Justice)；第六个阶段：“社会福利”(Social Walfare):实质的平等、 福利、共同体的保留。这六个阶段的前三阶段又被归类为“形式法治-(Formal Legality)的范畴，而后三个阶段又被归类为“实质法治”的(Substantive Legality)范畴7。六个阶段的法治发展轨迹表现为由空洞(emptiness)的、 仅注重法律的外部特征的法治走向注重个人权利、人性尊严、社会福利的法治历 程。世界正义工程(町P)创立法治指数以来第一

11、次系统且全面地利用各种参数 指标成功地衔接了“形式法治”与“实质法治，有效地表达了该法治标尺所处 在的历史阶段。它所设计的法治数据体系是迄今为止全球法治实践过程中最全面 的范例。全球来自各国的专家为这项指数的设计做出了贡献。此外数千普通民众 参与了该指数的民意检测。该项指数从数百项代表参数中抽象出九项评价指标， 这九项法治的基本指标使“厚”法治与“薄”法治之间的概念之间的冲突达到一 种平衡，同时纳入实质性和程序性的元素，这种方案最终获得了国际专家的一致 赞同。这九项重要法治标尺分别是：有限的政府；没有腐败；秩序和安全；基本权 利；开放政府；强制性执法；获得民事审判途径；有效的刑事司法；非正式司

12、 法。该九项指标随后又再次分解为52项二级指标8。二级指标的得分来自 大众的和专家的评判。这些数据结果从实践而非理论上测量着这些国家法治的状 况与水平。按照塔马纳哈的观点，法治指数的九项衡量指标已经达到前五个阶段 的要求，已经非常接近最终阶段的实质法治水平。这些技术标尺充分反映了法治 指数评估体系广阔的包容性，其附随的益处也是较早期所设定的法治标尺所无法 比拟的，例如它的清晰，透明、高效、低风险等。法治指数从多个维度较为全面地描绘了一国法治的概貌，但指数中的某些细 节还需结合其他相关指数的辅助。例如，法治指数对民主的界定与评估较少，并 未要求法律的制定主体是否由民选产生等等。民主作为法治的条件

13、之一是形式法 治走向实质法治的必经阶段，民主作为法治的成分，其特征表现为较多的稳定性 与可预测性，对保障公民个人的政治自由上，具有一定的优势。塔马纳哈将它归 纳在形式法治的范畴之内，是法治由“薄”通向“厚”的第三个阶段。这时我们 可以参考一些世界权威机构的相关数据，作为法治指数衡量体系中重要的辅助。 经济学人信息部作为民主信息的重要发布者每年推出一项全球民主指数排行报 告，它解释了不同年代国家及地区法制建设中面临的问题。此时我们可以将法治 指数与民主指数结合起来进行对比采样与分析。学者们可以通过应用民主指数，分析民主程度与经济发展的联系，以及它与法治改善的关系。例如，经济学人信 息部近年的数据

14、显示，自第三波民主化浪潮席卷整个世界以来，民主国家的数目 与日俱增，这是人类历史上蔚为壮观的社会变迁，但是近些年来的民主浪潮却有 回潮的趋势9。民主的发展趋势不断影响着立法者、执法者思维，它们在法 治指数的评分结果中也会有明显的数据反映。并同样影响着指标设计者对法治各 项指标的重新确认。三、我国法治指数现状与构思近年来中国在全球民主、法治指数的测评结果中表现并不突出10，中国 法治的得分离国际评测体系中高分区间还有一段距离。构建一套自我评测体系作 为过渡与缓冲是我国发展法治宏图的权宜之计。该体系的构建不仅需要与国际评 测规则相吻合更需联系中国的现状。正如有学者所认为：“中国的法治必须回答 的是

15、中国问题应当坚定中国特色社会主义道路，坚持以我为主地发展和完善 社会主义法治。应当相信我们的法治经验教训是外国经验不能替代的”11， 若将全球“法治指数”的基本原则以及一系列评估标尺全盘移植必然挑战者中国 传统法治的支撑点。盲目借鉴西方的法治评测体系是不理性的，当代中国法治理 念的形成依然需立足本国国情、直面本土文化。并强调中国传统法律制度中的精 华。自20世纪初，中国法律制度逐步开始借鉴西方的法治模式12，因此中 国“法治”的雏形依然是以西学作为渊源与理论范式，并试图运用自我特定的语 式表达对法治模式的实践与尝试。在这种时代背景下，中国法治建设并没有形成 相对稳定的文化传统与支撑性的制度环境

16、。且不说西方中心主义的法治理念不断 受到法治多元理论的挑战与质疑，西方自身法律制度框架结构以及价值观念的瑕疵也时常暴露于外，即使存在着一些中国能够借鉴吸收的法治理论与制度，但该 制度放在中国各地方具体适用时，也不得不要考虑到当地的民风民俗、地区差异 与经济社会文化发展的发展状况。因此，进行法治指数体系建设时，更需要一种 相对客观、可供操作的指标来完成这个任务。（一）以本土化为根基我国现阶段的法治指数研究与实践尚且处于试探阶段，主要体现在香港和浙 江余杭等地。自2005年起，香港作为首个中国地区成功地设计了一套确定的法 治指数评价体系。香港的法治模式尤其是其政府阶层承袭了英国的传统。英美法 系的

17、法治传统在香港的法律治理的进程中留下了深刻的烙印，这种深远的影响也 被认为是香港走向成功的奠基。香港社会服务联会（简称社联）于2004年起 着手制定一套法治分类指数。这项研究计划由香港大学知名法学家团队13进 行。该项指数被分为质化和量化两大方面，其中质化方面设置了法治的七项指标： （1）法律的基本要求；（2）依法的政府；（3）不许有任意权力；（4）法 律面前人人平等；（5）公正地实施法律；（6）司法公义人人可及；（7）程序 公义14。在每种指标下又设置了若干二级指标，这些要求融合了自然法、正 义、有限政府、程序正义等多种理论精髓。这些质化量衡标准的灵感源自于历史 多部法治名著，其中富勒的法律

18、的道德性、拉兹的法律、道德和社会等 书中宗旨在指标中均有体现。其设计初衷与世界正义工程法治指数有异曲同工之 妙，均融合了世界各国法治理论的精华。在量化方面，香港法治指数罗列了 18项 非常琐碎且详尽的数据15，其次包含公众对法治若干方面的观感数据16。 在这场没有任何政府权力干涉的指数评估过程中，2005年中国首个法治指数评 分结果诞生一一75分（满分为100）。仅从得分结果来看香港已然是一个法治水 平处于较高发展阶段的社会。在该指数的量衡下，香港法律制度也存在着缺漏与不足，其中一个不太理想的地方即是“依法政府”的实现，香港经常出现行政权 对司法规则的篡越。例如香港特区政府常常为了行政方便而牺

19、牲公民的诉讼权 利。另一方面是“司法公义人人可及”方面表现欠佳，因其高昂的诉讼费用、法 律职业阶层素质的下降以及案件繁多导致诉讼处理时间的延误等等。在内陆地区，标志着中国内陆地区首个法治指数的余杭法治指数于2008年 6月15日诞生。这也象征着中国内陆的法制建设在指标量化和价值评价体系科 学化方面迈出了重要一步。早在2005年，余杭区就实现了人均GDP4000美元。 在经济强区、生态城区、文化名区的阶段性目标相继实现后，余杭区委、区政府 提出了建设法治余杭（城区）的口号，开启了地方法治建设模式的先例17。余杭法治指数的评估来自四个方面，一是群众满意度评估，占总指数的35%， 是打分权重最大的群

20、体，通过问卷调查的形式获取评分，这些问卷调查通俗易懂， 例如：“假如您了解掌握一些具体涉及腐败问题的线索，您将如何去做? ”选项 是5个：“积极举报”，“涉及自己利益才举报”，“把线索告诉别人，让别人 去举报”，“怕打击报复不敢举报”，“不论什么情况都不举报”。18二是 内部组评估，占总指数的17. 5%，成员来自党委、人大、政府以及司法机构中 直接参与法律工作的公务员；三是外部组评估，占总指数的17. 5%，成员来自 大学教授、企业家、新闻记者等人员；四是专家组评估，占总指数的30%。余 杭法治指数历时数年的研究与评审，已经形成了一套成熟且较为可行法治评估体 系，它虽不同国际社会法制指数的评

21、价理念，但却更加贴近中国国情。（二）兼容与创新在吸纳世界权威指数、香港指数与余杭指数的经验与成果的同时，笔者对中国法治指数的编制提出若干思考:第一、评测主体的中立性。设计法治指数最大的担忧来自其数据容易遭到扭 曲或操纵。因此指数的最初设计者由谁担任是一个难题。香港法治指数的制定团 体是香港社会服务联会（简称社联），它是一个代表非政府的香港社会福利服 务机构，成立于1947年，目的是为了有系统地统筹及策划各种社会福利服务工 作，并致力推动香港社会福利的发展。余杭法治指数的设计者是一批具有较高知 名度的法学家团队。即使是独立于政府之外的设计者，其指数制定标准必然招致 各方的质疑。例如许多拥有世界较

22、高知名度的数据依然面临各方的批评。也有许 多人对“法治量化”一直存有疑虑。有人认为经济、环保、自然科学可以量化， 法治建设却不行。但是缺乏数据量化的时代难以使国家跟进国际的步伐。其实这 种开放式的批评或质疑更有利于指数的透明化。在批评之后，指数发布单位往往 需要应对这种质疑与挑战发布回应报告。由于法治指数和公共权力融合紧密并且时常披上意识形态的外衣，因而有人 曾经评价许多数据、指数的出台是政府在“作秀”，这是指数设计者们不得不考 虑的问题。从世界有影响力的几类法治指数来看，这些法治指数标准的制定均非 来自各国政府机构而是来自民间的非政府组织或超国家组织，他们不隶属于任何 国家的政府。为保障指数

23、的专业性与精确性，国内还需重点建设一些强大的民意 调查公司，世界正义工程法治指数就借鉴了全球几大权威调查公司的数据，它们 有盖洛普（Gallup），世界价值调查（World Value Survey）等等。第二、指数的参与人群。在整个数据的评审过程中，打分者包括随机组成的 司法机构中直接参与法律工作的人员、各研究所或学校的法律专家、每个地区的 抽样民众。根据中国大陆的基本国情还可由党委、人大、政府等部分人员参与，他们均代表着个人且身份保密。将群众数据与专家数据结合，其中群众数据的提 供有利于提高我国公民法律意识的增强。除了党委、人大之外还必须有更加广泛 的人群，例如民主党派、社会各行业相关人士

24、等以提高指数的透明度与监督力度， 尤其不能遗忘社会边缘地带的人群。第三、指数的应用范围。指数一旦推广和适用，则必须选取三个以上的城市 或地区进行检测。香港指数、余杭指数的较大缺陷在于指数仅适用于一个地区， 完全没有对比其他地区参照，世界正义工程将全球将近100个国家作为标本进 行了对比分析，各国可以从数据中得知自我地区的法治水平在全世界范围内的发 展状况。孤立地自我评价无法真实地反映地区的法治水平。香港特区的法治指数 与余杭地区的法治指数得分虽然相差甚微（香港2005年“法治指数”获得75 分，2010余杭“法治指数”71. 6分），但是并非意味这两个地区的法治发展 水平相当。它们使用的数据来

25、源完全是不一致的。香港法治指数数据的收集较余 杭指数严格，其调查方式是在严格督导下电话采访18岁以上粤语口音的香港市 民。同时，研究组邀请法律界的专家进行评估，这些专家包括随机拣选的政府官 员、执法官员、法官、立法会议员，以及法律专业人士，他们将针对法律的制定、 执行、应用和裁判。余杭法治指数评估的主要依据，其中反映执政党及其党员清 廉度的数据来源于当地纪委和反贪局等部门；反映犯罪和治安处罚案件的数据 来自当地公检法司等政法部门；权利救济案件的数据出自当地法院、司法、行 政执法部门。根据指数模型的特征，香港法治指数标准更加接近国际法治的标准 模式。余杭法治指数更紧密联系中国内陆现阶段法治状况。

26、例如香港设置了法治 的七项指标：法律的基本要求、依法的政府、不许有任意权力、法律面前人人 平等、公正地实施法律、司法公义人人可及、程序公义。余杭区选取了 “党委依 法执政、政府依法行政、司法公平正义、权利依法保障、市场规范有序、监督体 系健全、民主政治完善、全民素质提升、社会平安和谐”九项总体目标作为指数 条件。相比之下，笔者认为两种法治指数可以结合采纳，余杭的法治指数数据相 对来说符合地方管理特色，数据采集更易获得，程序更加简易，但是指标的设计 有些过于抽象与笼统。虽然香港法治指数采集程序复杂，但数据结果却更加精确 与精密。第四，参数与指标的设定。在重要的指标参数上我们必须保证与国际权威指

27、数持平。这一方面香港法治指数体现出较大的优势。笔者认为世界正义工程的九 项一级指标是法治基本要件，尤其是有限政府、没有腐败、基本人权、秩序和安 全等指标尤为重要。在二级指标上我们可以根据自己的国情逐渐细化或增加相关 项目。在法治衡量体系中的量化滥权方面需以建立一种独立的腐败指数19为突 破口，并将其作为法治指数的辅助性参数。无论是在国内外，防止权力的滥用在 任何法治社会都异常关键，如何在反腐败问题上进行制度创新，都是极为重要的 理论与现实问题，尤其是在曾遭受人治传统深远影响的中国。因此腐败指数同样 应被归类在我国衡量法治水平重要指标系统之中，并且要将它与法治指数、民主 指数区分对待。这对我国审

28、视自身反腐败的相关法律制度，具有强大的监督力度。 2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了联合国反腐败公 约，2005年12月正式生效，中国也加入了该公约，这是联合国第一个指导 国际反腐败斗争的法律文件。迄今，已有140多个国家签署了该公约。全国人大 常委会于2006年10月31日通过反洗钱法。近年来的刑法修正案也加大了对腐 败的惩治力度。尽管我国通过公约及国内法律规制腐败，但是我国还尚未建立起 一套完整精确且系统的腐败衡量体系。最后，法治指数系统工程应逐步深入，层层推进。世界正义工程的法治指数研究表明，没有任何一个国家能够完美地实现理想中的法治，所有的国家均面临 着风俗、

29、文化、法律规范对建构以法治为核心的政府体系所带来的种种难题，因 而只是在某些指标上相对领先。例如，在东亚的一些国家中，新加坡的得分最高， 这些地区的法律制度的特征为：极低的腐败率，开放的政府以及高效的司法系 统。欧洲大陆的若干国家比美国获得了更高的指数得分，但高分国家中同样存在 着不足之处，例如司法系统的人人可及性(accessibility of the civil justice system)，尤其是弱势群体获得法律指导与质询的途径还尚待政府的进一步的关 注。考虑到中国目前的国情，在法治指数的试水阶段可暂时采取城市、乡镇试点 的形式进行评估，再由指数出台机构在政府的辅助下完善评估体系。中

30、国大陆及 其他地区可在借鉴吸收借鉴全球权威法治指数、香港、余杭的法治指数之上，召 集一些法学专家、法律从业者，建立一套客观、透明、科学紧密联系中国国情的 法治体系。截止2011年中国法治发展报告连续三年将余杭法治指数报告 作为地方法治篇载入其中，法治指数评估体系的建立必将成为中国特色法治发展 的亮点。参考文献：牛津法律大辞典】Z .北京：法律出版社，2003. 990.“Rule by law”通常也有被翻译为“法制”，在元照英美法辞典中该词被翻译为“以 法而治”。参见：元照英美法辞典Z.北京：法律出版社，2003. 1212.:美富勒.法律的道德性M.郑戈译.北京：商务印书馆，2005. 4

31、6-47.英约瑟夫拉兹.法律的权威：法律与道德论文集M.朱峰译.北京：法律出版社，2005. 186.参见2011年世界正义工程法治指数报告，(WJP Rule of Law Index 2011 )。美国学者布莱恩Z1塔马纳哈(Brian Z. Tamanaha)从“厚”和“薄”，“形式”和 “实质”两对维度对古今中外的法治进行了类型化的整理，See： Brian Z. Tamanaha, On The RuleOf Law： History, Politics, Theory, Cambridge University Press, 2004, p. 92.形式与实质法治理论的根本区别在于

32、：形式理论重视合法性的适当来源于形式(the proper sources and form o f legality ),实质理论则着重对于法律内容的要求(requirements about the content o f law ) 。See： Brian Z. Tamanaha, On The Rule Of Law： History, Politics, Theory, Cambridge University Press, 2004, p. 91.二级指标是对九项一级指标的再次分解，例如：一级指标中的第1项指标“有限的政 府”被分解为7项二级指标：政府的权力受到基本法律的限制；政府

33、的权力受到立法机关的限 制；政府的权力受到司法机关的限制；政府的权力受到独立的审计和审查的限制；政府的官员 的不当行为受到制裁；政府的权力有效受到非官方的审查；权力的交接依据法律发生。对比2008与2010年的民主指数，2010年167个国家中的91个国家的民主指数得分少 于2008年，48个国家持平，28国家超过以前。此外该两年数据还显示有13个国家改变了政权 的形式，11个国家经济出现了衰退。法国、意大利、希腊，斯诺文尼亚从完全民主的国家类型， 转变为了缺陷民主国家。2010年民主指数整体数据显示，全球完全民主的国家有26个，缺陷民 主国家53个，混合政体国家33个，极权国家55个。尽管世界上一半以上的国家可以被确定为 民主制国家，但是，完全民主(full democracies)的国家却是极少数。极权国家较多集中在中 东地区以及前苏联地域。民主化浪潮到撒哈拉以南非洲地域就停滞了，甚至存在着逆流。东欧一 些国家逐渐对该地区的民主化转型失望。在发达的西方国家，民众政治的参与热情急剧下滑，政 府职能的缺陷、国家安全