法家类型学考察

1、法家的类型学考察-法律法家的类型学考察喻中*编者按：“法治中国”战略的一个核心问题是建设一个具有中国特色、中国 气派的现代化法治国家，如此则积极汲取法治的本土资源必成急务。本刊为此组 织了三篇文章，通过对法家的类型、分期、近现代发展的深入考察，呈现出了历 代法家法治思想的基本面貌，以期对当下法治中国建设提供一点借鉴。内容摘要：关于法家的类型学考察，既涉及到学术思想类型中的法家，也涉 及到法家内部的学术思想类型。从学术思想类型的角度看法家，可以清晰地洞察 法家从诸子百家中凸显出来的姿态， 以及法家在先秦学术思想框架中的位置。 从 法家内部看法家的类型，法家可以分为齐法家、晋法家，甚至还可以有秦法

2、家。 但是，着眼于法家的历史演进，则可以把法家的历史类型划分为第一期法家、 第 二期法家、第三期法家。法家三期理论可以为当下及未来中国的学术思想提供一 个新的增长点。关键词：法家类型秦法家新法家法家三期*首都经济贸易大学法学院教授，博士生导师。1参见张一兵：全面的意义结构：总体类型学一一解析戈德曼的哲学理 论逻辑，现代哲学2003年第3期；阎步克：政体类型学中的中国专制主 义问题，北京大学学报2012年第6期；周义程：民主是什么：一项关于 民主概念与类别的类型学考量，探索2009年第3期；钱杭：类型学视野 下的宗族制度研究，光明日报2013年1月14日，等等。2陈景良：反思法律史研究中的类型学

3、方法：中国法律史研究的另一种 思路，法商研究2004年第5期，等等3譬如，陈云生：西方的宪法分类学说，政治与法律1984年第6 期；王庆廷：直接民意、间接民意及司法应对：分类学视野下司法与民意关系 的再审视，新疆大学学报2015年第6期，等等。类型学研究的核心是分门别类，是类型的划分。类型学研究作为学术研究过 程中的一种常用的基本方法，主要在于建构框架、确定场域。任何一个问题，如 果不能进行类型化的处理，就难以成为一个成熟的学术理论问题。 因为任何一个 问题，如果不能在类型学中予以理解， 就不能在一个特定的框架下、 场域中予以 理解；倘若前后左右都无处挂搭，对这个问题的理解就失去了参照系统。因

4、此， 类型学研究是极其必要的。比较而言，在自然科学领域，人们习惯于分类学研究， 并由此形成了大量的分类学研究成果； 特别是在生物学领域，分类学研究极其盛 行。在人文社会科学领域，偏重于类型学研究。1丨在法学界，类型学研究也受到了一些学者的注意，2也有一些学者在分类学的名义下展开相关的类型 学研究。3正是着眼于类型学的理路，笔者拟对法家进行初步的类型学考察， 以之勾画出法家内外的整体面貌。笔者拟从以下三个方面展开：首先，从类型学的角度考察法家的由来，因为， 法家这个概念的形成，正是类型化的结果；倘若没有对先秦学术思想进行类型化 的整理，法家之名无由产生。其次，从类型学的角度考察法家内部的学术思想

5、类 型。再次，从历史变迁的角度，对法家的类型进行历时性的考察，以分辨法家的 历史类型。希望通过这样的类型学考察，能够为理解整体性、立体性的法家，确 立一个更加清晰的框架。、学术思想类型中的法家先秦时期，法家混迹于诸子百家之中。法家作为一个概念、作为一个学派、 作为一种学说，尚未得到正式的命名。但是，在先秦文献中，已经出现了将先秦 学术思想进行类型化整理的趋势。这种类型化的意识主要体现在一些综述性质的 先秦文献中，特别是庄子天下、荀子非十二子韩非子显学诸篇，虽 然没有提出法家之名，但是，法家作为学术思想框架中的一种类型， 已经开始萌 芽。庄子天下篇认为，当时已经出现了一个“道术将为天下裂”的格局

6、。“道术”分裂之后，呈现出不同的学术思想类型。按照天下篇的归纳，当时的学 术思想类型主要包括：（1）墨子、禽滑厘学派：“不侈于后世，不靡于万物，不 晖于数度，以绳墨自矫，而备世之急”。（2）宋钘、尹文学派：“不累于俗，不 饰于物，不苟于人，不忮于众，愿天下之安宁以活民命，人我之养，毕足而止， 以此白心”。（3）彭蒙、田骈、慎到学派：“公而不党，易而无私，决然无主， 趣物而不两，不顾于虑，不谋于知，于物无择，与之俱往”。（4）关尹、老聃学派：“以本为精，以物为粗，以有积为不足，澹然独与神明居”。（5）庄周学派， 其特征是：“寂漠无形，变化无常，死与？生与？天地并与？神明往与？芒乎何 之？忽乎何适

7、？万物毕罗，莫足以归”。（6）惠施学派：“惠施多方，其书五车， 其道舛驳，其言也不中”。可见，天下篇把先秦学术思想划分为六种类型。 其中，与法家有关的主要是慎到、尹文，但在天下篇中，他们并不属于一个 学派。荀子非十二子在仲尼、子弓之外，也列举了先秦学术思想的六种类型， 但它的分类标准不同于天下篇。按照非十二子的概括，需要批判的六种 学术思想分别是：（1）它嚣、魏牟学派：“纵情性，安恣孳，禽兽行，不足以合文通治；然而其持之有故，其言之成理，足以欺惑愚众”。（2）陈仲、史侧学派:“忍情性，綦溪利跂，苟以分异人为高，不足以合大众，明大分，然而其持之有 故，其言之成理，足以欺惑愚众”。（3）墨翟、宋钘

8、学派：“不知壹天下建国家 之权称，上功用，大俭约，而僈差等，曾不足以容辨异，县君臣；然而其持之有 故，其言之成理，足以欺惑愚众”。（4）慎到、田骈学派：“尚法而无法，下修 而好作，上则取听于上，下则取从于俗，终日言成文典，反紃察之，则倜然无所 归宿，不可以经国定分；然而其持之有故，其言之成理，足以欺惑愚众”。（5）惠施、邓析学派：“不法先王，不是礼义，而好治怪说，玩琦辞，甚察而不惠， 辩而无用，多事而寡功，不可以为治纲纪；然而其持之有故，其言之成理，足以 欺惑愚众”。（6）子思、孟轲学派：“略法先王而不知其统，犹然而犹材剧志大， 闻见杂博。案往旧造说，谓之五行，甚僻违而无类，幽隐而无说，闭约而

9、无解。 案饰其辞，而只敬之，曰：此真先君子之言也。子思唱之，孟轲和之”。在“十 二子”中，与法家有关的主要是慎到。韩非是荀子的学生，挂在韩非名下的韩非子显学列出了学术思想的两种 类型：儒学与墨学。显学称：“世之显学，儒、墨也。儒之所至，孔丘也。 墨之所至，墨翟也。自孔子之死也，有子张之儒，有子思之儒，有颜氏之儒，有 孟氏之儒，有漆雕氏之儒，有仲良氏之儒，有孙氏之儒，有乐正乐之儒。自墨子 之死也，有相里氏之墨，有相夫氏之墨，有邓陵氏之墨。故孔、墨之后，儒分为 八，墨离为三。”显学不仅举出了儒学与墨学两大主流学派，而且还对儒、 墨两种学说进行了更具体的类型化处理。在以上三种先秦文献中，都没有列出法

10、家。其中一个主要原因在于，法家是 先秦时期相对晚近出现的学派，因而，还不大可能出现在先秦文献中。 甚至在汉 景帝时期撰成的淮南子一书中，法家之名依然没有形成。淮南子要略也是一篇学术综述，也对先秦学术进行了类型化处理。要略列出的学术思想类型主要包括：（1 ）太公学派，“文王欲以卑弱制强暴，以 为天下去残除贼而成王道，故太公之谋生焉”。（2 ）儒者学派，“孔子修成康之 道，述周公之训，以教七十子，使服其衣冠，修其篇籍，故儒者之学生焉”。（3） 墨子学派，“墨子学儒者之业，受孔子之术，以为其礼烦扰而不说，厚葬靡财而 贫民，服伤生而害事，故背周道而行夏政”。（4 ）管子学派，“齐桓公之时，天 子卑弱，

11、诸侯力征，南夷北狄，交伐中国，中国之不绝如线。齐国之地，东负海 而北障河，地狭田少，而民多智巧，桓公忧中国之患，苦夷狄之乱，欲以存亡继 绝，崇天子之位，广文武之业，故管子之书生焉”。（5 ）纵横学派，“晚世 之时，六国诸侯，溪异谷别，水绝山隔，各自治其境内，守其分地，握其权柄， 擅其政令。下无方伯，上无天子，力征争权，胜者为右，恃连与国，约重致，剖 信符，结远援，以守其国家，持其社稷，故纵横修短生焉”。（6）刑名学派，“申 子者，朝昭厘之佐，韩、晋别国也。地墽民险，而介于大国之间，晋国之故礼未 灭，韩国之新法重出，先君之令未收，后君之令又下，新故相反，前后相缪，百 官背乱，不知所用。故刑名之书

12、生焉”。（7）商鞅学派，“秦国之俗，贪狼强力， 寡义而趋利。可威以刑，而不可化以善；可劝以赏，而不可厉以名。被险而带河， 四塞以为固，地利形便，畜积殷富。孝公欲以虎狼之势而吞诸侯，故商鞅之法生 焉”。要略列举的这七个学派，虽然较之于先秦文献中的类型化处理方式， 已有比较明显的改进，而且还提到了管子学派、刑名学派、商鞅学派，但它依然 没有直接提出法家之名。汉武帝时期撰成的史记完成了对于先秦学术思想的类型化处理。根据史记太史公自序先秦学术思想被司马谈概括为六种类型：“阴阳、儒、墨、名、法、道德”。其中，（1） “阴阳之术，大祥而众忌讳，使人拘而多所畏；然其序 四时之大顺，不可失也。”（2）“儒者博

13、而寡要，劳而少功，是以其事难尽从；然其序君臣父子之礼，列夫妇长幼之别，不可易也。”（3） “墨者俭而难遵，是以其事不可遍循；然其彊本节用，不可废也。”（4） “名家使人俭而善失真；然其正名实，不可不察也。”（5）“法家严而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣。”（6） “道家使人精神专一，动合无形，赡足万物。其为术也，因阴阳之大顺，采儒墨之善，撮名法之要，与时迁移，应物变化，立俗施事，无所不 宜，指约而易操，事少而功多。”（7） “儒者则不然。以为人主天下之仪表也，主倡而臣和，主先而臣随。”在这六家当中，司马谈对于法家的进一步的评论是，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断於法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以

14、行一时之计， 而不可长用也，故曰严而少恩。若尊主卑臣，明分职不得相逾越，虽百家弗 能改也。”司马谈的“六家要指”，在中国学术思想史上，第一次提出了法家这 个名称。由此可见，法家的浮出水面，法家独立出来，法家区别于其他各家，是 司马谈对先秦学术思想进行类型化整理的结果。在史记之后，汉书艺文志列出了 “诸子十家”，分别是儒家、道家、 阴阳家、法家、名家、墨家、纵横家、杂家、农家、小说家。艺文志认为，在十家中，“法家者流，盖出于理官。信赏必罚，以辅礼制。易曰先王以明罚饬法，此其所长也。及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致 治，至于残害至亲，伤恩薄厚”。按照艺文志，代表法家学派的文献主要包

15、括：李子、商君、申子、处子、韩子、游棣子、晁错、燕十事、法家言。比较汉代的几种文献，淮南子关于先秦学术思想的类型化处理方式近似 于庄子、荀子。相比之下，史记、汉书关于先秦学术思想的类型化处 理方式更加精准，因而受到了后世的重视与接受。法家作为中国固有的学术思想 的一个类型，正是在史记、汉书的类型化处理中得以确立的。二、法家内部的学术思想类型理解学术思想类型中的法家是理解法家内部的学术思想类型的前提。以上文的考论作为依据，我们可以从类型学的角度看法家内部的类型。 回顾学术史，可 以发现，对法家进行类型化的处理，是近现代法家研究的一个重要特点。 在现代 学术史上，关于法家的类型学研究，主要有“法家

16、一元论”、“法家二元论”、“法家三元论”，以及“无法家论”。对于这几种观点，试分别述论如下。“法家一元论”是笔者的归纳。所谓“法家一元论”是指：持论者眼里只有 一个统一的法家，持论者对于法家内部的类型，没有给予有意识的类型化处理， 或不愿给予类型化的处理。“法家一元论”的典型代表是劳思光。 他说：“昔人 言法家，辄举管子、商君及申韩，汉书艺文志则于商君及申韩外，又录李 子慎子等，而置管子于道家之列。今考诸人之书，可以信为法家学说 之代表者，仍唯有韩非子。”因为，“今所见之管子书，实为后人伪托。” 至于“今本商子五卷、二十六篇，其内容乖舛极多，显为后人伪托。至于申 不害之著作，则史记谓著书二篇，

17、号曰申子。汉书艺文志亦录申 子六篇。但今已不传。”4丨按照劳思光的观点，李悝、慎到、管子、商鞅、申子都不属于法家，只有韩非是法家；只有韩非子才属于法家的文献； 法家文献就是韩非子；除了韩非，没有法家。这样的观点，典型地表达了“法 家一元论”。当然，也有“法家一元论”者看到了法家的历史演变。譬如，萧公权认为，“吾人曾就学派成立之先后，断定法家政治思想为先秦四大家之殿。盖管子 书固非出于仲手，而考其内容，复多驳杂，不足以为开宗之代表”。不过，“先 秦尊君权任法术之思想至李、尸、慎诸子殆已略具体。然严格之法治思想必俟商 鞅而后成立。韩非则综集大成，为法家学术之总汇”。5按照这样的论述，法家学说是一个

18、整体，李悝、尸佼、慎到是法家学说的早期开创者，商鞅是法家 学说的中期代表，韩非则是法家学说最后的集大成者。法家学说就是以这种接力 的方式形成的。这样的观点，仍可视为“法家一元论”。因为它并没有对法家进 行明确的类型化处理，但它同时也提示我们注意：法家有早期的李悝、尸佼、慎 到，也有中期的商鞅，还有后期的韩非。在一定意义上，这也是一种关于法家的 历时性分类处理。相似的观点还可见于郭沫若的论述。郭沫若关于法家的批判分 为“前期法家的批判”与“韩非子的批判”。 郭沫若批判的“前期法家”包括李 悝、吴起、商鞅、申不害，6丨至于韩非子，显然应当归属于后期法家。萧公 权、郭沫若关于法家的论述，虽然从时间维

19、度上隐含着前期法家与后期法家的意 思，但总体上还是倾向于把法家视为一个整体， 类型化处理的意识不明显、不突 出。因此，笔者还是把他们的论述归属于“法家一元论”。较之于“法家一元论”，“法家二元论”体现了对于法家的有意识的类型化 处理。按照“法家二元论”的观点，法家可以分为“齐法家”与“晋法家”两种 类型。譬如，冯友兰认为，“代表新兴地主阶级利益的法家思想在齐国和晋国特 别发展。战国中、晚期的几个法家的大人物中，申不害是郑人。郑为韩所灭，所 以申不害也是韩人，又是韩国的宰相。他和韩非是韩人，商鞅是魏人，韩、魏和 赵当时称为三晋。这些人都是晋法家。齐国的封建改革，在管仲死后，有了停滞但是齐国的法家

20、思想一直在发展。管子书中的法家思想，是在管仲的旗帜下 发展起来的，也就是从管仲在政治上和经济上一些改革的措施推演出来的，是这些措施的理论上的发挥。由这方面看，齐国的法家思想，不能说就是管仲的思想， 但可以说是管仲的思想的发展。这些思想，本书称为齐法家”。7冯友兰的这个观点，主要是按照地域的差异对法家作出的分类。 齐法家以管仲、晏婴作为 代表，晋法家的代表人物较多，申、商、韩都属于晋法家。齐法家的代表性著作 是管子，由于管子一书强调礼义廉耻、礼法并重，因而与晋法家的功利 化、“祛道德化”形成了强烈的反差。 这样的差异，让齐法家与晋法家的二元划 分影响较大，代表了当代学界关于法家类型学的主流观点。

21、在“法家二元论”之外，还有“法家三元论”。这种观点的阐述者是李零。他说：“齐法家言是集于管子，汉志列在道家，隋志列在法家；三晋 法家有李悝、申不害、慎到，则与三晋儒家有关；秦法家有商鞅和韩非，商鞅、 韩非，其学出于三晋，韩非是荀卿的学生，但理论基础是道家，特别是老子 的学说。”8丨这是一种以地域、思想倾向为标准对法家进行的类型化处理。按照“法家三元论”，法家不仅有齐法家、晋法家，还有秦法家。齐法家的代表 人物还是管仲。把秦法家与晋法家分割开来的理由是，秦法家与晋法家之间有明 显的差异：（1 ）地域不同，晋法家出于三晋，秦法家出于秦。（2）代表人物不同，晋法家以李悝、申不害、慎到为代表，秦法家以

22、商鞅、韩非为代表。（3 ）学术渊源不同，晋法家与儒家有关，秦法家与道家有关，换言之，晋法家与儒家紧 密地靠在一起，秦法家与道家紧密地靠在一起。 笔者认为，如果能够在思想史上 证明：晋法家主要受到了儒家的影响，秦法家主要受到了道家的影响，那么，秦 法家与晋法家的区分还是很有思想意义的。 在学术史上，“法家三元论”是新近 提出来的，还没有引起普遍的重视，值得予以进一步的考察。在以上几种法家类型学理论之外，还有一种“无法家论”。这种观点的主要 代表是胡适。在1918年初版的中国古代哲学史一书中，胡适说：“古代本 没有什么法家。读了上章的人当知道慎到属于老子、杨朱、庄子一系；尹文 的人生哲学近于墨家，

23、他的名学纯粹是儒家。又当知道孔子的正名论，老子的天 道论，墨家的法的观念，都是中国法理学的基本观念。 故我以为中国古代只有法 理学，只有法治的学说，并无所谓法家。中国法理学当西历前三世纪时，最 为发达，故有许多人附会古代有名的政治家如管仲、商鞅、申不害之流，造出许 多讲法治的书，后人没有历史眼光，遂把一切讲法治的书统称为法家，其实是错的。”91958年，在为中国古代哲学史写的台北版序言中，胡适继续坚持他的“无法家论”，他说，他“根本就不承认司马谈把古代分作 六 家的办法。我不承认古代有什么道家、名家、法家的名称。我这本书里从没有 用道家二字，因为道家之名是先秦古书里从没有见过的。 我也不信古代

24、有法家 的名称”。10胡适从“疑古”、反类型化的立场上否认法家的存在，主张中国历史上没有 法家，这样的观点，可以概括为“无法家论”。笔者认为，这种观点其实是不妥 的。我们不能因为先秦文献中没有“法家”的字样，就否认法家的存在。因为， 法家本来就是后来者对先秦学术思想进行类型化整理的结果，没有后来者对先秦学术思想的类型化整理，先秦学术思想就是混杂无序的。 不过，站在胡适的立场 来说，既然要否认法家的存在，当然不可能对法家进行类型化的处理。 尽管如此， “无法家论”依然提供了理解法家的一个视角。这种视角可以让我们进一步反思 法家类型学理论：“法家”这个概念都是子虚乌有的，关于法家的类型学考察当 然

25、就成为了无源之水、无本之木，就像著名的“皮毛理论”所说的：皮之不存，毛将焉附？因此，在否定、批判的角度上，“无法家论”反对关于中国先秦学术 思想的类型化处理，构成了法家类型学的批判理论。三、法家三期：法家类型的历时性考察学术史上关于法家类型的既有观点提示我们，关于法家的类型学考察，存在 着多种可能性。不过，既有的关于法家的类型学考察，主要着眼于先秦法家。无 论是法家一兀论、法家二兀论还是法家三兀论，其研究对象都是先秦法家及其类 型。而且，在关于先秦法家的类型学考察中，主要是以地域、思想倾向作为标准， 略微兼顾了时间因素或学术渊源。然而，从更加宽广的学术视野中看，中国的法家并不仅仅存在于先秦时期

26、。从先秦到两汉再到明清，一直延伸至当下，法家学说都是存在的。换言之，从古 迄今的法家是一脉相承的。因此，如果我们把自古以来直至今日的法家看作是一 个有生命力的学说，那么，要对这个生生不息的法家学说进行类型学的考察，则可以在时间维度上，把法家分为三期。三期法家，也就是三种历史类型的法家。 关于法家三期理论，我已经进行了专门的论述。11丨这里结合本文的旨趣，就法家的三种历史类型予以进一步的阐述。第一期法家主要是指先秦法家。上文述及的法家，无论是齐法家、晋法家还是秦法家，都属于第一期法家。但是，从历史变迁的角度来看，第一期法家的范 围还不能仅仅限于先秦时期。因为，从汉代延伸至 19世纪末期的法家，也

27、应当 归属于第一期法家。在先秦时期，法家学说是显学。韩非子显学篇没有把自己所代表的学派称为“显学”，那是由于作者“不识庐山真面目，只缘身在此山 中”。以现代学者的“后见之明”来看，“儒法为周秦新旧思想之主干”。12 : 不过，从汉代至19世纪末期，法家学说并非显学，在“独尊儒术”的大框架下， 法家学说也不可能成为显学。当然，从汉至清两千年间，法家也没有消失，而是 以潜流的方式发挥作用。“外儒内法”、“阳儒阴法”、“儒法国家”之类的概 念，已经描述了法家在清代之前的处境。因此，从汉至清两千年间的法家，可以 视为先秦法家拖上的一条长长的尾巴， 也可以视为先秦法家留下的漫长余绪。 诸 葛亮、张居正这

28、样一些人物，正是第一期法家在“尾巴”或”余绪”时期出现的 代表性人物。第二期法家是20世纪上半叶出现的法家。在学术思想史上，第二期法家已 经被概括为新法家，其代表人物是陈启天、常燕生等。陈启天说：“近代法家复 兴的倾向，并不是要将旧法家的理论和方法完完全全再行适用于现代的中国，而是要将旧法家思想中之可以适用于现代中国的成分，酌量参合近代世界关于民 主、法治、军国、国家、经济统制等类思想，并审合中国的内外情势，以构成一 种新法家的理论。这种新法家的理论成功之日，便是中国得救之时。”13这就是第二期法家的宣言。第二期法家作为新法家，它新在何处？主要体现在它与第一期法家之间的某些差异：（1）第一期法

29、家诞生于“中国在东方”时期， 第二期法家诞生于“中国 在世界”时期。换言之，第一期法家完全是在东方文化的背景下出现的，第二期 法家是在全球背景、世界背景下出现的。第二期法家的阐述者，都是具有世界眼 光的人，因而，第二期法家受到了西方文化的较大影响。（2）第一期法家是在贵 族政治的背景下诞生的，第一期法家的目标在于：促成西周沿袭下来的贵族政治 转向一种新式的君主政治，以君主集权的方式，应对战国格局。第二期法家基本 上是在君主政治的废墟上诞生的，它的目标在于：促成一个更加有效的现代国家, 以之应对新战国格局。（3）第一期法家是在儒家学说的背景下诞生的。 在春秋战 国时代，儒家希望维护西周的礼制、分封制、世卿制，法家以法治反对礼制，以 郡县制反对分封制，以论功行赏反对世袭特权。可见，第一期法家产生的思想背 景是儒家学说。汉代以后，在“阳儒阴法”的格局下，法家的思想背景同样是儒 家。但是，第二期法家的思想背景已经发生了变化。第二期法家兴起之际，儒家 已经被污名化。第二期法家的兴起，主要是为了应对国家危亡、民族危亡。梁启 超以“救时”为核心的国家主义、20世纪30年代的醒狮派、20世纪40年代 的战国策派，都是救亡的理论形态，也是寻求富强的理论形态。如上文引证的陈 启天所言，第二期法家同时也兼顾民主、