农村土地承包经营权抵押制度的完善

1、.：.；乡村土地承包运营权抵押制度的完善一、引 言乡村的土地承包运营权是指农民或乡村集体经济组织在法律规定的范围内，根据承包合同获得对农民集体一切或国家一切的依法由农民集体运用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、运用、收益和流转的权益。可见2003年8月公布的确立了乡村土地承包运营权的物权的法律位置，并赋予了土地承包运营者对土地的运营权享有流转的权益，而抵押那么是土地承包运营权流转的主要方式之一。土地承包运营权抵押制度确实立，对于促进农业、乡村经济开展、保证农民生活和农业资源的合理配置，都具有艰苦的意义。土地承包运营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权益的一种，是设立于土地的运

2、用权之上的权益负担，其具有担保物权和土地的他项权益的双重性质，故土村土地承包运营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用、等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包运营权抵押制度仍处于雏形开展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其效果的发扬。本论文试就土地承包运营权担保中的假设干问题进展讨论，以期对未来完善乡村土地的承包运营权抵押立法及实际操作有所禆益。二、家庭承包获得的的土地承包运营权可抵押性中国对集体土地运用权抵押采取严厉限制的态度，根据，仅允许“四荒土地运用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地运用权那么不允许抵

3、押，同时中国实行的乡村土地承包运营制度，并采取家庭承包的方式，这样就把家庭承包获得的土地承包运营权排除在可抵押的财富范围之外。笔者以为，应允许家庭承包获得的土地承包运营权抵押，而不应制止。1、家庭承包获得的土地承包运营权允许抵押的实际根底反对家庭承包获得的土地承包运营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保证体系，而土地实践上给农民提供了一种特殊的社会保证，假设允许农民用土地承包运营权进展抵押，那么有债务到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去土地之虞，亦即使农民失去根本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包运营权抵押，这与维护耕地、保证农民的根本生存条件并不

4、矛盾，在实理抵押权时，并不用然导致耕地流失和农民丧失根本生存条件的结果。由于中国对土地实行用途控制制度，实现抵押权时，土地承包运营权的受让人不得改动土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的维护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包运营权后，享有耕地的优先承租权，并对实现抵押权时土地承包运营权受让人的主体资历进展必要的限制，防止无才干及无心从事农地运营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以到达维护耕地和保证农民根本生存条件的目的。同时我们应该看到，中国参与WTO后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规那么接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土

5、地按人口均分，好坏远近搭配，呵斥承包运营的土地过于零散，妨碍了土地利用效率的提高，易呵斥土地资源的浪费，难以构成规模进展运营，农产品本钱居高不下，缺乏市场竞争才干。另一方面，的公布后，稳定了土地的承包运营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在乡村，承包运营的土地在农民所拥有的财富里，占有相当大的比例，假设不允许其抵押，其财富的价值得不到充分的发扬，又无法找到其他适宜的财富向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包运营的土地用于开展农业消费，使农业消费长期在低程度和简单的消费构造中彷徨，资源没能得到很好的利用。假设允许农民家庭承包的土地承包运营权进展抵押融资，那么使乡村土地的流转加速，

6、有助于土地向种田能手集中，促进乡村土地和劳动力两大消费要素得到更为合理的配置，扩展农业经济的规模和产业构造的调整，提高农业的消费力程度，也有利于农业在世界的农贸市场上发扬比较优势。另外，随着中国城镇化建立进程的加速，在今后的几十年时间里，乡村人口将因此分开土地、分开乡村。在沿海商业兴隆的地域，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精神从事农业消费，但还要承当土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的消费才干，实践上土地已成为一种负担，假设允许家庭承包的土地承包运营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，添加了转营其他行业的时机，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保证转为现

7、金的保证。可见允许家庭承包的土地承包运营权抵押，这是中国现代化进程现实的需求。2、家庭承包获得的土地承包运营权允许抵押的法律根据依第2条3款规定：“土地运用权可以依法转让。这就在法律上确认了含集体土地运用权在内的土地运用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地运用权，同时也自然包含经过家庭承包运营而获得的土地运用权，该法虽没有明确家庭承包运营的土地运用权可以抵押，但“可以依法转让那么蕴含有对承包运营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予乡村土地承包运营者对土地的处分权，那么是承包运营权物权化的必然结果。首部规定土地承包运营权抵押的是。但该法明确规定可以抵押的土地承包运营权为经

8、过招标、拍卖、公开协商等方式获得的，至于经过家庭承包方式获得的土地承包运营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。流转方式里并没有明确规定土地承包运营权可以抵押，那么能否意味着制止家庭承包获得的土地承包运营权抵押呢?其实不然。首先从民法实际层面思索，既然法律没有制止，只需不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的;其次从实际操作上看，法律既然允许经过家庭承包获得的土地承包运营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是经过拍卖、变卖等方式，将土地的承包运营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包获得的土地承包运营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超越法律规定的

9、允许流转方式的范围。当然，因转让承包运营权要经发包方赞同，而抵押那么蕴含转让的风险，也应经发包方赞同方可进展。如前所述，家庭承包运营的土地零散，银行允许这部分土地的承包运营权进展抵押，势必呵斥农民承当的抵押本钱的提高及银行本身金融风险的增大，而且经过家庭承包运营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易呵斥耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以经过建立土地承包运营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包运营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防备金融风险，而不应在立法上予以制止。三、

10、土地承包运营权的消灭与抵押的冲突土地承包运营权的消灭，是指出现某种法律现实时，土地的承包运营者失去对承包土地的运营权，在此情形下，假设土地的运营权已设定抵押，就会产生承包运营权的消灭与土地承包运营权抵押的冲突。因土地承包运营权消灭的缘由各异，其对抵押权的影响亦有所不同。1、国家因公益目的征收承包运营的土地在因公共利益的目的，建立需求占用农地的，经国家土地行政管理部门同意，将农用地转为建立用地的情况下，原集体土地运用权归于消灭，因此，设定于该权益之上的承包运营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发扬效能，因国家不能成为抵押人，这与普通抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。

11、同时，这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承当赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。并没有规定这种情况下抵押权人权益救援的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。此即为抵押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的恳求权上。故抵押权人有权在担保债务的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债务的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人赞同，不得将属于抵押人一切的补偿金交付与抵押人，或应为抵

12、押人提存，并通知抵押权人。假设被担保的债务已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关恳求给付，未届清偿期，可以向法院恳求将补偿金予以保全。根据规定，国家因建立需求征收农地的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安顿补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归乡村集体经济组织一切，而安顿补助费作为安顿人员的专项费用支出，是提供应失地之后农民的生活保证，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只需地上附着物及青苗补助费归土地的原承包运营者一切，也就是说抵押权人仅能就归抵押人一切的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿规范情况下，归属于土地承包运营

13、者一切的补偿金，抵押权人亦有权在担保债务的范围内，获得优先受偿。2、发包方收回承包运营的土地依中国现行的法律，发包方有权在以下两种情况下依法收回承包运营的土地：承包运营耕地的单位或个人延续2年弃耕抛荒和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。此时，假设承包运营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依靠于承包运营权，作为主权益的权益消灭时，设置于其上的抵押权能否随之消灭?土地承包运营权的抵押权登记效能能否对抗承包运营权的收回?笔者以为，现行的法律规定，限制了土地承包运营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，买卖平安难以保证。假设土地的承包运营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的

14、救援，明显有违诚信之原那么，不利于抵押权的维护，故不应以为抵押权消灭。首先在土地的承包运营期内收回承包运营权是一种民事行为，是土地的一切人或法定的运用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债务的原理，抵押权该当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包运营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的买卖平安，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效能不能对抗具有公信力的抵押行为的效能。基于上述的效能，发生土地承包运营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效能，排斥未登记权益的主张和其他债务，并优于其他的

15、权益受偿。在出现上述土地承包运营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变，不再具备承包资历而收回的情形下，此时土地的承包运营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实现呢?笔者以为，有以下途径可供选择：一是土地一切权人或者法定的运用权人(即原发包方)可对该土地再次进展发包，其所得的承包费应优先归还抵押权人的债务，假设发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处置并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费;二是抵押权人可以恳求法院对土地剩余年限内的承包运营权进展拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿;三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承当赔偿责任

16、。四、土地承包运营权抵押与其附着物抵押关系由于中国未建立地上权制度，土地的承包运营权押与地上附着物抵押关系只能自创参考房地产抵押制度。第36条规定：“以依法获得的国有土地运用权抵押的，该房屋占用范围内的国有土地运用权同时抵押，经出让方式获得的国有土地运用权抵押的，该当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。那么以承包运营获得的土地运用权抵押时，能否意味着该当将地上附着物(如林木)同时抵押?另地上附着物抵押时，其土地的运用权能否必需同时抵押?地上附着物的一切权人和土地的承包运营权人为充分发扬其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物一切权、土地的运用权分别设立抵押，对此情形，法律

17、上能否有不可跨越的妨碍?笔者以为，只需符合法律规定抵押的方式要件，以承包运营获得的土地运用权与地上附着物一切权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下：首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价值的完好与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分别，但在土地的承包运营场所，附着物并非一定要依靠于土地才具有经济价值，承包运营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的一切权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的运用权与未脱离土地的附着物的一切权的归属主体应坚持一致，只是意味着土地的运用权与地上附着物的一切权

18、一并转让，在逻辑上并不能阐明土地的运用权抵押或附着物的一切权抵押时，也要适用同样的原那么，只是在实现抵押权时，为了更好的发扬总体之价值，将土地的运用权与附着物的一切权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物，视为土地运用权的一部分(如及就将林地运用权与林木的一切权规定为两种独立的林权)，而是将两者作为独立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的运用权抵押时并不用然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。再次，承包运营所获得的土地运用权，含有对土地的开发利用的权益，具有资源运用权的特征，承包运营的目的，并不完全

19、是经过在土地上种植林木而获得林木的一切权，有时是经过对土地的资源开发利用而收益，这种情况下，土地的运用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的一切权。另外，土地的承包运营权人并不当然获得运营的土地的附着物的一切权，土地的承包运营者的权益义务是按承包合同设立的，假设合同对承包运营土地上生长的附着物归属作出特别商定的情况下，附着物的一切权的归属应从合同的商定。可见在此两种情形下，土地的运用权与附着物的一切权均归属于不同的主体。第四，土地承包运营权的年限普通长于附着林木的生年年限，在承包运营期内，普通能轮作二至三次，附着的林木砍伐后，其土地的运用权仍存在，仍可进展下一轮的种植，可见土地的运用权的存在

20、年限与附着物一切权在土地上的存在年限并不一致。综上所述，中国现行的法律实行土地的一切权与其上所种植的林木附着物一切权相分别、土地一切权与土地运用权分别，一定条件下，土地的运用权与其上附着物一切权也可分别的制度，这与房地产法律规定土地运用权与房屋一切权一体化原那么是有区别的。法律应允许承包运营的土地运用权与其上附着物一切权分别设抵，由此土地的承包运营权设立抵押后，亦允许地上新增附着物进展抵押。由于土地承包运营权的主要价值就是于承包运营土地上耕作或种植的收益，假设在已设抵押承包运营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，能够会降低了承包运营土地的价值，那么会给土地承包运营权抵押权人的利益呵斥损

21、害。在此情形下，为防止给抵押权人的利益呵斥损失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下，原抵押权的效能可及于新增附着物变价的一部分，其与降低额相等。五、设立土地承包运营权抵押期限制度中国的多次提到抵押期间，但并未对“抵押期间作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之的，该法第52条规定“抵押权与债务同时存在，债务消灭的，抵押权也消灭，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。笔者以为，应允许土地承包运营权抵押合同的当事人商定抵押期限。首先，土地承包运营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包运营剩余年限的减少，其财富的价值能够亦会随之减少，另一方面，土地作为一

22、种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，假设抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的形状，无法对林木或青苗进展及时的更新，那么会对抵押人的财富权益呵斥损害。其次，虽没有明确规定抵押期限，但也没有明文制止当事人商定抵押期限，同时该法第39条规定，抵押合同允许当事人商定“当事人以为需求商定的其他事项，这种表述实践上是允许当事人自在设定抵押期限的，根据合赞同思自治原那么，只需当事人以为这种商定符合其利益，那么只需没有损害社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包运营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权益仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定

23、的期限性，当事人自行商定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种商定，符合抵押权的本质属性。第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到本人承包运营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排运用，同时也可以促使抵押权人及进展使抵押权，迅速了结债务、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发扬。由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权益的，其性质该如何认定?根据合同的意思自治原那么，债务人有设定抵押权的自在，亦有丢弃的自在，设定抵押期限，完全可视为一种附期限丢弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人商定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债务的清偿期，亦不得超越承包运营权的最年年限，否那么商定无效，应按法律规定的最长期限计算。笔者以为，当事人设