1法考刑法蔡雅奇观点展示主观题备考资料之30个不同学术观点的理论展示

1、法考刑法主观题备考资料之30个不同学术观点的理论展示蔡雅奇目录一、死者财物的占有归属问题二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理五、事前故意的不同理论学说六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说七、偶然防卫的不同理论学说八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理九、关于着手的不同理论学说十、共犯的正犯化的不同类型十一、“二维码”案该如何定性的不同学说十二、关于非法拘禁罪的法益的不同学说十三、关于诬告陷害罪的法益的不同学说十四、犯罪共同说与行为共同说的争论十五、盗窃数额较小的财物时，出

2、于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力 或者以暴力相威胁，能否成立事后抢劫十六、行为人实施特殊的盗窃、诈骗、抢夺（如盗伐林木、金融诈骗、抢 夺国有档案等），出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 能否成立事后抢劫十七、巨额财产来源不明罪的实行行为的不同学说十八、国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，未达到贪污 罪的定罪数额标准，但达到了盗窃罪、诈骗罪的定罪数额起点的，该如何处理十九、盗窃罪的对象是否包含财产性利益二十、逃避债务的行为（逃单行为）是否构成盗窃罪二十一、事后抢劫的既遂标准的不同学说二十二、国家工作人员利用职务上的便利向请托人勒索财物，该如何处理二十三、招摇撞

3、骗罪与诈骗罪之间到底是法条竞合还是想象竞合二十四、绑架后又抢劫的该如何定性二十五、为行使正当权利而索要财物的，能否成立敲诈勒索罪二十六、基于他人承诺伤害他人身体的行为，是否成立故意伤害罪二十七、行为人受他人委托占有某种封缄物时，是否同时占有封缄物的内 容（财物）二十八、中止的客观性问题的不同学说二十九、共犯的处罚根据的不同学说三十、不同身份者的共同犯罪该如何定罪一、死者财物的占有归属问题死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财 物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种

4、情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。 死者占有否定说认为，后两种情况成立 侵占罪。此外，还有不同的 折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗 忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这 显然不合适。所以，解决的方案有两种：（1）肯定死者的占有，对

5、上述行为认定为盗窃罪。但是，既 然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能再具有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违 反其意志的问题。而且， 死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于 无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，只要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物，都属于主人的遗忘物。据此，可将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。对这一问题，命题人持第二种观点，其认为国民能够接受对遗忘物的规范解释结论，故

6、其否认死者的占有，主张对上述行为认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象这里要探讨的问题是：甲欲向国家工作人丙行贿， 而将财物委托给乙转交， 但乙却将该 财物占为己有，乙的行为是否成立侵占罪？肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此而丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同，即使上述关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲， 因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统 一性，

7、违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还具有破坏委托信任关系的一面，而 甲的委托与乙的受托之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。折中说主张区分不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物，后者则只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪。但是将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。对这一问题，命题人的态度是否定说 。毕竟，甲没有财物返还请求权， 不能认定乙侵占 了甲的财物。另一方面， 由于财物由乙占有， 也不能认为该财产已经属于国家。肯定说有损 法秩序的统一性。折中说是基于对不法原因给付物的误解而形成的观点，因而存在疑问。此外，区分不

8、法原因给付与不法原因委托欠缺实质的理由。三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象这里要探讨的问题是：甲是盗窃犯，其将所盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，乙明知该真相却依然将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。乙的行为是否成立侵占罪？肯定说认为，虽然乙接受的是盗窃犯甲的委托， 但其受托占有的财物仍然是他人的财物， 而且乙事实上占有着该财物， 故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占，进而成立侵占罪。否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯甲的委托，但盗窃犯甲并不是财物的所有权人。既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物侵占的侵占罪

9、。相对于原所有权人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为， 属于侵占脱离占有物， 但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪，侵占脱离占有物的行为被吸收，故仅应以赃物犯罪论处。对这一问题，命题人的态度是否定说，其主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪（即掩饰、隐瞒犯罪所得罪）论处。当然，如果乙确实不知道是赃物而据为己有，则仅成立侵占脱离占有物（对象是原所有权人的遗忘物）的犯罪，即侵占罪。四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理这里要探讨的问题是： 绑架杀害但未遂，即杀人未遂，而非绑架罪未遂，该如何处理。 第二百三十九条 【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，

10、或者绑架他人作为人质的，处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产 ；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并 处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。3对此问题，存在三种解决方案 ：1、第一种方案认为，此时应适用刑法第239条“杀害被绑架人的处无期徒刑或者死刑”的规定，而且不适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。2、第二种方案认为，此时应适用刑法第239条“杀害被绑架人的处无期徒刑或者死刑”的规定，同时适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。3、第三

11、种方案认为，此时应认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。对此问题，命题人的观点是第 3种方案。第1种方案明显不妥。既然没有造成被害人死 亡，就应当适用刑法总则关于未遂犯的规定。换言之，虽然绑架既遂，但绑架杀人没有既遂，结合犯的既遂与未遂不是以前罪是否既遂为标准，而是以后罪是否既遂为标准。所以，既然主张适用“杀害被绑架人”的法定刑，就必须同时适用未遂犯的规定。第2种方案难以实现罪刑相适应原则 。（1）既然认为“故意伤害被绑架人，致人重伤、 死亡”仅指既遂而不包含未遂， 而且对该种情形使用“故意伤害被绑架人的，处无期徒刑或者死刑”的正常处罚规定，而危害性更大的杀人未遂， 却要同时适用

12、刑法总则关于未遂 犯从轻、减轻处罚的规定，不尽合理协调、难以实现罪刑相适应原则。（2）绑架后故意伤害被绑架人，致人轻伤的，应当实行数罪并罚。 既然致人轻伤都应实行数罪并罚，而且正常处 罚，而危害性大的多的杀人未遂行为，却要同时适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定，不尽合理协调、难以实现罪刑相适应原则。第3种方案不会出现罪刑不相均衡的局面 。对于杀人未遂应当判处死刑的，依然可以判处死刑。对于杀人未遂不应当判处死刑的，依然可以从轻或者减轻处罚。而且，第3种方案有利于处理绑架杀人中止。 对于绑架杀人中止的， 应当将绑架罪与故意杀人的中止犯实行并 罚，这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。如果中止前

13、的杀人行为已经造成重伤的，则依然适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定，中止行为可以作为酌定的从宽处罚的情节， 而不至于适用死刑。第 3种方案也与“杀害” 一词的通常含义相符合。刑法第239条特意使用“杀害” 一词，而没有使用“杀人”概念，也能表明对杀人未遂的不适用“杀害被绑 架人”的规定。五、事前故意的不同理论学说事前故意（结果的推后实现），是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他 目的实施了第二个行为， 实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力（第一个行为），造成乙休克。甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙 扔至水中（第二个行为），实际上乙是溺死

14、于水中。对此问题该如何处理，刑法理论有多种 观点的争论：1、概括的故意说（单一行为说）认为，应概括地看行为的全系列，此案与以单纯的杀人故意实施杀人行为进而实现杀人结果的情况完全不同，所以，应作为整体成立一个故意犯。但这种学说在19世纪的德国就被否认。2、纯粹的因果经过错误说认为 ，应将第二个行为作为介入事情，在可能预见的场合， 第二个行为与结果处于相当因果关系的范围内，结果经过的错误并不重要，因此，能够肯定故意杀人既遂。3、行为计划说认为，应以行为人的计划为基准进行判断。如果行为人有意图地实施第 一个行为，就意味着其计划实现了， 成立故意杀人既遂；如果行为人是以未必的故意或消极 容认的态度实施

15、了第一个行为（如为了强奸而施加暴行，以未必的故意使被害人“死亡”，在误认为妇女死亡的情况下实施第二个行为），由于行为人希望回避其结果的发生，故不再是行为计划的实现，不能认定为杀人既遂。4、未遂犯过失犯合并罪说认为 ，在概括的故意事例中，行为人不是仅实施了一个行 为，而是实施了两个行为，所以，不能援用因果关系的错误说，而应认为第一个行为是未遂 犯，第二个行为是过失犯，实行数罪并罚（也有学者认为是想象竞合）。5、原因中有故意的行为说认为 ，在原因行为成为结果行为的原因的场合，采用类似原 因自由行为的法理，对第一个杀人行为进行责任非难，为对第二个行为的责任非难提供根据。换言之，由于没有第一个行为就没

16、有作为死亡原因的第二个行为，所以，对不实施第二个行为的期待，与对不实施第一个行为的期待是相同的。6、相当因果关系说认为，应通过相当因果关系学说来解决这一问题。如果第一个行为 与结果具有相当因果关系，则应认定为故意杀人罪既遂。 否则只能认定为故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪的想象竞合。7、客观的归责说认为，如果第二个行为处于第一个行为的客观归责可能性的范围内， 就成立故意杀人既遂。如果在客观归责可能性范围外，则成立故意杀人罪未遂。故意只要存在于行为时的杀害时点就足够了。因为在第一个行为制造了杀害结果发生的危险，由此制造的状况的危险处于存续期间， 第二个行为是以由此诱发的行为人的自然的动机关联而产生

17、的， 危险实现关联也是应当肯定的。但是，第一个行为制造的危险几乎平常化之后而实施第二个 行为的（如行为人射击的子弹没有击中，但被害人装出死亡的样子， 行为人误信被害人已死亡，遂将其扔入河中，导致被害人死亡），危险实现关联应被否定。此外，在基于中止的动机实施第二个行为，但中止失败而发生结果的场合，危险实现关联被否定。对这一问题，命题人的观点是：因果关系的错误并不阻却故意的成立，事前的故意属于客观的因果关系的认定与结果归属的判断问题。在这种场合，由于第一个行为具有导致结果发生的重大危险（既然被害人已经休克，而且丧失反抗能力，就表明第一个行为具有导致死 亡结果发生的重大危险），介入行为人的第二个行为

18、并不异常，故应肯定第一个行为与结果 之间的因果关系，能够将结果归属于第一个行为，而且所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，最终应以故意犯罪既遂论处。六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说犯罪构成的提前实现，又称结果的提前发生，是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备使乙吃安眠药（第一个行为）熟睡后将其绞死（第二个行为），但未待甲实施绞杀行为时，乙由于吞服过量的安眠药而死亡。一种观点认为，甲在实施第一个行为时， 还没有认识到该行为会致人死亡， 因而不能认 定甲对死亡具有故意， 就不能认定为故意杀人既遂， 只能认定为过失致人死亡。 倘若甲在实 施第一个行为时没有过失，则只能认定为意外事件

19、。这一观点虽然具有一定的合理性， 但难 以被人接受。对这一问题，命题人的观点是：既要考虑到故意与结果的关联性，也要坚持行为与责任同时存在的原则。易言之，要认定甲成立故意杀人既遂，就必须证明甲在实施第一个行为已经认识到了死亡结果。对此，可以从两个方面展开说明：1、当行为人计划的两个行为都具有致人死亡的危险性时，可以将两个行为作为一个整 体来把握。因而可以认为，行为人在实施第一个行为时，对该行为与结果之间的关联性就具有认识。2、只有能够认定行为人实施第一个行为时就已经着手实行犯罪，才可能符合行为与责 任同时存在的原则。换言之，上述行为是否成立犯罪既遂，关键在于行为人的前一行为是否 已经着手实行（是

20、否存在具体危险）或者说是否存在类型化的实行行为，以及行为人是否具有实行的意思。如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂。对于上述案例可以认定甲 已经着手实行犯罪， 并且有实行的意思， 故应认定为故意杀人既遂。 如果前一行为不能被评 价为着手实行，则只能认定为故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。例如，妻子为了杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市购物。但在妻子回家之前， 丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行的意思，只能认定该行为同时触犯了故意杀人罪预备与过失致人死亡罪，系想象竞合犯，择一重罪论处。七、偶然防卫的不同理论学说偶然防卫

21、，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。 例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的杀人行为一无所知。对此问题，有五种不同的处理意见：1、行为无价值论的既遂说认为 ，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。2、行为无价值论的未遂说认为 ，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当 的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。3、结果无价值论的未遂说认为 ，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是 由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵

22、害的危险，因而成立犯罪未遂。4、结果无价值论的二分说认为 ，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的 偶然防卫成立犯罪未遂。5、结果无价值论的无罪说认为 ，正当防卫的成立不要求具有防卫意识，偶然防卫成立 正当防卫。对这一问题，命题人持第 5种观点，认为偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为，虽然行为人主观上具有犯罪故意， 但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之，偶然防卫成立正当防卫的根本原因在于其缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）。关于偶然防卫，需要说明以下两点：（1）以上关于偶然防卫的讨论仅限于偶然防卫人的 行为与故意针对客观上的不法侵害

23、者而言。如果偶然防卫人的行为与故意是针对无辜者，而偶然造成不法侵害者死亡时，则是需要另外讨论的问题。例如，逃犯甲、乙均持枪瞄准追逃的警察丙开枪射击，但甲的子弹击中了乙。在这种情况下，虽然甲对乙的行为属于偶然防卫， 不成立犯罪，但由于甲是瞄准警察丙开枪的，其行为具有杀害警察丙的危险性，因而对丙成立故意杀人罪未遂。（2）说偶然防卫无罪，只是就偶然防卫行为本身而言。所以，并不排除 偶然防卫之前的行为成立犯罪预备。例如，A为了杀B而事前准备了凶器， 并调查了 B的行踪。后来杀B时，B正在杀害Co说偶然防卫无罪，只是说 A杀害B的“实行行为”无罪。 至于A此前实施的预备行为，当然可能成立故意杀人罪预备。

24、显然，得出上述结论没有任 何矛盾。八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理这里要探讨的问题是： 乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而是导致丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为对乙而言，无疑是正当防卫。但对丙的伤害该如何处理，存在如下几种不同的处理意见：第一种观点认为，甲对丙也是正当防卫。因为丙的伤害是由甲的正当防卫行为所引起的 结果。即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果，也不使其丧失正当性。而且，既然甲的行为是正当防卫，就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。这种观点背后的观念是， 不能认为甲的行为既是合法的 （对乙而言）又是违法的（对丙而言）。但是，根据这

25、种观点， 没有实施不法侵害的丙必须忍受甲的防卫行为，这缺乏合理性。第二种观点认为，甲的行为成立紧急避险。因为甲的行为不是对不法侵害本身的反击，而是对无关的第三者的反击，完全符合紧急避险的条件。但是，紧急避险与正当防卫的条件不同，将甲的行为一概认定为紧急避险也有疑问。第三种观点认为，甲的行为成立紧急避险或者故意犯、 过失犯。如果甲对丙的伤害符合 紧急避险的条件，就认定为紧急避险， 否则便成立故意犯或者过失犯。 但这种观点的认定标 准模糊，缺乏实质意义。第四种观点认为，甲的行为成立假想防卫。因为丙没有实施不法侵害， 但甲的防卫行为 导致了丙的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。对这一问

26、题，命题人持上述第 4种观点。但是，在甲（职务上、业务上负有特定责任的人除外）“不得已”实施防卫行为的情况下，甲对丙的伤害属于紧急避险。 九、关于着手的不同理论学说关于着手及其认定，存在如下不同的理论学说：1、主观说是新派的观点，认为犯罪是行为人危险性格的发现，故行为人意思的危险性 或者说犯罪意思被发现时就是着手；也有人认为，当行为表示出行为者的犯罪意思没有二义的、不可能取消的确定性时，就是着手。还有人认为，当行为已经可以被理解为违背了规范时，就是着手。主观说将行为人的危险性格作为未遂犯的处罚根据或对象，要么以社会防卫为重点，要么采取的是将刑罚理解为教育即善的乐观主义，因而容易侵犯公民自由。2

27、、形式的客观说（也称定型说）认为 ，着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示 构成要件特征的行为）为必要， 而且以此为足。德国也有学者认为，如果行为人的外部举止 已经征表了实现构成要件的开端，就是着手。3、实质的客观说分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手。与形式的客观说一样， 实质的行为说基本上重视行为无价值。结果说则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结果）时，即侵害 法益的危险达到紧迫程度时，才是着手。结果说重视结果无价值。事实上，就一般犯罪的着手而言，实质的行为说与结果说得出的结论并无差别，只是在隔离犯的场合，二者的结论

28、才可能存在差异。例如，甲通过邮局将毒药寄给外地的乙，希望乙饮用后死亡。实质的行为说一般认为，甲在寄送毒药时就已经着手，因为该行为本身具有致人死亡的危险（寄送主义）。但结果说则认为，只有当被害人乙收到毒药或者开始食用毒药时才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手（到达主义、被利用者标准说）。4、折中说存在不同的观点。（1）主观的折中说 认为，应以行为人的“整体的计划”为 基础，对构成要件的保护法益造成的直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时，就是着手。（2）客观的折中说 认为，行为是主客观的统一体，实行的着手也必须从主客观两个 方面来认定。因此，在故意犯罪的场合，主观上具有实现构成要件的意思（

29、构成要件的故意）， 客观上实施一部分符合构成要件的行为时，就是着手。（3）还有一种折中说 认为，倘若按照行为计划，在行为人的行为与构成要件的实现之间不存在进一步的实质性中间步骤，使得其他人可以将这个事实发生过程统一起来把握时，就是着手。但是，如何理解和判断“实质性中间步骤”是一个重大疑问。对这一问题，命题人的观点是结果说。犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为 就不可能构成犯罪，当然也就不可能成立未遂犯。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的 危险，但这种危险非常微小时，刑法也不可能对其给予处罚。另一方面，刑法处罚犯罪预备 行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法

30、益的紧迫危险的行为。故侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，才是着手。所以，未遂犯都是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的8具体情况来综合判断。例如，要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用为着手而准备的工具，是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进 一步的行为就可以造成侵害结果（过程的自动性、时间的紧迫性） ，如此等等。这里仅举两例：（1）为了达到与被害妇女发生性交的目的，投放恐吓信的行为，尽管存 在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手。只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫的行为时， 才能认定为强

31、奸罪的着手。（2）为了诈骗公私财物而伪造文书的，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而只是预备行为，只有开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。十、共犯的正犯化的不同类型（一）教唆犯的正犯化例如，胁迫、勾引、收买国家机关工作人员进行武装叛乱或者武装暴乱的，原本属于武 装叛乱、暴乱罪的教唆犯，但刑法第104条第2款将其规定为正犯。这就是教唆犯的正犯化。在这种场合，对于实施胁迫、勾引、收买行为的人，不再按教唆犯处罚，而是直接 按刑法第104条第2款的规定定罪量刑。即使被胁迫、勾引、收买的国家机关工作人员 没有实施武装叛乱、暴乱的行为，对于行为人也应以本罪论处。唆使或者

32、帮助他人实施胁迫、 勾引、收买行为的人，则成立本罪的教唆犯或者帮助犯。（二）帮助犯的正犯化所谓帮助犯的正犯化， 是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。总的来说，刑法分则条文对帮助犯设置独立的法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。1、帮助犯的绝对正犯化所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别 ，只不过分则条文可能使用了 “帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。例如，刑法第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活 动的个人的”，这就是帮助犯

33、的绝对正犯化。第一百零四条【武装叛乱、暴乱罪】组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑 ；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加 的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装 暴乱的，依照前款的规定从重处罚。第一百二十条之一【帮助恐怖活动罪】资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。为恐怖活动组织、

34、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款 的规定处罚帮助犯的绝对正犯化会产生三个法律后果：（1）从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。（2）从量刑角度而言，帮助犯被正犯化之后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用刑法第27条关于从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。（3）从对他人定罪量刑的角度来说，帮助犯被正犯化后，由于原本的帮助行为被 提升为正犯行为，故对该正犯行为的教

35、唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。2、帮助犯的相对正犯化帮助犯的相对正犯化， 是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得判处科处刑罚的情形 。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能 没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚， 取决于该帮助行为本身是否侵害了法益以及侵害的程度。例如，刑法第358条第1款规定了协助组织卖淫罪，第 4款规定“为组织卖淫的人 招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”。为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为， 另一方面在正犯没有实施组织

36、卖淫的行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。因此，刑法第358条第4款的上述规定就属于帮助犯的相对正犯化。3、帮助犯的量刑规则所谓帮助犯的量刑规则， 是指帮助犯没有被提升为正犯， 帮助犯依然是帮助犯， 只是因 为分则条文对其规定了独立的法定刑， 而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的从宽处罚 规定的情形。例如，刑法第287条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付 结算帮助，情节严重的”，该规定就是帮助犯的量刑规则。在刑法分则对帮助犯设置独立的量刑规则时，不能再将帮助犯作为正犯来看待

37、，其依然 第三百五十八条【组织卖淫罪；强迫卖淫罪；协助组织卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持

38、，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款 的规定处罚10是帮助犯，只不过按照实行犯来正常处罚，不得按照从犯从宽处罚（即不得从轻、 减轻或者免除处罚）。针对上述情形，为他人犯罪提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结 算等帮助的行为依然是帮助行为，其成立犯罪应以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前 提。例如，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但 B并未利用A所提供的技

39、术时，即使 B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，故 A无罪。再如，C明知D可能或将要实施网络诈骗犯罪，便主动为D提供互联网技术支持， 但D根本没有实施网络诈骗犯罪。 一方面，D没有实施任何不法侵害 行为，另一方面，C提供互联网技术支持的行为本身不可能侵害任何法益。所以，对C的行为不能以犯罪论处（也可以认为，C的行为属于不能犯）。十一、“二维码”案该如何定性的不同学说 TOC o 1-5 h z “二维码案”要探讨的问题是 ：被告人A把商户B的支付宝（微信）二维码换成自己 的二维码，商户B直到月底结款的时候才发现， 顾客付款时实际上将货款支付给了被告人Ao被告

40、人A通过对几家商户采取这种手段默默地在家收取了若干元。对二维码案的处理，存在四种意见：第一种意见认为，被告人 A的行为构成盗窃罪。主要理由是： （1）顾客基于信赖原则 支付了货款，双方权利义务结清，无论发生任何事均与顾客无关，商户才是被害人。（2）被告人A事先用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户B对此并无认知，此举与在商户B的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下行为人A自己的袋子没有本质区别。因此，商户 B对款项失去也毫无感知。第二种意见认为，被告人 A的行为是普通的诈骗行为，构成诈骗罪。顾客基于错误认 识，处分了本应该给商户 B的款项并最终失去该款项， 符合诈骗罪的构成要件， 应当认定为 诈

41、骗罪。第三种意见认为，被告人A的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商 户B的账户，商户 B从未对款项拥有占有权，顾客基于错误认识而处分款项，商户 B又基 于错误认识处分了货物，构成“双向诈骗” 。第四种意见认为，被告人 A的行为是三角诈骗行为，构成诈骗罪。一方面，虽然顾客 被行为人A的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是被害人，商户没有收 到款项才是被害人。 另一方面，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户B的财物，处于可以处分商户 B财产的地位，而商户 B是被害人，故属于三角诈 骗。对这一问题，命题人认为，上述“二维码案”被告人 A的行为成立三

42、角诈骗。但是， 这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗，而是另一种类型的三角诈骗，即被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。 转自张明楷：三角诈骗的类型，载法学评论2017年第1期11传统类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为一一受骗人产生或者继续维持认识 错误一一受骗人基于认识错误处分（或交付）被害人的财产一一被告人获得或者使第三者获 得财产一一被害人遭受财产损失。如前所述，这种行为之所以能够成立诈骗罪，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。 换言之，如果受骗人没有处分被害人财产的权限，

43、就不可能与两者间的诈骗具有相同性质。新类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为一一受骗人产生或者继续维持认识错 误一一受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产一一被告人获得或者使第三者获得财 被一一被害人遭受财产损失。显然，在这种情况下，只要能够说明和肯定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失，同样使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失；唯一的不同是，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三者）的财产。在 命题人

44、看来，这一区别并不重要，因为既没有改变受骗人，受骗人依然具有处分财产的权限， 也没有改变被害人，更没有改变被告人。既然如此，就应当承认这种类型的三角诈骗。问题是，具备什么条件，才能认定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失进而 认定为三角诈骗？答案大体是，受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行 义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式 （转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产， 并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利。在“二维码”案中，顾客因为购买商品，具 有向商户支付货款的义务；顾客根据商户的指

45、示扫二维码用以支付商品对价时，虽然有认识错误但并不存在民法上的过错，商户却遭受了财产损失。由于交易已经完成并且有效，所以， 即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不可能要求顾客再次支付商品对价。在这种情况下，顾客处分自己银行债权的行为，就直接造成了商户的财产损失。十二、关于非法拘禁罪的法益的不同学说非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。 本罪的法益是人的身体活动的自由。但如何理解身体活动自由的内容，则存在争议。可能的自由说认为，本罪的法益是只要想活动就可以活动的自由。 现实的自由说认为， 本罪的法益是在被害人打算现实地活动身体时就可以活动的自由。这两

46、种学说虽然对大多数案件不会产生分歧结论，但在某些情况下可能会得出不同的结论。例如，A将夜间熟睡的B反锁在房间里，次日清晨在 B醒来之前就才T开了锁。 A的行为 是否构成非法拘禁罪？ 根据可能的自由说，本罪的成立不要求被害人具有现实的、具体的行动意思能力，只要具有这种可能性即可。据此，B在任何时候都有醒来白可能性，因此， A的行为侵害了 B的可能的自由，构成非法拘禁罪（无限定说）。但根据现实的自由说，非法拘禁罪的对象只能是有现实的、具体的行动意思或者能力的自然人，一时丧失这种意思或能12力的人，只有在他们恢复了这种意思或者能力之后，才能成为本罪的对象。据此，A的行为不构成非法拘禁罪（限定说）。对

47、此问题，命题人的观点是原则上赞成现实的自由说。现实的自由主要包括身体的场所移动自由，从一定场所离开的自由以及在场所内的身体活动自由。非法拘禁罪不是危险犯， 而是实害犯。在上述案例中， A的行为只是具有侵害 B的身体活动自由的可能性，而没有现 实地侵害B的身体活动自由。即使 B知道门被反锁但不想离开房间时，也没有必要认定其 被拘禁。如果 B夜间打算现实地离开房间却因为反锁行为而不能离开房间时，则 A现实地 侵害了 B的身体活动自由，此时成立非法拘禁。 十三、关于诬告陷害罪的法益的不同学说这里要探讨的是三个情形：（1） A得到被害人B的承诺，对B进行诬告的行为是否构成 诬告陷害罪？ （ 2） A诬

48、告虚无人的行为是否构成诬告陷害罪？ （3） A向外国司法机关诬告中国公民B,是否构成诬告陷害罪？关于诬告陷害罪的法益 ，存在如下几种观点的争论，相应的会产生不同的结论1、人身权利说，其认为诬告陷害罪是为了保护被诬陷人的人身权利。据此，上述第一、第二两种情形都不成立诬告陷害罪， 但第三种情形则成立诬告陷害罪。 这也是命题人的个人 观点。2、司法（审判）作用说，其认为刑法规定诬告陷害罪是为了保护国家的司法作用，尤 其是审判作用或司法机关的正常活动。换言之，即使诬告行为没有侵犯他人的人身权利，但只要妨害了客观公正的司法活动本身，就可以成立诬告陷害罪。据此，上述第一、二种情形都成立诬告陷害罪，但第三种

49、情形则不能成立诬告陷害罪。3、择一说，其认为刑法规定诬告陷害罪既是为了保护公民的人身权利，也是为了保护 司法作用。换言之，只要诬告陷害行为具有其中一种性质，该罪就能成立。据此，上述三种 情形都成立诬告陷害罪。4、并合说，其认为只有既侵犯公民的人身权利，又侵犯司法机关的正常活动，才能成 立诬告陷害罪。据此，上述三种情形都不能成立诬告陷害罪。十四、犯罪共同说与行为共同说的争论这里要探讨的问题是：共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提（所谓共犯的本质 问题）？换言之，二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共同犯罪？对此，主要存在两种对立观点，即犯罪共同说和行为共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数

50、人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就 完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，A以杀人的故意、B以伤害的故意共同对 C实施暴力 第二百四十三条 【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。13行为并导致了 C的死亡。该说的部分主张者认为，由于 A与B都是正犯，但各自触犯的罪 名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。根据此观点，D以杀人的故意、E以伤害的故意向F开枪，如果只能查明F因为

51、中了 D或者E射击的一发子弹死亡， 但不能查 明子弹具体由谁的枪支所射击时，D就只能成立故意杀人罪未遂，E也只能成立故意伤害罪未遂。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑法益侵害的事实。正因为如此，犯罪共同说现在已基本被淘汰。犯罪共同说中的部分犯罪共同说认为 ，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这 些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，A以杀人的故意、B以伤害的故意共同加害于 C时，只在故意伤害罪的限度内成立共同犯罪。但由于A具有杀人的故意与行为，故对A应当认定为故意杀人罪。再如，D教唆E敲诈勒索他人财物， 而E实施了抢劫行为时，D、E在重

52、合的限度内即敲诈勒索的限度内成立共同犯罪。但由于 E具有抢劫的故意与行为，故对 E应当认定为抢劫罪。行为共同说认为（事实共同说）认为 ，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共 同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。换言之， 在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪； 在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。对此，命题人的观点是行为共同说 。其认为，共同犯罪是违法形态， 共同犯罪中的“犯 罪”首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包括符合构成要

53、件的违法与有责两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。例如，只要能查明 A、B共同对C实施暴力致C死亡，就应认定二人成立共同犯罪，并将死亡结果归属于A、B二人。至于A与B的责任（各自的故意内容、 构成何罪名），则另当别论。再如，A、B具有共同的盗窃故意， A望风，B进屋实施盗窃。但 B在盗窃过程中对主人实施暴力，转化为抢劫罪，但A对此毫不知情。由于抢劫包含了盗窃，而 A、B之间具有共同的盗窃行为，因此，二人依然成立共 同犯罪。只不过在有责性层面，A的罪名是盗窃罪，B的罪名是抢劫罪。十五、盗窃数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者 以暴力相威胁，能否成立事后抢劫这里要探

54、讨的问题是：行为人盗窃、诈骗、抢夺数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能否成立事后抢劫，进而构成抢劫罪？第一种观点认为，在刑法要求盗窃等行为只有在取得数额较大的财物才成立犯罪时，只有当行为人取得的财物数额较大，才可能成立事后抢劫罪。第二种观点认为，只要行为人实施了盗窃等行为，即可进而构成事后抢劫罪。因为抢劫第二百六十九条【事后抢劫】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。14罪的成立不以数额较大为前提，事后抢劫属于抢劫罪， 所以，事后抢劫罪的成立不要求先前的盗窃等行为达到

55、数额较大的要求，不要求先前的盗窃等行为构成犯罪，盗窃少量财物的行为也可能成立事后抢劫罪。第三种观点以司法解释为代表，采取的是综合判断的做法。最高人民法院 2005年6月 8日关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第5条指出：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一 的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通 工具外实施上述行为的；（3）使用

56、暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。最高人民法院 2016年1月6日关于审理抢劫刑事案 件适用法律若干问题的指导意见也基本重申了上述观点。第四种观点认为，对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，既不能理解为是指行为人实际占有的财物必须达到数额较大的标准， 也不能不考虑行为人主观上意图和可能非法占有的财物数 额较大。换言之，即使盗窃未遂，也可以成立事后抢劫罪。对此问题，命题人持上述第四种观点。其认为，刑法第269条的表述是“犯盗窃、 诈骗、抢夺罪”，其描述的是行为的动态过程，意味着行为人有实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺 罪的行为与故意，而不意味着行为人事实上已经构

57、成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂。换言之， 只有当前行为人能够被评价为犯盗窃、诈骗、抢夺“罪”时（不管这种“罪”是既遂还是未 遂），才能进而成立事后抢劫罪。具体言之：1、事后抢劫罪之所以是财产罪，就是因为前行为是盗窃等财产罪。如果前行为不成立 财产罪（只是一般违法行为），那么，不管后面的暴力行为如何严重，也不可能成立财产罪。2、“犯罪”是一个动态过程，并不一定指犯罪既遂，而是包括了犯罪未遂。虽然一 般认为刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，但这只是就法条对其规定了法定刑的独立犯罪而言，而不是针对独立犯罪中所包含的前提犯罪。3、抢劫罪的成立没有数额限制，故事后抢劫也不应有数额限制。据此，只要行为人着 手实

58、行的盗窃、诈骗、抢夺行为具有取得数额较大财物的危险性，行为人主观上具有盗窃、 诈骗、抢夺数额较大财物的故意，不管是既遂还是未遂，无论所取得的财物数额大小， 都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件，进而可以成立事后抢劫。十六、行为人实施特殊的盗窃、诈骗、抢夺（如盗伐林木、金融诈骗、抢夺国 有档案等），出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能 否成立事后抢劫否定说认为，从严格的罪刑法定主义的立场而言，我国刑法第 269条规定的“犯盗 窃、诈骗、抢夺罪”，自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，既然15其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺行为已经被刑法规定了单独的罪名和法定

59、刑，就有别于普通盗窃、诈骗、抢夺的犯罪，在刑法没有明文规定的条件下，认为实施这类犯罪也可能转化为抢劫罪，这是违反罪刑法定主义的。肯定说认为，肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在刑法第 269条的前 提条件之中并不违背罪刑法定原则。根据刑法第 269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的规 定，并不能得出该前提条件仅限于第264、266条、267条的普通盗窃、诈骗、抢夺罪的结论。据此，先前实施盗伐林木、金融诈骗、合同诈骗等行为的，同样可以成立事后抢劫罪。折中说认为，刑法第269条言及的盗窃、诈骗、抢夺仅仅泛指一般的盗窃、诈骗、 抢夺罪的犯罪行为，而不是特指第264条盗窃罪、第266条诈骗罪、第26

60、7条抢夺罪这些特定的犯罪行为。该观点同时指出：盗窃正在使用中的属于危害公共安全犯罪中的对象物， 例如交通工具上的设备装置、交通设施、电力动力设施，易燃易爆设施、广播电视设施、公 用电信设施的行为， 只是外在表现的一种形式，就法律性质而言，它们已属破坏行为， 属于危害公共安全的行为，它们和盗窃财物的行为在法律的评价上不具有同一性。因此这些行为与盗窃犯罪不属于法条竞合，所以这种行为不发生转化的问题，即不能成立事后抢劫。对此问题，命题人认为，刑法第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限 定为犯第264条的盗窃罪、第 266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪。这样解释不存在违反 罪刑法定原则的问题