论违反强制性规定行为之效力--兼析中华人民共和国合同法第52条第5项的理解与适用孙鹏

1、论违反强制性规定行为之效力-兼析中华人民共和国合同法第 52条第5项的理解与适用孙鹏阅读次数：993内容提要：强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。中华人民共和国合同法第52条第5项中的强制性规定应界定为公法上的强制性规定，可以说是沟通公法强制与私法自治的管道,在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则，将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”的把握，结合个案的具体情况，灵活地判定违反强制性规定行为的效力。关键词：法律行为强制性规定公序良俗效力判断法律行为违反强制性规定时效力的确定，是一个源远流长的问题。罗马法

2、学者以制裁方式之不同，将强制性规定区分为：(1)完全法律(Lex perfecta ),违反时行为无效；(2)次完全法律(Lex minus quamperfecta ),违反时仅行为人受刑事制裁，行为效力不受影响； (3)不完全法律(Lex imperfecta ),违反时不受任何制裁；(4)最完全法律(Lex pnus quamperfecta ),违反时行为无效且受刑事制裁。但强制性规定的性质，在罗马法上被认为须依解释而定。1后世欧陆诸国民法，在实务操作上多秉承罗马法传统，在判定违反强制性规定行为之效力时几乎皆视法律目的而定，而并非一律因违法而否定之。在立法上，德国民法典第134条规定：

3、”法律行为违反法律上的禁止者 ，无效；但法律另有规定者，不在此限。 围绕着该规定的理解与适用 ，在德国已经形成了形形色色的解释论。日本民法典的规定与德国有较大出入，其第91条规定:法律行为之当事人所作的意思表示与法令中与公共秩 序无关的规定不同时，遵从其意思。但针对违反强制性规定行为之效力问题，日本民法学界却历经了 100余年的认识、争论、反思，形成了民法学上极其著名的 法令违反行为效力论。 2根据中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。在合同法颁行后 ，人民法院多恪守该条规定，判决违 反法律、行政法规中强制性规定的合同绝对无效。民法学

4、界亦步立法和司法之后尘，而对何为合同法第52条中的强制性规定、法律行为违反强制性规定时其私法上的效力是否必 然受到影响、违反强制性规定和违反公序良俗表现为何种关系、强制性规定影响违反行为效力时是否仅有绝对无效这一种选择等问题，尚缺乏研究。笔者在此对这类问题作些探索。一、强制性规定：内涵与外延之确定强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。3其用语多为应当、必须、不得、禁止等，但由应当”所提示的法律规定并非总是 强制性规定。例如，合同法第 197、238、270、330等条规定，非自然人之间的借款 合同、融资租赁合同、建设工程合同和技术开发合同应当采用书面形式，

5、而根据合同法第36条的规定，书面形式仅仅是合同权利义务的证据，很难说合同法有关书面形式的规定也是强制性规定，而无非是对当事人的规劝 -为了日后权利义务证明之方便，最好谨慎从事、采用书面形式，有学者因此将这类规定称为 倡导性规定。4强制性规定在规范位阶上是否应有所限定？对此，德国理论界与实务界向采最广义说，主张德国民法典第 134条中的禁止规定，包括德国民法施行法第 2条所称的一切法 律规定，上至宪法下至行政机关的委任立法，不论联邦及各邦法规均应涵盖。5在日本民法典制定初期，大审院早期判例也极力区分国家议会制定的法律和地方政府制定的命令,违反法律中禁止性规定的法律行为无效，但却不能仅以违反命令特

6、别是府县（警察）令为由否定行为之效力。6该判例立场很快被日本学者末弘严太郎教授指责为缺乏宪法根据，因为日本宪法并没有规定能否通过府县命令限制契约自由。如果府县命令”确实有助于实现日本国宪法第 9条确保公共安宁秩序和增进国民幸福之理想，毫无疑问也可以成为判断法律行为效力的基准。7在我国，合同法第52条第5项只规定违反法律、行政法 规中的强制性规定的合同无效 ，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问 题的解释（一）第4条则更明确地将 合同法第52条5项的强制性规定限定于法律和行 政法规之范围，强调不得以地方性法规、行政规章为认定合同无效的依据。而中华人民共 和国民法（草案）第67条甚至将行

7、政法规也予以摒弃，规定民事法律行为只有在违反法律中的强制性规定时，始生无效之后果。客观而言，将影响法律行为效力的强制性规定限定在法 律、行政法规甚至仅仅是法律范围之内，缩小无效法律行为的范围，最大限度地实现私法自治并鼓励交易，其出发点无可厚非。特别是在我国，地方性法规、行政规章中强制性规范诸多，且有些强制相当武断和粗暴，个别行政部门甚至以行政规章规定强制性规范的方式对行政性 垄断企业提供特殊庇护，严重危害了消费者权益和社会经济秩序，将这些强制性规定排除于私法评价之外，凸现了强烈的现实意义。但同样不能否认的是，法律、行政法规不可能强制所 有需要强制的事项，地方性法规、行政规章中的强制性规定也未必

8、都背离正义与理性，简单地一刀切”不仅从根本上否定了地方性法规和行政规章的法源性，而且也难以使私法审判担当起匡扶社会正义的使命。有鉴于此，有学者认为，在合同违反地方性法规、行政规章中的强制 性规定时，虽不能直接援引 合同法第52条第5项，但可结合案件的具体情况，援引合同 法第52条第4项关于违反社会公共利益的规定 ，最终否定合同的效力，而且目前也已有人 民法院照此思路进行判决。8事实上，日本大审院的早期判例虽严格区分法律与府县命令，但若违反府县命令”的行为同时违反公序良俗，判例也几乎无例外地否定该行为之效力，此点也构成了大审院判例的重要特征。9这也与我国学者的提议和法院的做法比较相似。那么，（合

9、同法第52条第5项之强制性规定究竟是民法自身的规范或为公法上的规范，还是两者兼而有之呢？ 一般而言，德国法将强制性规定区分为界定私法上形成及处分权利 义务界限的规范与强制或者禁止一定行为的规范 。对前者并无真正的违反问题，法律行 为逾越处分界限者，也并非无效，而是在获得有权者许可前不生效力”，如德国民法典 第400条关于禁止扣押的债权不得让与的规定。这是因为在这些情况下，法律无意阻止法律行为的实施，而更多的是希望对其实施的可能性在范围上进行一般限制，从而更好地引导这些法律行为。真正的禁止性规定表现为：法律将法律行为的实施和惩罚（或者与惩罚相类似的措施） 联系起来，通过制裁手段来阻止法律行为的实

10、施。10因此，德国民法典第134条主要是针对不属于民法领域且仅仅规定了民法以外制裁措施的法律禁令而言的。？11我国台湾地区的理论界和实务界曾长期以为其所谓“民法第71条所称的强制及禁止性规定为所有的强制法，甚至将该条作为“民法”内部认定违反强制法”效果的单纯技术性规定，造 成了民法学在法律体系中孤芳自赏”的不正常现象，使公法措施和私法自治领域产生愈来愈大的冲突。而苏永钦教授则秉承德国民法之思维，强调强行法中有非命令性质的赋权规范，并认为民法中多数强行性规定属于赋权规范，亦即规制当事人处分权界限之规范。例如，有关代理人不得自己代理和双方代理、不得擅自处分他人之物或与他人共有之物的规范就是典型的赋

11、权规范。法律行为违反命令和社会规范（如公序良俗）而无效，性质上是私法自治内容”界限的逾越，而处分权”的僭越则仅是私法自治内部权限界限的逾越，两者根本不能同日而语。12我国民法学界虽不习惯于德国民法学界关于行为规范和赋权规范之区分，但也有学者意识到，法律行为所不得违反的规范不应包括法律行为制度本身的效力性规 范，特别是民法关于可撤销行为、效力未定行为之规范，否则，必然导致对法律行为效力规则的部分否定，并破坏法律制度之间的和谐。13笔者认同民法中大部分强制性规定为赋权规范”之结论，此等赋权规范”不能包括在合同法第52条第5项所谓的强制性规定中。这样，即便在赋权规范”外还存在其他强制性民法规范，在对

12、违反这些规范的行为进行效力评价时，通常也不会陷入复杂的利益衡量境地。与此相反，违反公法上的强制性规定时 ，不仅公法不会规定行为之效力，而且在具体判定其效力时还要在公法所保护的利益与私法自治之间 艰难地进行利益衡量。因此，合同法第52条第5项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定，这也是本文论述的起点。二、沟通公法强制与私法自治之 管道：概括条款的确立与运用18世纪欧陆自由主义者立足国家与社会二元分立理论，认为公法和私法从不同的角度发挥各自机能，公法规范的目的与私法原理完全对立，法律行为违反公法中的强制性规定时，其私法效力原则上不受影响。然而，这种理念化的社会模型和法律结构并未经得起社会实践

13、 的洗礼，特别是伴随着积极国家化的现象，公、私法二分的内在价值对立性逐渐模糊，如何重新调整公、私法的关系，成为人们深入思考的问题。德国法学家对此作了积极探索。20世纪60年代后期崛起的以 Wieth?l ter为代表的政治法学,积极主张将私法政治化，以统一 公、私法的规范。民法学者Raiser、Reich等则建议将私法依其规范领域的公众性程度区分为古典私法、大众化或类型化关系之私法、企业间之私法与社团私法。与旨在否定公、 私法二元法律结构的激烈主张不同，Biedenkopf 、M. Wolf等学者态度相对温和，主张不动摇私法体系基本架构，而仅基于新的社会事实对契约、侵权行为等制度进行结构性调整

14、,?14并在方法论上普遍接受一种结果或功能取向的解释方法，使私法操作的结果尽可能与干预社会的公法不相格。无论前述激烈的主张抑或相对温和的论调，都要么直接调整了私法的概念和体系，要么修正了私法白价值和方法 ，对传统的法律结构造成了很大的冲击。为了既回应社会的变迁，冲淡公、私法间的紧张关系，缩短公、私法间的距离，化解其价值矛盾，又确保并巩 固私法体系的独立存在，使体系内的概念、方法不致发生过于剧烈的变动，自罗马法以降，欧陆各国民法普遍设有因违反强制性规定（或公序良俗）而使法律行为无效的规定，合同法第52条第5项亦在此等规定之列。也正是这些规定铺设了公法规范进入私法领域的管道。然而，公法规范如何通过

15、该管道进入到私法领域？是畅行无阻地鱼贯而入”还是在经历一层“过滤”之后，再缓缓渗透到私法之中呢？这两个问题的解决与对违反强制性规定的法律行为无效 这一管道的规范功能评价 密切相关。Canaris将德国民法典第134条定性为解释规则，即法律行为违反某强制性 规定时，只要没有明确的相反规定， 原则上应归无效，而且系绝对无效，借以配合国家透过公法对经济、社会秩序的干预。？15也就是说，国家的干预、规整所代表的 “公益”绝对优先于私法自治。而前述日本大审院时代的早期判例，也认定违反法律中强制性规定的行为一律无效，更是直接践行了 Canaris的观点。然而，在解释规则说所支持的公益绝对观念 下，公法强制

16、势必通过管道汹涌而入，严重挫伤私法自治，并可能导致当事人之间利益的显 著不公正。诚如末弘严太郎教授在批评日本大审院早期判例时所指出的那样：判例从尊重公益的立场出发，决定私法行为的效力 （无效），几乎不考虑当事人间利益平衡问题。但私法审 TOC o 1-5 h z 判的本来任务是公正地处理当事人之间的利益关系。不对公益和当事人利益进行比较衡量，或者公益价值并不巨大，仍对私益上的不公正置若罔闻，一心专注于公益维护，不能不说已全然忘记了私法审判的精神。16以Flume为代表的学者，认为德国民法典第134条事实上没有说明什么，而仅为一引致规范，其本身没有独立的规范内涵，也根本不具有解释 规则的意义，而

17、系单纯引致到某一具体规范而已，法官尚需从具体禁止规范的目的去判定违反行为之效果。17客观而言,引致规范说不将违反强制性规定的行为一律解释为无效，有其积极的意义。但在被引致到的规范未明确违反行为的效力而且也不能从相关规范中间接 推导出其效力时，单纯的引致便于事无补，在实务上也难有建树。而 Westp hal认为德国 民法典第134条必须从一个无内容的引致规范或单纯的解释规则提升为一项对法官授权 的概括条款，并透过有意识的司法创造建立一套精致的法律行为控制标准，实现私法自治的原始理想与国家对社会、经济进行干预的最佳调和。？18Westp hal所倡导的概括条款说不独在德国有相当影响，在其他国家和地

18、区也已产生广泛的共鸣。例如，末弘严太郎教授指出，认定违反强制性规定行为效力的基准为：（1）使违反行为无效是否为达到禁止目的所必需的手段；（2）违反禁止性规定的行为是否同时违反公序良俗； （3）在是否认定无效时，不仅要考虑是否违反强行法规或者公序良俗，还应考虑无效是否导致当事人相互之间利益关系的不公正。19很显然，他极力强调法官的价值判断过程。我妻荣教授对此持相似见解。20我国台湾地区学者苏永钦也认为其概括条款之功能不但对实务有更强的说服力，也显然更具批判和指引作用。？21问题在于，将违反强制性规定的法律行为无效这一管道”式规定定性为概括条款后，能否更进一步确立法官价值补充时可资遵循的相对明确的

19、基准。在这点上，日本学者山本敬三所提示的基准最值得重视。？22他将法官根据管道”式概括条款进行价值补充的活动称为“法形成，但同时强调此种“法形成不应致使国家过分介入。为了确保法院的法形成不 构成过分介入,山本敬三还引入了源起于德国行政法由均衡性原则、适合性原则、必要性 原则（狭义的比例原则）三个具体原则组成的“比例原则。23均衡性原则要求保持目的与手段之间的均衡，在采用严厉的制裁手段时，通过该手段意欲达到的目的应具有使该手段 正当化的充分重要性。否定违法行为的效力属于非常严厉的制约手段，故所违反的规定的目的必须特别重大。而在判断规定目的的重要性时，一般应考虑下列因素：（1）规定自身的基准；（2

20、）社会情事和社会意识基准。适合性原则是指手段应有助于目的之达成，对目的达成没有任何作用的手段不应被采用。在把握适合性原则时，有必要注意以下因素：（1）在判断是否有助于实现法规目的时，只要否定行为效力有助于消除违法的状况，就可认定适合性，纵然其并不能积极地实现法规目的；（2）由于强制性法规旨在强制或禁止一定的行为，否定违法行为的效力通常都有助于消除违法之状态，因此，除非对法规目的之实现明显不具有任何作用，原则上应当肯定无效手段之适合性；（3）在判断适合性时，还应考虑无效所普遍具有的预防、威慑与制裁效果。而必要性原则是指如果不否定违法行为之效力，法规目的就无法实现，如果采取其他更为温和的手段足以实

21、现法规目的，宣告行为无效就不具有必要性。 必要性原则不仅对判断行为有效、无效发生作用，而且也是判定该行为在何等程度上无效（部分无效或全部无效）的基准。24三、违反强制性规定与违反公序良俗：从“二元化至广一元化”对于违反强制性规定与违反公序良俗的关系，法国、意大利、奥地利和瑞士将两者作一元化的处理，适用时不加细分；德国、日本则奉行二元化的立场，在立法上分别规定违反强制 性规定和违反公序良俗，而合同法的处理方式也属此列。二元论立场在立法上是以违反 强行性规定与违反公序良俗在适用上存在下列差别为基础的：（1）前者存在强制性的法律规定，通过对该法律规定进行解释就可判断行为之有效与否；后者则根本不存在这

22、样的法律 规定，在判断行为效力时，可得援引的对象为非法律的秩序”。（2）前者虽亦涉及对所援引 强制性规定的解释，但在解释结论形成后，仅须简单对照当事人行为与解释结论，并抽象地判断行为之效力；而在后者，由于缺乏法律解释结论之支撑，只能结合个案，具体判断行为之效 力。但这些差别在实践中是否能真正地出现却大有疑问。在德国，一种普遍白看法是：德国民法典中否定法律行为效力（第 138条）或课以侵权责任（第 826条）的公序良俗条 款，原来仅具有把社会中自然形成的规范移植入私法关系的功能，但实务的发展使其更具有转化和委任立法的功能，即由法官从国家形成的公法规范中抽象解释出一定的公共政 策取向，甚至依社会需

23、要作独立有限的造法，因而公序良俗条款所援引的已不仅仅局限于非法律的秩序。而自上世纪80年代以来，德国联邦最高法院一系列针对违反禁止性规定的法 律行为效力之判决也昭示出一种强烈的趋向，即法律行为违反那些不具备强烈的伦理基础之规范时，应尽量避免使其产生无效的后果。25显然,这也将违法行为从抽象的效力判断中解放出来，并最终使违反法律与公序良俗之间产生了广泛而深刻的牵连。对于两者并列为 行为无效根据时在论理上的关系，日本判例认为：不能仅以违反强行法规为由直接认定行为无效，只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时才能否定行为在私法上的效力。?26由于该判例将公序良俗作为附加于违反强行法规之无效根据，故

24、被一些学者称为附加要件说。27综观日本判例，违法事实都被公序良俗所覆盖 ，其本身并非契约无效的根据 ，而只 是判断是否违反公序良俗的考量因素之一。就日本民法学而言，关于法律行为内容方面的有效要件，通说追随了日本民法典的规定，坚持严格的二元化立场，即区别行为内容的社会妥当性与适法性，认为前者的法律根据为日本民法典第 90条（公序良俗），而后者的 法律根据为第91条（违反任意性规定，契约有效）。28但在判例实践的强大支持下，对该 通说的质疑从一开始就此起彼伏。？29这些质疑最终在颠覆传统通说的二元化法律构成的 基础上，形成了违反强制性规定与违反公序良俗一元化的新通说。在新通说看来，传统的二元化立场

25、将违反强制性规定行为之效力与日本民法典第91条直接联系，是建立在对第91条反对解释的基础上的，然而，由于任意性规定和强制性规定之间存在灰色区域，故反对解释的结论不具有科学性。30?事实上，日本民法典的起草者也并没有将违反强制性规定与 第91条联系起来。因此，二元化立场并无直接白法律依据。何况，从现实的情况来看，按二元化立场，法院并未依二元化立法的立场分两阶段判断，而是将违法事实纳入公序良俗的框架内作一体的把握。？31特别值得注意的是，山本敬三教授从宪法的角度 ，对一元化立场进 行了全新的解析，将以强制性规定为基础的公序良俗称为法令型公序良俗,而将不以强制性规定为前提的公序良俗称为裁判型公序良俗

26、”。？32显然，山本敬三一方面坚定地投向一元化立场，同时又正视了强制性规定所体现的法令型公序良俗”所独有的特征。总之，将违反强制性规定的法律行为无效这一管道”式规范定性为概括条款，为违反强制性规定和违反公序良俗彼此接近提供了可能；而将违反强制性规定和违反公序良俗作一元化的认识和处理，又反过来强化了 管道”式规范的概括条款地位，而且还能合乎逻辑地将 公序良俗作为管道中的过滤器，在充分贯彻公法强制旨意时最大限度地捍卫私法自治。 我国民法至今仍在整体上维持着违法与违反公序良俗的二元构成，但已有学者敏锐地指出，我国违反强制性规定行为效力论的发展趋势估计将要取决于公序良俗理论的发展,?33这业已提示出未

27、来向一元化发展的方向。问题的关键在于，将违反强制性规定还原为公序良俗违反的一元化立场，在具体判定违反强制性行为效力时，最大的实益又是什么呢？笔者认为，以公序良俗作为判定违反强制性规定行为效力的唯一也是最终的依据，其实益在于，能充分考虑个案的具体情况，避免效力判断中的概括化、抽象化、简单划一化趋向。这是因为不同 的强制性规定在规范、政策上的目的不同，所体现的公法强制程度不同，所蕴涵的社会公益的 大小也不同，从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同。需要特别指出的是，即便是违反同一强制性规定，由于违反行为发生的时间不同、？34违反行为对社会或他人造成的影响不同、？35行为人对行为违法性的主

28、观认识不同、？36行为人违法的动因不同、?37违反行为的履行阶段不同（关于履行阶段对违反强制性规定行为效力的影响，在后文进一步展开）等，违反行为是否同时违反公序良俗的判断也必然出现差异。因此 ，在最终确定违反强制性规定是否影响行为效力以及在何种程度上影响行为效力时，我们可以做出更为灵活的处理以在更大程度上实现法的公平和正义。如前所述，二元化立场追求违法行为效力判断的简明性和抽象性，并为此将强制性规定和相应的违反行为类型化，以期为实务的操作提供便利。而一元化的观点认为这种类型化方 式既不可行又无必要。理由如下：（1）依规范性质区分为取缔规定和效力规定。其中，前者为单纯的秩序规定,其违反行为纵应受

29、公法制裁 ，私法效力却不受影响；而对于后者，只有在违反时始影响行为之效力。我国也有学者主张将行政法规区分为管理规范和效力规 范,？38但取缔规定与效力规定的区分标准并不明确，其本质上无异于隐藏了真正评价（法益权衡）的以问答问”式的主观决定。事实上，对于违反强制性规定之行为，并不是先验地判定其所违反的是效力规定或取缔规定，而是在应当否定行为效力时将被违反的法规称为效力法规，在应当肯定行为效力时则称其为取缔法规。效力法规和取缔法规不过是事后说明行 为有效、无效原因的概念工具而已。 ？39（2）以规范对象为标准，法律行为仅在禁止规范以所有当事人为规制对象时才生无效之问题。若法律行为违反的禁止规定只是

30、针对当事人一方的“纪律条款,因违法仅存在于一方的意思表示,而非全部意思表示构成的”法律行为 整体，故其效力原则上不受影响。 ？40该说虽在适用上较为明确，但论理上勉强区分意思 表示和法律行为，实属概念法学之斧凿。法律有时基于特定立法政策上的考虑仅处罚行为的 一方是否即意味着他方的行为完全合法，大有疑问。事实上，大陆法系国家和地区司法实务普遍认为，规范对象仅仅是一项解释因素，绝对不能也不应妨碍进一步探求规范本身的目的。（3）以规范重心为标准，法律行为原则上仅在禁止规范针对私法行为本身，而非其相关的人、事、时、地、物以及行为方式或手段等做成之环境因素时才有无效的问题。？41该说虽亦为法律适用提供了

31、极大 便利，但缺点也正在于区分法律行为 外围的事实部分与 核心的意思部分。实际上,法效意思根本不可能完全脱离其环境事实而成为禁止的对象，何况，有时禁止法规之目的正在于保护法律行为相对人不至于因法律行为被禁止而受影响。因此，问题的关键是如何判断相关事实与法律抵触的严重程度，而要判明该严重程度仍需就行为的个别情形加以评判。综上可见，抽象的“类型化”方案都不完全成立，任何针对违反强制性规定行为效力所提出的 一劳永逸的解决方案都走到了尽头 ，基于概括性的管道条 款，遵循比例原则，结合个案情况判断违反强制性规定的行为是否违反公序良俗以及违反 程度，灵活且实事求是地认定行为效力才是唯一正确的选择！四、违反

32、强制性规定行为无效：并非绝对或完全无效根据上文所提示的思路和方法，若违反强制性规定的行为效力应受其违法性的影响，该影响是否只能表现为绝对或完全无效？从合同法第52条第5项的规定来看，答案似乎是肯定的。然而德国民法典第134条、我国台湾地区所谓民法第71条在规定违反强 制性规定行为无效之同时，又但书规定法律不以之无效者除外。该但书并非单纯的补充性 规定，其意义在于指示法律适用者调查该禁止规范的目的，权衡各相关法益，以决定是否赋予（违法）行为以无效外的其他效果，从而为司法者预辟再造法律的空间。？42根据其他大陆法系国家和地区的判例与学说，在绝对或完全无效外，针对违反强制性规定的行为 （且其效力应受

33、行为违法性之影响），还可使其向后无效、部分无效或者可撤销。法律行为无效乃自始无效，即使法律行为已经履行或部分履行，无效之后果仍应溯及行为成立时，但该法律命题已经遭遇了来自理论和实务的双重挑战。在德国，联邦最高法院在一项双方当事人都违法且已经履行的黑工合同中，判决价格担保的约定有效。？43日本最高裁判所的众多判例也坚持已经履行的契约有效，而在一则卖方已经履行买方尚未付款的判例中虽然判决认定契约无效，但同时认为卖方的履行不构成不法原因给付,卖方仍可基于不当 得利要求买方返还其给付，若卖方给付之物已被消费，则该不当得利相当于买方应支付的价 款，最终与判决有效在实质上并无差别。根据最高人民法院关于审理

34、建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款。这一解释在本质上也是将已经 履行的违法合同按有效论处。在学说上，日本学者川岛武宜早就主张在违反禁止规定时，于有效、无效外确立中间状态的 相对无效，即行为原则上无效，但当事人仅能提出抗辩的无 效主张以阻止现在的事实状态的变更、拒绝将来的给付请求，而不能提出请求权的无效主张以变动现在的事实状态如要求返还已经履行的给付。？44而另一日本学者川井健则更为直接地将契约效力与履行阶段联系起来，认为即使在违反履行请求限制法规”之情形，也仅在契约未履行时发挥限

35、制履行请求的功能，已履行契约之效力不受行为违法性的影响。原因在于，物资统制法规（强制性规定）旨在抑制流通，在卖方未履行时应拒绝买方的履行请求以防患于未然，但在已经履行完毕时，表明强制性规定的目的未能实现，使履行回复原状并不在统制法规射程范围之内，何况在物被消费时还无法回复原状。同时，契约既已履行完毕，当事人双方的利益通常都获得了满足，作为暗中交易，其效力也很少发生争议而诉至法院。?45客观而言，川井履行后有效的观点非常彻底地确保了交易的稳定与安全，并为违法行为效力评判确立了非常客观的指标，但也存在着两大致命的理论缺陷：一是完全忽略了无效的预防、警示功能。无效的预防性作用正是体现在人们不能主张被

36、禁止的约定这一事实之上 的。对那些不畏公法制裁而实施违法行为者，在私法上也拒绝其进行保护 ，在法政策上是至为妥善的选择。二是以偏概全。在有些情况下已经履行的契约的确不能回复原状或不宜回复 原状，但这不能推及所有的违反强制性规定之情形，在事实上和经济上能回复原状时，否定契约效力并回复原状必然更有利于强制性规定目的之实现。？46因此，笔者认为，除非继续性契约以及标的物被消费等不能或不宜回复原状的情形，违反强制性规定而无效的行为效力仍应溯及既往。在强制性规定具有浓厚的保护契约相对人之目的时，使违反该规定的法律行为无效可能事与愿违，由被保护者来决定是否消灭契约的效力即将契约认定为可撤销可能更符合法律的

37、 目的。需要说明的是，我国学者习惯于将强制性规定区分为基于公共利益和私人利益的强制，并简单地将违反后者的行为认定为可撤销。实际上，基于公共利益和私人利益的强制是不可能截然分开的，而所谓基于私人利益的强制无非是强制性规定具有浓厚的保护特定私人利益 的趋向。具体包括：（1）对他人财产或权利处分之禁止；（2）以损害他人人身和财产利益为目的的行为之禁止；（3）对消费、劳动等契约中的弱者之保护。笔者认为，第一种情形为赋权规范，其违反行为的效力待定，但不属于真正的违反强制性规定；而第二种情形如窥探、散发他人隐私之约定、杀害或伤害他人之约定等，属于绝对无效应无疑问；故真正构成可撤销的其实只有第三种情形，即违

38、反消费者和劳动者保护方面的强制性规定的行为。在违反价格、利息管制等强制性法规的情形，使行为全部无效，将浪费所有交易成本，因而绝大部分国家和地区允许行为在法律许可的限度内发生效力。但如此处理不利于抑制违反强制性规定的行为，因此,Canaris 大胆提出一方部分无效的观点。例如，出租人违反租金 限制规定时，使出租人的租金请求权无效，其余契约上的权利（如终止权） 不受影响，出租人 仅得依不当得利请求承租人给付通常或适当租金，而承租人仍得依契约请求使用租赁物。?47笔者认为,Canaris 的主张相对于完全无效则对承租人更为有利,而相对于传统的将租金降到法律规定的上限（也是违法行为人所期待的）的一部无

39、效的做法则更为合理，因而可以说是代表了类似强制性规定违反行为效力认定的基本方向。在我国，由于私法精神的长期缺位，大量公法上的强制性规定涌入私法领域并直接影响 着对私法行为的效力评价,违法=无效的观念根深蒂固，司法审判中的合同无效率居高不 下，甚至曾达到全部合同纠纷案件的40 % - 50 %。?48在某种程度上，公法上的强制性规定”颇似粗暴的野狼，侵占着民法的领域、 扭曲着民法的精神、 使得民法许多原则在实践中形 同虚设，成为一堆具文。？49如此简单、武断的违法无效制度已经不能适应我国社会主义 市场经济和市民社会不断发育成熟的现实。它过分追求所谓的合同法定性，未能妥善处理合同自由与限制之间的辩

40、证关系，极大地阻碍了交易。这不仅反映了法律对社会生活的滞后和对交易调整的无力，而且反映了立法思想的落后；不仅造成对社会财富的浪费，而且导致对当 事人意志自由的实质抹杀，甚至引发民事主体对民商法的信任危机。因此，重建我国违法无效制度已经迫在眉睫。该制度的重建应以公法强制和私法自治的协调为理念，不仅要从根本上否定违法=无效”的传统公式，而且也要放弃其他抽象、 概括、类型化的效力判断方法，合同法第52条第5项也应从解释规则转化为授权法官进彳T价值补充的概括条款；同时 ，法 官在价值补充时，应对违反强制性规定和公序良俗作一元化的把握，结合个案对行为的效力作具体评判，以最大限度地实现法的正义与衡平。注释

41、：参见苏永钦：私法自治中的经济理性,中国人民大学出版社 2004年版，第32页，第36页，第44 - 46 页，第33页，第39- 42 页，第39 - 45 页。日本的强制性法规违反行为效力论，可分为五个阶段：（1）民法典制定初期大审院判例所坚持的法规渊源区别说；（2）从末弘严太郎到我妻荣的综合判断说；（3）以 川井健和矶村彳为代表的履行阶段说；（4）大村敦志倡导的经济公序说；（5）山 本敬三力主的基本权保护义务说。参见日加藤雅信编：日本民法学脱百年史，三省堂 1999 年版，第 100 - 112 页。我国台湾地区所谓民法第71条区分强制规定与禁止规定,前者强制当事人为一定行为，后者禁止当

42、事人为一定行为。这种区分意义不大。禁止当事人为一定行为仍然 是一种强制义务，不过是不作为义务而已，而强制当事人为一定行为也即 “不得不为。因此， 罗马法及欧陆诸国民法在条文中虽多只言禁止，但一般认为应为规定亦属禁止规定。合同法第52条第5项只使用了 强制性规定一词。有鉴于此，笔者将强制性规定和禁止性 规定作为同一概念之正反两面，并多从禁止性规定的角度展开分析。参见王轶：物权变动论，中国人民大学出版社 2001年版，第208页。王轶教授指 出，倡导性规定根本不对当事人之间的利益关系进行安排，不构成法律上的裁判规定。 在这点上，倡导性规定不仅区别于强制性规定 ，即便与任意性规定也是不同的。参见苏永

43、钦：私法自治中的经济理性，中国人民大学出版社 2004年版，第32页，第36页，第44 - 46 页，第33页，第39- 42 页，第39 - 45 页。参见日美部逵吉：行政法规仁遑反马法律行效力,国家学会雉1925年第4号。参见日末弘康太郎：法令遑反行G法律的效力，法学癌会雉1930年第1号。参见胡智勇：私法自治与国家强制-法律强制性规定与无效民事法律行为关系之分析与构建，重庆工学院学报2005年第6期。参见日末弘康太郎：法令遑反行G法律的效力，法学癌会雉1930年第1号。参见德卡尔。拉伦兹：德国民法通论（下），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第589 - 590 页，第588页，第71

44、0页。参见德迪特尔o梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2000年版，第483页，第491页，第486页。参见苏永钦：私法自治中的经济理性，中国人民大学出版社 2004年版，第32页，第36页，第44 - 46 页，第33页，第39- 42 页，第39 - 45 页。参见董安生：民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则，中国人民大学出版社1994年版，第212页。但董安生教授并未更进一步将民法上的其他强制性规定排除 在外。参见苏永钦：私法自治中的经济理性,中国人民大学出版社 2004年版，第32页,第36页，第44 - 46 页，第33页，第39- 42 页，第39 - 45 页。

45、参见日山本敬三：民法中的动态系统论，解亘译，载梁慧星主编：民商法论丛 第23卷，金桥文化出版有限公司2002年版，第228页。参见日末弘康太郎：法令遑反行G法律的效力，法学癌会雉1930年第1号。参见德卡尔。拉伦兹：德国民法通论（下），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第589 - 590 页，第588页，第710页。参见德卡尔。拉伦兹：德国民法通论（下），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第589 - 590 页，第588页，第710页。参见日末弘康太郎：法令遑反行G法律的效力，法学癌会雉1930年第1号。参见日我妻荣：新言丁民法,岩波 店1965年版，第263页。参见苏永钦：私法自治中

46、的经济理性，中国人民大学出版社 2004年版，第32页，第36页，第44 - 46 页，第33页，第39- 42 页，第39 - 45 页。参见解亘：论违反强制性规定契约之效力-来自日本法的启示，中外法学2003年第1期。参见解亘：论违反强制性规定契约之效力-来自日本法的启示，中外法学2003年第1期。参见日山本敬三：取引郑系仁就公法的规制占私法G役割：取女帝法规f蒯D再言寸, . ? . 1996年第1087卷。参见德迪特尔o梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2000年版，第483页，第491页，第486页。日本最判昭和52年（ 1977年）6月20日裁决，民集31 - 4 - 4

47、49。参见日川岛武宜、平井宜雄：新版注秋民法（3），有斐I1 2003年版，第238 页，第240页。参见日舟 高享一：民法系剑！（法律学II座），弘文堂1954年版，第117页；星野英一：民法概 I序 . milj （改言丁版），良 普及会1976年版，第182页。参见日大村敦志：取引占公序：法令也反行效力再 言寸（下）,.? . 1993年第1025卷。参见日森田竟二：反对解积G力学-民法91条布的仁接LP,自 治研究1985年第8期。参见日大村敦志：取引占公序：法令遑反行效力再 言寸（下）,.? . 1993年第1025卷。参见日山本敬三：公序良俗谕D再成，有斐II 2003年版，第25

48、0页。参见解亘：论违反强制性规定契约之效力-来自日本法的启示，中外法学2003年第1期。如在国家物资极度匮乏的背景下，物资统治法构成经济法的中心,对确保物资的流转和国民经济的安定有重要意义，使违反行为无效具有充分的正当化理由。但伴随社会情事的变迁，物资统治的重要性渐趋减弱，否定违法行为之效力失去了正当化的根据。例如,虽然依照中华人民共和国招标投标法第3条的规定，某些项目合同必须以招标的方式订立，但若当事人订立合同时并未招投标且该合同在事实上对国家和他人利益 不造成任何影响，就没有必要否定其效力。本来，按法治的一般原则，行为人对其行为违法性的主观认识状态不应对行为效力 发生影响，但不能否认行为人

49、刻意违法与 过失违法在伦理的非难程度上的差异。日本最 判昭和39年（ 1964年）1月23日判决（民集18 - 1 - 37）即以违法行为人的主观恶意作为行为无效的根据，而日本最判平成9年（1997年）9月4日判决（民集51 - 8 - 3654） 甚至以行为人主观恶性为依据 ，判决违反当时仅仅处于酝酿中、日后才出台的法律的行为无 效。例如，按中华人民共和国城市房地产管理法第 38条的规定，转让以出让方式取 得的国有土地使用权时，必须已按出让合同约定进行投资开发以防止炒地皮,若出让土地使用权人无力投资，并急需通过转让土地使用权的方式融资 ，就没有必要判决转让合同无效。参见应秀良：违反行政法强制性规定的合同效力探讨-以房地产管理法为研究对象，法律适用2004年第3期。例如，英国法在认定无执照的营业行为效力时强调，若执照仅有税收征收机能，则无照营业仅违反