专利代理人考试相关法知识点串讲课件

1、民法新中国成立前第一次编篡：1900年大清民律草案。由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成，1569条第二次编纂：1925年北洋政府草案。由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成，1745条第三次编纂：1928-1930年民国政府发布。由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成，1225条。1、民法调整的范围（中国民法的历史沿革）0民法中国民法的历史沿革新中国成立后第一次编篡：1956年草案。由总则、所有权、债、继承四编组成，525条。第二次编篡：1964年草案。由总则、财产的所有、财产的流转、预算、税收等组成改革开放后决定先制定单行法。 第三次编篡：2002年草案。由总则、物权法、合同法、人格权法

2、、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系适用法9编组成，1221条。2004年决定搁置至今1民法2、组成民法的单行法1、不会发生争议的： 民法通则、物权法、合同法、担保法、合伙企业法、私人企事业法、侵权责任法、涉外民事法律适用法等2、2002年民法典草案确认还包括的： 婚姻法、继承法、收养法3、2002年民法典草案亦未放入的： 劳动法、劳动合同法，知识产权法4、民事特别法（商法性质单行法） 海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等民法典调整的范围属于狭义的民法2 1、概念：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系（私法关系）民法通则第2条

3、2、范围（1）财产关系： 物权法律关系（财产归属、支配关系，维持财产静的安全）（知识产权可以理解为准物权） 债权法律关系（财产流转关系，维持财产动的安全）（2）人身关系 人格权法律关系（维护民事主体基本权利） 身份权法律关系（维护特定身份权）公法和私法民法3、民法调整的对象3 1、平等原则 通则第3条2、自愿原则（私法自治） 通则第4条3、公平原则 通则第4条4、等价有偿原则 通则第4条 5、诚实信用原则 （帝王条款） 通则第4条 6、公序良俗原则（公共秩序和善良风俗）第7条 7、权利滥用禁止原则近代民法的三大原则：契约自由、所有权绝对、过错责任民法4、民法的基本原则4 1、概念：民事法律关系

4、是指由民法所调整的社会关系（财产关系和人身关系）2、特征：（1）主体为平等的关系（私法关系）（2）以民事权利义务为内容的关系（非道德关系）（3）民法调整、国家强制力为后盾的关系（强制性）（4）本质上是人与人之间的关系（5）包括一定范围的财产关系和人身关系民法5、民事法律关系5 民事法律关系构成三要素：1、主体（承担权利义务的当事人）（1）自然人（2）法人 （特定情况下的国家）（3）其他组织（合伙企业、私人企业、非法人团体等）2、客体（标的）：权利义务指向的对象：物权法意义上的财产、知识产权、行为和人身权。3、内容：权利和义务民法6、民事法律关系的构成6 张三李四专利权张三购买李四的专利权民法7

5、、民事法律关系构成示例主体主体内容为权利和义务即“买和卖”客体7 1、公民从出生到死亡，具有民事权利能力 2、不满10周岁的为无行为能力人3、10周岁以上为限制行为能力人4、16周岁至18周岁已经有劳动收入并自立的，视为完全行为能力人5、满18周岁为完全行为能力人6、无行为能力的未成年人或精神病人，由其父母或者配偶等亲属为监护人。民法8、自然人的民事主体地位8 概念：监护是为无行为能力或限制行为能力人设立保护人的制度1、被监护人（监护人是被监护人的法定代理人）（1）未成年人（2）精神病人3、监护人：配偶、父母、成年子女、祖父母、兄姐、单位或居委会指定的亲朋。4、监护人的职责：（1）保护被监护人

6、的财产和人身（2）代理被监护人实施民事法律行为（3）教育、监督和管教被监护人民法9、民法上的监护9 1、目的：为失踪人设立财产代管人，以维护失踪人合法财产权益。2、条件：（1）公民下落不明满2年（2）利害关系人可以宣告其失踪3、利害关系人：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有权利义务关系的自然人或法人。4、宣告程序：（1）法院公告三个月（2）作出判决5、确定财产代管人：由其亲属代管民法10、公民的失踪宣告10 1、目的：解决失踪引起的法律关系不确定的问题 。2、条件：（1）公民下落不明普通期间满4年，特别期间满2年。（2）利害关系人可以申请宣告其死亡。3、利害

7、关系人：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有权利义务关系的自然人或法人。4、宣告程序：（1）法院公告期：普通失踪为1年，意外失踪为3个月（2）作出判决5、从判决书生效之日起推定死亡民法11、公民的死亡宣告11 1、住所的意义：涉及监护、宣告失踪和死亡、债务履行地、诉讼管辖地、涉外法律适用准据法、公司法、税法等。2、住所的认定：（1）自然人以其户藉所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所（民法通则15条）。（2）经常居住地指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外（最高司法解释）。区别巴黎公约意义上的经常居所民法1

8、2、公民的住所和经常居住地12 1、概念：作为民事主体所具有的“静”的能力。（人格、法人格），享有民事权利与承担民事义务（责任）的资格。（具有抽象性的特点）2、权利能力和权利的区别：（1）民事权利能力是一种可能性和资格，并非现实的权利（可能性和现实性）（2）民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系（3）民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的（处分的可能性）3、公民和法人均具有权利能力民法13、民事权利能力13 1、概念：指作为民事主体参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利与承担民事义务的能力（“动的能力”自己亲自进行民事行为的能力）。2、公民：（1）无

9、行为能力；（2）行为能力受限制；（3）完全行为能力；3、法人由法人机关、主要指执行机关即法定代表人行使民法14、民事行为能力14 1、自然人的权利能力与行为能力是不同步的，法人是同步的（始于成立，终止于法人消灭）。2、自然人的权利能力和行为能力是平等的，法人是不平等的。（自然人的权利能力生而平等）3、法人权利能力的行使由其机关，自然人则由本人（未成年时为监护人）自然人与法人各有独有的权利能力（交叉关系）民法15、自然人与法人的权利能力15 1、概念： 民法通则第36条： 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 （法律拟制的人，法律规定具有民事权利能力的

10、组织体）2、法人具备的特征：（1）依法成立的社会组织（2）有自己独立的财产：A、独立于其他法人和自然人。B、独立于法人成员的财产。C、独立于创始人的其他财产。（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任（有限责任）。民法16、怎样理解法人16 1、公法人与私法人 国知局为公法人，公司为私法人2、公益法人与营利法人 医院、学校为公益法人，公司为营利法人3、社团法人与财团法人 公司为社团法人、基金会为财团法人民法通则例举了4种法人：机关法人、事业法人、企业法人和社团法人 17、法人的分类民法17 1、法定代表人：依法律或章程代表法人行使职权的人，是法定代表人（“行政上”的第一把手

11、）2、法人住所 法人以其主要营业地和主要办事机构所在地为住所3、法人的国藉 以登记或注册国为国籍法人机关：可以有意思机关（如股东大会）、执行机关（如董事会）、代表机关（法定代表人）、监督机关（如监事会）。机关是由个人组成，不具有独立的法律地位，法定代表人是法人机关中的一种。民法18、法定代表人及法人住所18 1、概念：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2、特征：（1）成立的法律基础是合伙合同（合伙合同可以自由约定，仅对内具有法律效力。公司章程对外具有法律效力，公司是制定法的产物）（2）个人合伙不具有法人资格；（3）个人合伙强调人的联合；（4）合伙

12、企业可以有自己的财产（合伙人共有财产）（5）合伙企业属于民事活动主体，可以进行民事活动（6）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任（7）个人合伙企业可以起字号19、怎样理解个人合伙民法19 1、概念： 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体。2、分类：（1）符合法人条件的联营，形成新的法人（2）不符合法人条件的联营，属于联营主体之间的合同关系（3）不具有法人地位的联营，权利义务由合同约定。民法20、怎样理解联营企业20 1、概念和特征：（1）个体工商户：是城乡公民依民法通则核准登记，从事工商活动者，可以起字号。（2）农村承包经营户：是农村集体组织成员，按承包合同进行商品经营者，不

13、得起字号。（3）责任的承担：个人经营的个人承担。家庭经营的，家庭财产承担。2、和个人独资企业的区别（1）成立的法律依据不同。（2）法律地位不同，独资企业是一种企业形态。（3）出资人不同，个人独资企业限于个人出资。（4）责任承担不同。家庭经营的，以家庭财产承担责任时。民法21、个体工商户和农村承包户21 1、共有财产的分类（1）共同共有：“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”。（民法通则第78条）（如夫妻财产的共有） （2）按份共有：“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务”（民法通则第78条）（如合伙财产的共有）2、共有人的权利义务（1）“按份共有人有权出售自己的份额，其他

14、共有人有优先购买权”。（民法通则第78条）（2）“共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理”。（最高司法解释91条）（3）未经人同意，共有人之一不得处分共有物。“但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。（最高司法解释89条） 民法22、财产共有的类型、特征22从财产权利上分类财产权物权自物权所有权（使用、收益、占有、处分）他物权占有债权用益物权担保物权（租用权、独占实施权等）（抵押权、质押权等）合同所生之债侵权所生之债无因管理所生之债不当得利所生之债其他民事法律行为所生之债知识产权继承权23、财产权的

15、范围民法23 1、概念：直接支配物（财产），并享受利益的排他性权利（对世权）2、分类 （1）自物权（所有权、完全的物权） 专利所有权为自物权（占有、使用、收益和处分）（2）他物权（不完全的物权。包括用益物权和担保物权两类。如专利权的质押属于担保物权、独占实施权、房屋租用权，专利实施许可权等属于用益物权）（3）占有（事实支配状态）3、物权法的意义：明确财产归属和使用，合理利用资源，定分止争，物尽其用。民法24、怎样理解物权24 张三李四王五（1）张三签订合同后，未交付大米（2）李四只有要求张三支付大米的请求权（3）张三将大米借给王五（对李四只承担违约责任，不承担侵权责任。王五也不承担侵权责任）民

16、法25、物权与债权区别示例100斤大米卖给李四借给王五25 1、表现在物权与物权之间：成立在先的物权优先于成立在后的物权。2、表现在物权与债权之间（1）在受偿顺序上，物权较债权优先（2）在追索权上，物权较债权优先。（3）在权利转让上，物权较债权优先。事例1：（见下页）事例2：（见下页）民法26、对物权优先原则的理解26 A厂B厂C厂D厂A厂从B、C厂各借入100万元。后又从D厂借入100万元。民法例一：在受偿顺序上较债权优先用专利权进行质押27 事例：如专利权的“一物卖二主”专利权人甲登记民法例二：在权利转让上较债权优先受让人乙受让人丙 最高法院对民法通则的解释第85条：“财产所有权合法转移后

17、，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任”。28 事例：同等条件下，共有人具有先购置权。（合同法340条）合作开发“当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利”乙甲丙丁民法例三：在权利转让上较债权优先优先购买权专利申请权共有人29 物权的行使（物上请求权）1、排除妨害请求权（请求停止专利侵权）2、妨害防止请求权（临时禁令，财产保全，防止专利侵权）3、恢复原状请求权4、返还原物请求权民法27、物权是怎样行使的30 1、债概念：债是按照合同的约定或者依照

18、法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。2、债权概念：要求他人为一定行为或者不为一定行为的请求权。3、特点：（1）债权为财产权 (不能直接支配财产）（2）债权为相对权（针对特定人的请求权）（3）债权具有期限性 （诉讼时效）（4）债权具有相容性（同一标的物上同时设定一个以上的债权）（5）债权具有平等性（主体平等）民法28、怎样理解债权31 债的种类：1、合同所生之债（市场交易的常态）2、无因管理所生之债（市场交易的变态）3、不当得利所生之债（市场交易的变态）4、侵权赔偿所生之债（市场交易的变态）民法29、债权的种类32 1、概念：指当事人之

19、间设立、变更、终止债权债务关系的合意2、特点：（1）双方当事人的法律行为引起（2）因双方当事人意思表示一致而成立（3）合同中的债权债务相互对应（4）合同之债具有任意性民法30、合同所生之债33 1、概念：指不法侵害他人的合法权益，给他人造成损害的行为。加害人有赔偿对方的义务，以此形成的债即是侵权行为所生之债。2、特点：（1）由非法行为引起（合同是由合法行为引起）（2）由加害人单方行为引起（3）是法定之债（当事人不能约定免除，合同是意定之债）（4）主要内容为赔偿损失民法31、侵权行为所生之债34 1、概念：指没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人称为管理人；该他人称为本人

20、。因事务的管理而在管理人与本人之间发生的权利义务关系，即无因管理之债。（法定之债）2、构成（1）客观上为他人管理事务（2）主观上又为他人管理的意思（为他人谋利益）（3）无法定或约定的义务（4）不违反本人的意思如：代为管理他人走失的宠物等民法32、无因管理所生之债35 1、概念：指没有法律根据而取得利益，致他人受有损失的事实。（法定之债）2、要件：（1）受有财产上的利益（2）致他人损失或损害，并有因果关系（3）无合法根据3、法律后果（1）返还原物（2）赔偿损失如：收取了商店多找的钱，检到他人钱包等民法33、不当得利所生之债36 1、概念：指债权人或者债务人有数人时，各债权人均可以请求任一债务人履

21、行全部债务。各债务人均有履行全部债务的义务。2、发生（1）法律规定（如共同侵权人和合伙人负有连带责任）（2）当事人约定（如保证合同）3、和连带责任的关系：连带之债是连带责任产生的原因之一、是连带责任的前提。民法34、连带之债37 1、概念：以第三人的信用或财产，保证债权人实现债权的制度。2、目的：保证债权的实现3、类别（1）人的担保（信用）：保证（2）物的担保（财产）：抵押、质押、定金、留置民法35、怎样理解债的担保38债的担保人的担保物的担保保证抵押质押定金留置民法债的担保图示民法通则没有区分抵押和质押39 1、概念：保证，指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承

22、担责任的行为。如：甲借给乙50万元，丙向甲提供书面保证，如果到期乙不偿还，丙承担偿还的义务。国家机关和公益法人不能作为保证人，2、保证方式：（1）一般保证：强制执行后 （2）连带保证：强制执行前民法36、怎样理解“人保”40 1、概念：指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人对该财产有优先受偿权。2、特点：（1）不转移对财产的占有（ 一般为不动产）（2）是让渡抵押物中交换价值支配权的行为（3）抵押人在抵押期间不得转让抵押物（4）抵押物有余时，一物上可以设定多个抵押（5）禁止“流质契约”（6）登记为生效或对抗要件民法37、怎样理解抵押41 1、概念

23、：是指债权人合法占有债务人的动产，债权已届清偿期而未受清偿前，债权人有权扣留债务人的该动产。2、构成要件：（1）留置物必须是动产（2）与债权为同一法律关系（企业之间留置除外，如A公司欠B公司50万元不归还，B公司可以扣留A公司与该债无关的财物）（3）债权人必须合法占有留置物（4）债权已届清偿期质权不因债务人另行提供担保而消灭，但留质权则在债务人另行提供担保时消灭 民法38、怎样理解留置42 1、概念：是当事人在合同订立或以价支付前，由一方向对方支付的金钱。2、定金的效力：（1）交付定金后生效（要物合同）（2）支付定金一方不履行义务的，无权返还（3）对方不履行义务的，双倍返还（4）双方均履行义务

24、的，可抵作价款或者收回。3、定金和违约金的主要区别：（1）定金必须先行给付，违约金可以是后付（2）定金是法定担保形式，违约金由当事人自行约定4、权利行使时的限制：不得超过主合同标的额20%。通说定金和违约只能主张一项 。民法39、怎样理解定金43 1、概念：是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者拍卖，并优先受偿。这种优先受偿权就是质权。2、法律特征：（1）包括动产质押和权利质押；（2）转移质物（动产或债卷等）的占有；（3）交付质物时质权设立；（4）无形财产的质押登记后生效（5）禁止流质契约民法40、怎样理解质押44 人

25、身权：人格权和身份权 人身权是指民事主体（含法人）依法享有的，与其人身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的民事权利 1、人格权（自然人或法人所享有的法定权利）（1）范围：生命权、健康权、名誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、通信自由权、婚姻自由权（2）性质：（1）非财产权；（2）为绝对权(对世权（3）专属权（不得让与）2、身份权（与特定身份有关的权利） 如：监护权、发明人的署名权等民法41、人身权包括的内容45 1、民事法律事实：导致民事法律关系发生、变更或消灭的原因2、构成： （1）行为：合法行为、 非法行为、事实行为（2）事件： 自然事实、不可抗力事件、意外事件民法42、民事法律事实及其构

26、成46民事法律事实行为非法行为事件事实行为合法行为民事法律行为自然事件意外事件不可抗力民事行为民法民事法律事实构成图示47 1、民事法律行为：是公民或者法人设立、变更、终止民事权利义务关系的合法行为（通则第54条）。发生民（私）法上效果的以意思表示为要素的一种法律事实。2、特征（1）以意思表示为构成要件（2）合法行为（3）发生私法效果的法律事实 如合同行为、遗嘱行为民法43、怎样理解民事法律行为48 1、主体合格 自然人主体、法人主体、其他民事主体、特殊情况下的国家主体 2、意思表示真实 自然人的意思表示、法人的意思表示3、内容不违反法律或者社会公共利益 （如禁止流通物就不得交易）民法通则55

27、条是“必要”条件，不是“充要”条件民法44、民事法律行为构成要件49 1、概念：是指不以当事人的意志为转移而发生的，能够引起法律关系发生、变更、消灭的客观事实。2、范围（1）自然事实：如人的出生和死亡、人的下落不明为自然事实；（2）不可抗力事件：自然灾害、或社会动乱（3）意外事件：是指非因当事人的过错或不可抗力，出乎当事人意料之外而发生的事件。如车祸、空难等民法45、怎样理解法律事件50 法律行为的主要分类 1、单方、双方、多方法律行为2、基于债权发生的行为与基于物权发生的行为。（赔偿请求为基于债权发生的行为，停止侵权请求为基于物权发生的行为）3、要式法律行为与不要式法律行为4、有偿法律行为与

28、无偿法律行为5、要物法律行为与不要物法律行为6、附条件法律行为与附期限的法律行为民法46、民事法律行为的分类51 1、概念：是指当事人以将来不确定是否发生的事实，作为法律行为是否生效的条件。2、条件（1）生效条件：条件成就时生效 如：考上清华大学，单位提供奖学金 专利一旦授权，就提高付费数额（2）解除条件：条件成就时丧失效力 如：约定一旦收入超过一定数额，不再提供生活费确定发生或者不发生的事实不能作为条件（如日出日落不能作为条件）民法47、附条件的民事法律行为52 1、概念：是指当事人以将来一定会到来的事实或者时间作为决定法律行为效力的条款。2、期限（1）附生效期限：期限到来时法律行为生效 （

29、如：一旦天晴即发货）（2）附终止期限：期限到来时法律行为终止效力（如：一旦大水退走，就停止供应草袋）期限或事实必会发生，但发生的时间可以确定也可以不确定民法48、附期限的民事法律行为53 1、代理的含意：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。通则63条2、构成代理的四要件：（1）代理人是以被代理人的名义进行活动 （代理人可以是法人也可以是自然人、三方关系） （2）代理人须向相对方为意思表示或接受意思表示（独立进行意思表示）（3）代理人在代理权范围内活动（4）代理活动直接对被代理人产生权利义务民法49、怎样理解民事代理54 1、委托代理

30、委托代理人按照被代理人的委托行使代理权2、法定代理 法定代理人依法律规定行使代理权3、指定代理 按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权民法50、代理类型和代理权来源55 1、概念：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。（合同法第396条）2、特征：（1）委托法律关系不必然产生代理；（2）委托法律关系是双方法律行为；（3）委托法律关系可以是授权行为的基础法律关系。民法51、委托代理和委托合同56 1、概念：委托人向代理人授予代理权的行为。“委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章”。（民法通则第65条）2、特征：（1）

31、授权委托行为是单方法律行为；（2）授权委托书是对外文件；（3）委托合同往往是授权委托行为的基础法律关系；（4）公法代理时，签订委托合同的主体是单位，但被授权的代理人一定是自然人（如律师和专利代理人）。（5）授权委托行为往往具有人身信赖的关系。民法52、如何理解授权委托行为57民法53、委托代理的终止1、代理期间届满或者代理事务完成2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托3、代理人死亡；4、代理人丧失民事行为能力 。5、作为被代理人或者代理人的法人终止民法通则第69条58 1、委托书授权不明：被代理人和代理人承担连带责任2、没有代理权和越权代理：被代理人事后追认时，具有法律效力；3、第三人明知没有

32、代理权或越权的：第三人和行为人承担连带责任；4、代理人和第三人串通的：代理人和第三人承担连带责任；（民法通则第65条和第66条）民法54、不当代理的法律后果59 1、概念：是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种标准使其承担民事赔偿责任的问题。 2、归责的形式（1）过错责任原则（包括推定过错责任） “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”（民法通则第106条）。 （3）无过错责任原则（法律有规定的情况） “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”（民法通则第106条）（4）公平责任原则 “当事人对造成损害都没有过错

33、的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”（民法通则第132条）民法55、民事赔偿责任的归责原则60 1、无过错责任条款列举（1）民法通则第123条：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。 （2）民法通则127条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”2、推定过错责任条款列举（1）民法通则126条：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自

34、己没有过错的除外”。民法56、无过错和推定过错的条款61 （广义的民事责任）（民法通则）（1）停止侵害（2）排除妨碍（3）消除危险（4）返还财产（5）恢复原状（6）修理、重作、更换（7）赔偿损失（8）支付违约金（9）消除影响、恢复名誉（10）赔礼道歉（道德责任法律化）必要时承担罚款、拘留等行政和民事责任民法57、承担民事责任的方式62 （狭义的民事责任）要件：1、损害事实2、行为违法3、损害事实与行为之间有因果关系4、过错（过失和故意）侵权责任法第2条规定，适用范围包括“著作、专利权、商标权”。第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。民法58、民事赔偿责任的构成要件63

35、 1、概念：受责难的心理状态（主观和客观标准）2、外延：包括故意和过失（1）故意：明知自己的行为会产生危害他人的后果，希望或者放任这种结果发生（直接和间接故意）（2）过失：疏忽大意的过失：应当预见到自己的行为可能发生危害他人的结果，由于疏忽大意而没有预见；轻信过失：已经预见到自己的行为可能发生危害他人的后果，但轻信能够避免。 民法59、怎样理解过错64民法直接故意和间接故意图示李四张三执手枪意图打李四，距离50米，但王五站在李四旁，张三对李四是直接故意，对王五是间接故意。王五张三65 1、概念：不可抗力，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。（通则153条）2、不可抗力事由的构成（1

36、）客观方面：A、不能预见；B、或者虽然可以预见但不可避免及克服。（2）主观方面：主观努力损失也不可避免是否构成不可抗拒的事由只能具体情况而论民法60、怎样理解不可抗力66 1、概念：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为。 2、构成要件：（1）必须是针对不法侵害行为；（2）必须是针对正在进行的侵害；（主观想象的、已经完成的、尚未进行均不能认为是正在进行的）（3）必须是针对侵害人进行；（4）不能超过必要的限度民法61、怎样理解正当防卫67 1、概念：是指行为人在遇到某种危险的情况下，为了防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权益遭受损害，不得已而

37、采取的侵犯法律所保护的公共利益或者他人利益的行为。 2、构成要件：（1）必须是公共利益、本人或者他人的人身和其他权益遭受损害；（2）必须是正在发生的危险；（主观想象的、已经完成的、尚未进行均不能认为是正在进行的）（3）必须是在没有其他办法可行的情况下；（4）不能超过必要的限度。民法62、怎样理解紧急避险68 1、概念：向人民法院请求保护民事权利的时间期限（消灭时效，体现为抗辩权）2、特征：（1）从知道或者应当知道权利被侵害之日算（2）从权利被侵害超过20年的不予保护（3）最后6个月内如果发生不可抗力或者其他障碍，可以中止（诉讼时效的中止）3、种类：（1）一般诉讼时效（2）特殊诉讼时效时效口诀（

38、一伤未租寄，两年有效期；三环被污染，四年两国际；五年人寿险，二十殊可延。 身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的）。民法63、怎样理解诉讼时效69 1、概念：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。 ”（民法149条）。2、特点：（1）中止诉讼时效的事由必须为不可抗力或其他障碍不能行使请求权的事件；（2）发生诉讼时效中止的事由必须发生在诉讼时效最后六个月内。（3）原因消除后继续计算（以原剩时间为准）。6个月障碍消除日原剩时间民法64、诉讼时

39、效的中止70 1、概念：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”（民法通则第140条）2、特点：（1）在诉讼时效期间，但不得超过绝对时效20年；（2）必须是权利人向对方作出了主张权利的表示，或者对方作出了同意履行义务的表示；（如停止侵权通知）（3）中断不同于中止，中止是继续计算。中断是从“头开始”。（4）可撤销合同的撤销期不适用时效中断。（除斥期间不中断，撤销权为形成权）3、中止和中断的不同：时间、事由、效力不同2年2年民法65、诉讼时效的中断71 1、目的：（1）促使权利人行使权利； （2）维护既定法律秩序的稳定 （3）避免了年代久

40、远的举证困难。2、效力：（1）丧失的是诉讼上的胜诉权；（2）权利人仍有权向义务人请求履行义务；（3）义务人如履行了义务，有合法的效力；（4）属于民法中的“消灭时效”（相对“取得时效”）。民法66、诉讼时效制度的目的和效力72 1、和国内法相冲突时，优先适用国际条约或双边协定。2、涉及不动产时适用不动产地法（如房屋的继承，适用房屋所在地国家法）。3、涉外合同当事人可以选择法律，法律另有规定的除外。4、侵权纠纷适用侵权行为地法律。5、中国人和外国人结婚适用登记地法（改为适用共同经常居住地法，共同国藉国法，没有共同国藉国时，适用婚姻缔结地法律）离婚适用法院所在地法。（改为协议离婚可以选择，诉讼离婚适

41、用法院地法）6、遗产继承，动产适用被继承人死亡地法，不动产适用所在地法。民法67、涉外民事法律的适用73 1、合同法属性：调整平等主体之间交易关系的法律：（1）私法；（2）财产法；（3）交易法；（4）自治法。2、合同的概念：平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。3、合同的形式（1）书面形式（2）口头形式（3）其他形式涉及身份关系的协议不适用合同法民法68、合同的概念和形式74 1、典型合同与非典型合同（有名和无名）2、双务合同与单务合同3、有偿合同与无偿合同4、诺成性合同与实践性合同5、要式合同与不要式合同6、一时性合同与继续性合同7、主合同与从合同8、束己合同与涉他合同民法69

42、、合同的分类75 1、要约概念：是希望和他人订立合同的意思表示。2、要约效力：一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。3、要约生效的时间：到达受要约人时生效4、要约的失效：（1）拒绝要求的通知到达要约人；（2）要约人提前撤回要约；（3）承诺期届满；（4）受要约人对要约内容作出实质性的变更。民法70、怎样理解“要约”76 1、承诺概念：受要约人同意要约的意思表示2、承诺的效力：要约一经受要约人承诺，合同即成立。3、承诺生效的时间：到达要约人时生效，或者依交易习惯生效。4、承诺的失效：（1）承诺人提前撤回承诺的；（2）承诺人对要约内容作出实质性变更的。民法71、怎样理解“承诺”771、概念：

43、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。（合同法15条）2、效力：要约邀请不具有法律约束力，不是合同的组成要件。要约邀请相当于专利法中的“许诺销售”。虽然不构成合同法上成立的要件，但仍属于专利法意义上的侵权行为。民法72、怎样理解“要约邀请”78要约和承诺事例自由市场老板客户衣服讨价还价交付衣服和金钱1、问价是要约邀请，回价是要约2、砍价是新要约，老板回价是新要约3、衣服交付前，风险老板承担。交付后，客户承担4、合同无效后，双方返还民法79 1、合同的成立：是指对双方当事人产生的不得

44、撤回要约或者承诺的法律效力（并不一定意味着合同内容的生效。如专利权转让合同，在签订时成立，登记时所有权发生转移）。2、合同成立的时间：签字盖章时成立。3、合同成立的地点：承诺生效地点（收件人主营业地点）4、最高法院2009年的司法解释：成立后未登记可以判决强制登记73、怎样理解合同的成立民法80 1、通常情况下，合同成立时即生效。（如一手交钱一手交货的买卖合同）2、规定登记为生效要件的情况下，登记后生效（如专利权转让合同等）3、附条件或附期限的合同，条件或者期限成就后生效。4、涉及所有权转移时，合同生效后，债权人转为物权人5、有强制内容时可强制执行 74、怎样理解合同的生效民法81 1、格式合

45、同条款：是当事人为了重复使用预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。2、格式合同条款的效力：（1）提供条款一方加重对方责任、排除对方权利的，无效。（2）对格式条款发生争议时，有两种解释时，应当按有利于对方进行解释；（3）有非格式条款的，非格式优先。75、格式合同条款的效力民法82 无效合同（合同法第52条）1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。合同中的解决争议的条款仍有效。合同法规定与民法通则不一致时，涉及合同的问题从合同法。76、什么是无效合同民法

46、83 1、可撤销合同的构成（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，2、撤销程序（1）受损害人可以提出撤销（2）必须向人民法院或者仲裁机构提出请求（3）期限为得知之日起一年，不中断期限（最高对民法通则解释是超过成立一年不保护）77、什么是可撤销合同民法84 1、产生的原因不同2、撤销权奉行私法自治（撤销权可以放弃、撤销的合同可以变更为有效合同）3、无效合同公权力可以干预4、无效合同分为绝对和相对无效5、撤销期限是一年，而合同无效诉讼时效为两年，侵害公共利益的无期限。78、可撤销与无效合同的区别民法85 1

47、、同时履行抗辩权：当事人互负债务的，没有先后顺序，应同时履行； （合同法第66条）2、不安履行抗辩权：指先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺履行债务的能力或者信用，拒绝履行合同的权利。 （合同法第68条） 79、合同的履行民法86 1、合同内容的变更：经协商一致的，可以变更合同。2、合同主体的变更：（1）债权人的变更，应当通知债务人（2）债务人的变更，应当经债权人许可（3）债务人对原债权人的抗辩权，可以对新债权人行使；（如原债权人支付的货物有问题，可以向新债权人交涉）80、合同的变更民法87 1、抵销：当事人互为债务，且标的物种类、品质相同可以抵销，但要通知对方。2、提存：由于债权人的原因，

48、债务人无法履行债务的。经公证机关或者法院裁定，交有关机关保管，视为履行债务。（如债权人无正当理由拒绝受领）3、混同：债权债务同归于一人。81、合同的抵销、提存和混同民法88“提存”事例图示甲公司公共仓库乙公司甲公司按时将货运到乙公司，但乙公司库房已经满不能接收甲公司将货运到公共仓库，并公证，视为付。民法89 1、一方违约造成他方损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失。2、可以约定违约金和其他损失额的计算方法；3、支付定金的，给付定金一方违约的，无权要求返还定金。相反，另一方要加倍返还定金。4、定金和违约金不能同时要求5、不可抗力可以构成免责事由6、由于第三方的原因造成违约的，违约一方应当先

49、行承担责任，再向第三方追偿。7、违约和侵权赔偿可能发生法律适用竞合 82、合同的违约责任民法90 1、概念：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 2、主要特点：（1）合同的类型：是双务、有偿合同（2）主要权利义务：出买人交付标的物，买受人支付价款（3）所有权转移时间：所有权自交付标的物发生转移，但法律或双方另有规定或约定时除外。（4）风险承担：以所有权转移为准，但法律或双方另有规定或约定除外。（5）权利暇疵担保：出买人应当保证标的物不被第三人追夺，但法律另有规定时除外。 83、怎样理解买卖合同民法91 1、概念：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务

50、的合同。 2、主要特点：（1）受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。 （2）委托可以产生代理法律关系（3）受托人可以是自然人，也可以是法人（4）委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。 （5）委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。84、怎样理解委托合同民法921、概念：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同2、构成：（1）双方法律行为（2）实践性法律行为（要物法律行为）（3）但经公证或者公

51、益性捐款则为诺成性（4）赠与可以附义务，受赠人应履行义务（5）受赠人侵害赠与人的，可一年内撤销（6）赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。85、怎样理解赠与合同民法93 1、概念：技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询、或者服务订立的确立相互之间权利义务的合同。2、特点：（1）广义的技术：包括专利和非专利技术（2）广义的转让：包括所有权转让和许可（3）客体包括服务等86、怎样理解技术合同民法94 1、技术发开合同：指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。（包括合作发开和委托开发)2、技术转让合同：包括专利申请权、

52、权利权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同3、技术咨询合同：对特定技术项目提供可行性论证、技术预测。专题技术调查、分析评价报告等合同。4、技术服务合同：指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。 87、技术合同的种类民法95 1、范围：公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。2、特点：（1）属于广义的民事法律关系（2）包括婚姻、收养、继承法律关系（3）间接包括劳动法律关系（不得直接起诉）（4）包括一些非诉案件（选民资格、宣告失踪和死亡、督促程序和公示催告程序涉及债务票据等）民诉法88、民事诉讼的受案范围96民诉法89、民事诉讼法律关

53、系图示人民法院诉讼主体民事诉讼法律关系主体诉讼参与人当事人（原被告或第三人）诉讼参加人当事人（原被告或第三人）诉讼代理人其他诉讼参加人证人鉴定人勘验人翻译人等97 1、基本制度（1）合议制度（2）回避制度（3）两审终审制度（四级）（4）公开审判制度2、基本原则 （1）独立审判原则（2）同等和对等原则（针对外国人）（3）当事人诉讼权利平等原则（4）辩论原则（5）处分原则民诉法90、民事诉讼基本制度和原则98 1、法院设置：（1）全国分为四级法院（2）和行政区划相对应（直辖市的中院除外）（3）法院的人财物均由本级政府主管（4）设有军事、铁路、海事专门法院2、两审终审制最高法院高级法院高级法院中级法

54、院中级法院中级法院基层法院基层法院基层法院基层法院民诉法91、我国法院的设置和审级省部级地区级区县级四级二审99 1、法院设置：（1）基本上属于三级三审（2）和行政区划不对应（3）简易法院独任制2、禁设专门法院最高法院高等法院8支部6个地方法院50简易法院438支部201家庭法院50支部21民诉法日本法院设置和审级三级三审100 概念：是指上下级法院受理第一审民事案件的分工1、基层法院：管辖第一审民事案件，但“本法”另有规定的除外；2、中级法院：（1）重大涉外案件；（2）本辖区有重大影响的案件；（3）最高法院确定由中级法院管辖的案件。3、高级法院：本辖区在重大影响的案件；4、最高法院：（1）在

55、全国有重大影响的案件；（2）认为应当由其审理的案件。民诉法92、民事诉讼的级别管辖101 概念：是指同级法院在本辖区内对第一审民事案件的管辖分工。1、一般地域管辖：被告住所地或经常居住地法院管辖（原告就被告）2、特殊地域管辖：合同、侵权、保险、事故、海难等纠纷3、专属管辖：不动产、继承、港口作业纠纷4、协议管辖：（约定管辖和合意管辖）由合同当事人按约定办5、移送管辖民诉法93、民事诉讼的地域管辖102 1、独任制 限于区县法院一审中的简易程序2、合议制 一审中可以有陪审员 二审必须合议制，并且只能由审判员参加 合议制不等于开庭 发回重审的另行组成合议庭 再审的，另行组成合议庭3、审判委员会民诉

56、法94、民事诉讼的审判组织103 1、原告人构成要件（当事人构成要件）：（1）纠纷的主体或有利害关系（2）以自己的名义参加诉讼（3）受法院裁判约束2、“实体当事人”和“程序当事人”程序当事人是启动诉讼时的原、被告，但可能是不适格的当事人。 民诉法95、民事诉讼的原告人104 1、概念：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的（普通的共同诉讼是基于诉讼经济的目的）。2、构成要件：（1）当事人一方或双方为二人以上（2）诉讼标的为同一种类（如分别债务）（3）法院认为可以合并审理（4）当事人同意 民诉法96、普通的共同诉讼105 1、概念：指当事人一

57、方或者双方是二人以上，诉讼标的是共同的，而成为不可分之诉，法院必须合并一案审理。 2、构成要件：（1）一方或双方为二人以上（2）诉讼标的是共同的（如共有财产的析产）（3）当事人之间的权利义务关系只能在一个诉讼中解决（4）追加的原告可以弃权，追加的被告可拘传或缺席判决3、发生的情况：共有财产分割、共同侵权赔偿、合伙纠纷、共同共有时的债务纠纷。学术上的观点：固有的和类似的必要共同诉讼（连带债务时为类似的必要共同诉讼）民诉法97、必要的共同诉讼1061、无行为能力人以其监护人为法定代理人2、可以委托一至二人作为诉讼代理人3、诉讼代理人必须为自然人4、诉讼代理人必须具有行为能力，且未被剥夺政治权利5、

58、授权委托书为单方法律行为6、非律师代理不得作为职业且收费7、诉讼代理人有权调查取证和查阅案卷8、来自国外的授权委托书需要公证、认证9、代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须特别授权。98、民事诉讼的代理人民诉法107 1、概念：是指对当事人双方的诉讼标的，认为具有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但案件的审理结果与其具有法律上的利害关系，因而参加到已经开始的诉讼中的人2、特征：（1）必须他人诉讼正在进行（2）对诉讼标的或者有请求权或者有利益（3）以自己的名称参加诉讼，并为维护自己的利益民诉法99、民事诉讼第三人108 1、概念：指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权

59、而参加诉讼的人。2、特征：（1）对诉讼标的有独立或部分独立的请求权（2）以原被告为共同被告（3）所参加的诉讼正在进行（4）有上诉权民诉法100、有独立请求权的第三人109 1、概念：指对原被告争议的标的没有独立的请求权，但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系。2、特征：（1）没有独立请求权，但案件结果有利害关系（如甲与乙争诉某物的归属，但该物在丙处，丙为第三人）（2）参加到已经开始的诉讼（3）必须提出书面申请，或被法院追加（4）没有上诉权（判决承担责任时有上诉权）民诉法101、无独立请求权的第三人110 1、概念： 诉是指当事人向法院提出的保护其实体权益或确认、变更、消灭法律关系的请求。（包

60、括诉讼客体、诉讼理由和诉讼请求三要素）2、类别（1）确认之诉：请求确认是否存在某种法律关系的诉讼（如继承权确认之诉）（专利申请权确认之诉）（积极和消极的确认之诉，如确认不侵权为消极的确认之诉）（2）给付诉讼：请求法院判令履行一定民事义务的诉讼。（特定物、非特定物、行为）（专利侵权赔偿为非特定物给付之诉）（3）变更之诉：请求变更现存的法律关系（如离婚、解除合同等） 民诉法102、诉和诉的种类111 1、概念：即群体性诉讼制度，一方或双方人数众多，为达到诉讼经济的目的，视一人或数人起诉为整个群体起诉，法院对群体诉讼所作判决效力及于群体中的每个人（分为人数确定和不确定两种类型）。2、要件：（1）当事