证据基本知识和工商执法办案若干注意问题.课件(PPT 154页)

1、证据的基本知识和工商执法办案若干注意问题 2016年10月第1页，共154页。前言：一、河南省行政执法条例是在实施近22年的河南省行政机关执法条例基础上进行修改的，并倡导“服务型执法” ，自2016年6月1日起施行 。 1993年12月21日河南省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的河南省行政机关执法条例同时废止。条例共四十八条，主要对行政执法机关、行政执法人员、行政执法程序、行政执法监督、责任追究等内容作了规定。第2页，共154页。二、自2015年5月1日起施行的新修正的行政诉讼法，对行政行为的审查在坚持合法性审查原则的基础上，进一步加大了对行政行为合理性审查的力度，将原来的合理审查

2、范围由“行政处罚显失公正”扩大到了对所有行政行为的“明显不当”。行政处罚显失公正，仅限于对行政处罚行为合理性的审查，即行政机关违法行为实施行政处罚时要做到同案同罚，不能显失公正，显失公正的，司法机关可以变更。对行政行为是否明显不当的审查，是对行政行为本身合理性的审查，也就是说行政机关做出的一切行政行为不仅要合法，而且也不能明显不当。否则，司法机关就可以变更行政机关做出的行政行为。第3页，共154页。司法机关对行政行为合理性审范围的扩大给今后行政执法办案提出了新的要求，就是在作出行政行为时不仅要合法，而且也要合理，不能存在明显不当的问题。尤其是在作出行政行为的过程中，行使了法律赋予的自由裁量权的

3、时候。为了在行使裁量权时不发生明显不当的问题，我们必须在行政处罚文书中引用裁量标准，建立健全案件合议制度，规范自由裁量行为。第4页，共154页。为此，我们新单位组建后的今天，在加大执法力度同时迫切需要规范执法行为。执法办案说简单点儿实际就是如何规范调查取证等行政执法行为和依法作出恰当处理的过程。在执法办案中，证据的依法收集、固定尤为重要，在这里就与各位同事共同学习一下关于行政执法证据的有关知识以及工商执法办案若干常用知识点。（因为食品药品方面有专一学习，这里执法办案的知识主要以工商行政管理方面的法律法规为主。请各位同事谅解！）第5页，共154页。提纲：关于证据的若干问题一、行政证据概述二、行政

4、证据的收集、审查判断三、证明标准、证据规则工商行政管理执法办案若干注意问题第6页，共154页。关于证据的若干问题第7页，共154页。一、行政证据概述行政证据是指经过查证属实可以作为定案根据的，具有法定形式和来源的，证明行政案件事实的材料。虽然有的证据都对案件事实有一定的证明作用，但不符合采用标准的证据，即不具有证据力的证据，即使是客观真实的，也不能在行政处罚中被采用。证据力：证据可以被用来证明案件事实的资格和条件。 （“可采性”形式要件）证明力：证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。（“可靠性”实质要件） 第8页，共154页。（一）行政证据（定案）的属性1、证据的关联性从以下方面

5、审核证据的关联性 （1）证据与案件待证事实是否存在客观联系。 （2）证据与案件待证事实存在什么样的联系。第9页，共154页。2、合法性（程序性要求）（1）证据收集、固定、提交的主体合法 。 （2）证据的种类以及结构形式合法。（3）证据的收集、运用的程序与来源合法。第10页，共154页。3、证据的客观性证据的客观性指的是证据事实是案件事实在不同层面不同角度不同阶段不同形式上的反映，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。行政执法也是通过证据把客观真实表现法律真实的过程。 第11页，共154页。注意问题：（1）不能把个人主观的判断、想象、假设、推理、臆断、虚构等作为定案的证据适用 。（2）违法产品的

6、货值金额、违法所得或非法收入的计算不能笼统的计算，不能仅听相对人陈述的价格和数量以及交税情况，要有充分的证据并予以计算。 （3）证据必须有正确的来源 。“证据的法律性决定了证据的许可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，为法律所许可的与案件相联系的客观事实，才能作为证据使用，才能作为定案的根据”第12页，共154页。证据的种类办案人员应当依法收集与案件有关的证据。行政执法证据包括：(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)电子数据;(五)证人证言;(六)当事人的陈述;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录、现场笔录。河南省行政执法条例第二十五条中华人民共和国行政诉讼法第三十三条 第13页，共

7、154页。调查取证调查取证权和当事人权利义务的告知 1、首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。 2、向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。 采取的调查取证的方式：询问当事人及证明人、要求当事人及证明人提供相关证据材料、现场勘验、检查、鉴定等；在法定情况下还可以采取先行登记保存以及查封扣押等措施。第14页，共154页。调查取证五要素何人：违法主体何时：违法行为在时间上的发生、变化和终止的动态过程。（时效）何地：违法活动的地点（管辖）何事：违法行为事实，性质事实、手段事实和情节事实何果：违法行为的结果事实 第15页，共154页。表明身份制

8、度以工商执法来说：办案人员调查案件，不得少于两人。办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示中华人民共和国工商行政管理行政执法证。 第16页，共154页。二、证据收集、审查判断 证据收集指行政机关运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取、固定用来证明公民、法人或其他组织行政违法并应受行政处罚的证据的活动。审查判断是合法有效证据筛选能力。 第17页，共154页。（一）证据收集的范围 1、有关能证明涉嫌行政违法行为主体情况的证据材料2、有关能证明行政违法行为存在，违法行为情节轻重的证据材料3、有关能证明行政违法行为不存在，违法行为情节轻微的证据材料；4、和行政案件处理有关的其他证据材

9、料。 第18页，共154页。（二）证据收集的方法1、询问2、调取3、鉴定4、检查5、拍照、录音、录像6、勘验7、抽样取证第19页，共154页。（三）收集各种证据应当注意的问题 (1)依照法律、法规、规章和司法解释的要求收集证据。(2)收集证据应当主动、及时。(3)收集证据应当客观、全面。(4)收集证据应当深入、细致。 (5)收集证据应当充分运用现代科学技术手段。 (6)收集证据应当注意保密。第20页，共154页。1.1现场检查笔录的收集方法 对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。必要

10、时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。 -行政处罚程序规定第二十九条第21页，共154页。1.2现场检查注意问题1、现场检查的范围限于有违法嫌疑的物品或场所。2、现场检查时应有当事人或第三人在场。 3、应由具有执法资格的办案人员当场制作。4、记载的内容应当客观、真实。提醒：（河南省行政处罚案卷评查标准规定行政执法人员执法证复印件需要附卷） 第22页，共154页。1.3当事人拒绝签名的情况如果当事人拒绝签名的，只需在笔录中注明，并不影响现场笔录的效力。这是因为，法律对行政机关现场笔录的基本要求是时间、地点和具体情形，而不必须有当事人的签名和其他证人的签名。形式合法的现场笔录可以作为定案的依据

11、。 “现场笔录，应当载明时间地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。” -行政诉讼证据规定第十五条第23页，共154页。2.1 询问笔录的收集方法 办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员亦应当在笔录上签名。 第24页，共154页。2.2 制作询问笔录应注意的问题 一、客观、如实地记录询问过程和询问内

12、容。包括表明身份、告知权利义务、当事人申请回避、办案人员提出的问题、被询问人的陈述内容等情况。 二、询问笔录应当交被询问人核对。三是询问笔录应经被询问人和办案人员签字、盖章或其他方式确认。（应注明“询问笔录上述内容，记录属实”字样，如被询问人拒绝签字的，应由两名执法人员在笔录中注明拒绝的理由。） 第25页，共154页。制作询问笔录常见的问题首部填写不齐全。 前后不一致。 调查（询问）笔录的内容没有全面反映。 当事人签字情况不规范。 第26页，共154页。3.物证的收集注意问题 执法主体应保持物证的原物，原物保存确有困难的，可以制作原物的复制件（但需证明与原物无误）或者照片、录象等，是种类物时保

13、存其中的一部分。同时为了质证需要，物证上能签名的则须相对人签名，不能签名的则须有其他佐证。 第27页，共154页。 4.1书证的收集方法书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。包括：程序性文书（行政处罚中不仅要证明相对人违法还要证明执法主体的合法，程序性文书就是这方面最重要的证据）；相对人的营业执照，经营许可证，认证证书，委托书等；相对人提供的检验报告，帐册，标签，价格表等。制作书证的内容和形式有：执法证件的亮明，执法人员的人数，来由，目的等的记载，通知书和告知书等的送达，调查笔录的制作等等。第28页，共154页。4.2收集书证注意的问题复制的和行政相对人提供的需与

14、原件核对无误并签字予以确认，并注明时间和出处；每一页书证应当有执法人员、相对人、制作者的签名或盖章，并且表明是不是真实意思的表示；涂改处盖有手印。第29页，共154页。5.1视听资料是采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响 形象的录音录象资料，用来作为证明案件真实情况的资料。主要包括：录音资料；录象资料等第30页，共154页。5.2视听资料收集方法1、保存有关资料的原始载体，注明制作方法、时间、制作人和证明对象等,声音资料应当附有该声音内容的文字记录；2、有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。所以

15、在录制视听资料时一定要注意掌握相应的技巧，同时就视听资料的真实性尽量搜集相关联的证据予以佐证。 第31页，共154页。6.1电子数据电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。关于适用的解释第一百一十六条中华人民共和国电子签名法承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。该法规定：数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。通常情况下认为是储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，包括电子计算机储存资料如电子邮件、加油机电

16、路板等。第32页，共154页。手机短信、电子邮件、网络聊天证据的收集，现在尚无规范操作指导，但收集方法原则上应该满足证据基本要求。保证电子数据的证据力：技术手段的科学性、检查人员操作的可再现特性。电子数据的证明力：满足证据三性 合法、客观、关联以及非法电子证据排除。第33页，共154页。6.2电子证据固定行政执法常用的固定电子证据的方式主要有：截屏、打印、拍照、拷贝、公正等几种方式，并通常需要结合采用。公证：在条件允许的情况下，由公证机关对电子证据的采集进行固定、公正是最为妥善的方式，特别对于来源于互联网、远程服务器等随时可能修改、灭失的证据。截屏和打印：对Office文档、Web网页、图像等

17、证据，可以在检查现场通过截屏、打印的方式进行取证，并按照提取书证的方法予以保管、固定。拷贝：对于数据量比较庞杂，需要进行检索、分析才确定相关证据信息的，或信息量较大的，可以采用拷贝方式取证，将计算机文件拷贝到光盘、存储设备中，然后进行证据收集。拍照、摄像：一方面，对视听资料可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定。另一方面，在计算机取证的全程进行拍照、摄像，可以固定计算机证据的来源、取证过程等，保证证据的合法性、可靠性。制作执法文书。无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作现场检查笔录等执法文书。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情况，并由行政相对人签字确认。第34页，共154页

18、。7.复制件的收集方法 办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据；调取原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。 第35页，共154页。8.1鉴定结论是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。 第36页，共154页。8.2鉴定结论收集方法 1、应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。2、此类证据不能单独存在，必须有其它材料辅助

19、才能成立。 第37页，共154页。3、关于被假冒企业的鉴定证明，辅助材料需有：厂家的委托书，鉴定人员的身份证明。鉴定报告中除相关鉴定内容外，还必须有被鉴定样品是相对人所为的证明（如样品上有相对人的签字或盖章，样品确认书等）。4、样品确认的相关材料，指样品是被双方认可的。 第38页，共154页。执法人员对所收集证据的保全问题 第一、对证人证言、当事人陈述等言词证据保全的方法是制作询问笔录，笔录中应记录原话，不得任意的修饰或增减，笔录应让陈述人阅读或向他宣读，允许其对记载遗漏或错误之处进行补正或修改，核对后由其签名或盖章，并由询问人、记录人签名或盖章。 第二、对各种现场的保全，可用照相、录像、制作

20、现场笔录等方式固定和提取，同时，在有关笔录、照片中详细记载采取固定和保全措施的时间、地点、记录人等情况。第39页，共154页。第三、对有证据意义的物品和文件，可在现场勘查时提取，也可向有关单位或个人调取，然后开列清单，写明名称，数量、质量、物证和物主姓名，提取时间及地点，提取人等情况，由原物持有人、提取人、见证人签名或盖章。 第四、对无法搬动或不便提取的物证，可以拍照或查封，并用文字注明有关事项附卷。 第五、对提取和查封、扣押的物证，应当妥善保管，不得损坏或丢失。再根据行政处罚法第37条第二款的规定处理。 第40页，共154页。抽样取证 办案人员根据案情需要，为了提请有关部门对涉案物品给予检验

21、、鉴定以取得检验（鉴定）报告证明涉案物品的真伪，而依据科学抽样的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作为待验证据的证据行为。（用样品的鉴定结论直接代表全部涉案物品的质量）工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。如果法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构有规定的，工商行政管理机关应当委托相关机构抽取样品。提醒：新的流通领域商品质量抽查检验办法5章38条，就抽样工作程序、抽样结果处理、法律责任等做了详细规定，自2014年3月15日实施。第41页，共154页。先行登记保存 在证据可能灭失

22、或者以后难以取得的情况下，工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。第三十二条采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施，应当经工商行政管理机关负责人批准。先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份，并当场交付先行登记保存证据通知书。先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。第42页，共154页。调查取证中证据不足情况： 1、缺当事人基本情况的证据。 2、缺违法行为是当事人所为的证据。3、缺案件来源证据。 4、缺作案时间、地点的证据。5、缺作案手段证据。如当事人擅自发布户外广告，未取当事人是自行发

23、布还是委托发布等证据。6、缺违法事实证据。7、违法物品数量证据不足。第43页，共154页。三、证明标准、证据规则证明责任（举证责任）是指由谁提出证据，证明待证事实的义务和责任。两层含义：行为责任是提供证据证明其主张的责任，又称为主观的举证责任、形式意义上的举证责任等；结果责任又称为败诉风险责任、客观的举证责任等，是指负有举证责任的人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的不利风险。 第44页，共154页。行政处罚程序中的举证责任分配 （一）行政处罚程序中，一般由行政机关负举证责任，这是行政处罚法所规定的举证责任基本原则。从行为责任上来说，行政机关负有查明违法事实的责任；从结果责任上

24、来说，如果行政机关没有查明违法事实，不得给予行政处罚。公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。 行政处罚法第三十条第45页，共154页。（二）当事人对有利于自己的积极事实依法负提供证据责任行政机关在查处违法行为过程中，可以依法要求当事人对有利于当事人的积极事实提供证据。从行为责任上来讲，当事人有义务按行政机关的要求提供相关证据；从结果责任上来讲，依据法律规定当事人应当提供而拒绝提供证据的，视为当事人的行为没有相应合法证据，当事人不提供证据的后果可能是受到行政处罚。 第46页，共154页。相对人在行政程序拒不提

25、供证据的情况被告（即行政机关）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的当事人）提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。 关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十九条 第47页，共154页。1、广告违法案件在查处违法广告案件时，应当要求当事人提供广告中数据、统计资料、调查结果的相应证据。如果当事人不能提供，则视为其没有相应证据，构成虚假广告行为。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。广告法第十一条 第48页，共154页。2、侵犯商业秘密案件权利人（申请人

26、）认为其商业秘密受到侵害，向工商机关申请查处时 ，被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第四条 第49页，共154页。3、侵犯消费者合法权益案件 经营者向消费者销售失效、变质、冒牌商品以及销售标有虚假质量标志的商品时，经营者应提交自己确非欺骗、误导消费者的证据，否则该经营者应承担欺诈消费者的法律责任。 第50页，共154页。4、侵犯注册商标专用权 未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标

27、的商品又投入市场的 。商标法52条第51页，共154页。行政诉讼中的举证责任被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。第52页，共154页。原告举证责任在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。关于行政诉讼证据若干问题的规定第四条 第53页，共154页。原告举证例外规定（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的

28、。关于行政诉讼证据若干问题的规定第四条 提醒：行政机关如不建立一种完备的受理申请的登记制度，将在诉讼中承担不利的后果。（法院可能确认不作为违法）第54页，共154页。行政处罚程序中的证明标准指行政机关利用证据证明案件事实和行政处罚程序事实所要达到的程度。证据规定根据行政案件的性质，设定了三类证明标准：优势证明标准明显优势证明标准排除合理怀疑标准第55页，共154页。优势证明标准是指法庭按照证明效力占优势的一方当事人提供的证据认定案件事实的证明标准 。第56页，共154页。明显优势证明标准是指法庭按照证明效力具有明显优势的一方当事人提供的证据认定案件事实的证明标准。明显优势证明标准应当符合下列要

29、求：(一)双方当事人提供的证据的证明效力相比较，一方当事人提供的证据的证明效力具有较大的优势；(二)该优势足以使法庭确信其主张的案件事实真实存在，或者更具有真实存在的可能性。第57页，共154页。 排除合理怀疑标准 是指案件主要事实均有相应的证据证明，且证据之间及证据与案件事实之间没有矛盾，或者虽有矛盾但能够合理地排除。 第58页，共154页。行政执法证明标准(一)以明显优势证明标准为原则，即除法律和本规定另有规定外，法庭应当适用明显优势证明标准认定案件事实。刑事诉讼通行的是排除合理怀疑标准，民事诉讼通行的是优势证明标准，而行政诉讼介于两者之间，其要求低于刑事诉讼和高于民事诉讼，因而证据规定称

30、其为明显优势证明标准。(二)以优势证明标准和严格证明标准为补充。责令停产停业和吊销证照等行政案件，因对行政相对人人身财产权益有重大影响，对行政机关应当有更高的证明要求，因而适用排除合理怀疑标准。第59页，共154页。 行政执法排除证据规则 证据排除规则是指在行政程序中某证据材料具有证明价值本应予以认证采纳，但基于种种原因而不得采纳来认定案件事实，而被排除作为证据的原则。 包括： 1、非法证据排除规则。 2、优势证据规则。 3、补强证据规则。第60页，共154页。非法证据排除规则是指在行政程序中某证据材料具有证明价值本应予以认证采纳，但基于种种原因而不得采纳来认定案件事实，而被排除作为证据的原则

31、。 第61页，共154页。不能作为定案依据的证据 非法证据排除规则 （一）严重违反法定程序收集的证据材料；一是违反了行政程序中基本的正当程序规则。如：应当回避而未回避；二是检查取证中没有按规定履行告知事项。如：达到听证标准的案件尚未告知听证事项，因而未经听证而采用的证据；三是采用法律、法规、规章禁止的方式收集证据；如：作出处罚决定后，又补充收集证据等。 关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十七条（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十七条（四）行政程序中非法剥夺相对人享有的陈述、申

32、辨或听证权利所采用的证据；（五）复议、诉讼程序中收集的证据，违反“先取证，后裁决”原则的证据；第62页，共154页。优势证据规则（最佳证据规则）最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第63条，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；(三)原件、原物优于复制件、复制品；(四)原始证据优于传来证据；(五)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；(六)数个种类不同、

33、内容一致的证据优于一个孤立的证据。第63页，共154页。补强证据规则对于某些证明力明显薄弱的证据或者某些可能存在较大瑕疵性的证据，要求在有其他证据予以证实的情况下，才能作为定案根据的规则。一般只能适用于对行政行为认定案件事实的判断，不适用于原告主张的案件事实的认定第64页，共154页。不能单独作为定案依据的证据 (一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言； (三)难以识别是否经过修改的视听资料；(四)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；(五)经

34、一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；(六)其他不能单独作为定案依据的证据材料。第65页，共154页。工商行政管理执法办案若干注意问题第66页，共154页。1、工商行政管理部门对农资市场监管内容有哪些？(1)对经营者市场准入的管理。凡进入农资市场必须证照齐全。如种子经营，种子法规定，除农民个人将自繁、自用的剩余常规种子在集贸市场上出售、专门经营不再分装的包装种子、受具有种子经营许可证的种子经营者以书面委托代销其种子、种子经营者按照种子经营许可证规定的有效区域设立分支机构的，可以不办理种子经营许可证外，其余情况下的种子经营，都必须具有种子经营许可证，同时，种子经营活动必须具有营业

35、执照。国家规定，杀鼠剂经营单位必须具有危险化学品经营许可证，营业执照中应注明“定点经营杀鼠剂”字样。(2)对上市商品准入的管理。通过对农资商品入市的索证验物管理，把住商品准入关。如种子法规定，应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得经营，禁止经营假、劣种子。农药管理条例规定，国家实行农药登记制度，农药生产实行许可制度，因此，上市的农药需要有农药登记证或者农药临时登记证，有生产许可证或生产批准文号。(3)对经营行为的管理。通过督促农资经营单位建立“两帐两票一卡”制，即进货、销货必须有明细的经营台帐；进货、销货有正规的发票；必须给农民开具产品质量“信誉卡”等措施加强对农资经营行为的监管。查处下列违

36、法违章行为：无证经营、超范围经营、缺乏有效管理的挂靠经营和不具备资格经营；生产、销售过期、失效、变质和标签不全、未达到有关要求以及国家禁用的农资产品；生产、销售无登记证、批准文号、品种审定、生产许可证、经营许可证农资产品；生产、销售掺杂使假、以次充好等假冒伪劣农资产品；生产、销售假冒或仿冒他人产品商标、名称、包装、装潢、厂名厂址的各类农资产品；假冒伪造或买卖生产、经营许可证、批准文号或者产品登记证；伪造、涂改产品生产经营单位名称、地址、有效期和有关质量标志；利用各种广告或媒体对农资产品质量、服务、功效、适用范围等作虚假宣传；农资生产销售中计量违法。第67页，共154页。2、有关农资产品标签有何

37、规定？(1)种子法规定：销售的种子应当附有标签。标签应当标注种子类别、品种名称、产地、质量指标、检疫证明编号、种子生产及经营许可证编号或者进口审批文号等事项。(2)农药管理条例规定，农药产品包装必须贴有标签或附具说明书。标签应当紧贴或印制在农药包装物上，标签或说明书上应当注明农药名称、企业名称、产品批号和农药登记证号或农药临时登记证号、农药生产许可证号或农药生产批准文件号以及农药的有效成分、含量、重量、产品性能、毒性、用途、使用技术、使用方法、生产日期、有效期和注意事项等；农药分装的，还应当注明分装单位。(3)兽药管理条例，兽药包装必须贴有标签，注明“兽用”字样，并附有说明书。标签或说明书上必

38、须注明商标，兽药名称、规格、企业名称、产品批号和批准文号，写明兽药的主要成分、含量、作用、用途、用法、用量、有效期和注意事项等。第68页，共154页。3、工商行政管理部门对成品油市场监管的内容有哪些？(1)原来规定是凡未取得省级经贸部门核发的成品油零售经营批准证书的加油站，工商行政管理部门不予登记注册，企业不得开展成品油经营活动。根据2014关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定（国发201450号），“石油成品油批发经营资格审批”和“石油成品油零售经营资格审批”的工商登记审批由前置审批改为后置审批。即对工商登记程序进行调整，由必须先取得成品油经营许可证才能办理工商营业执照，调整为可以先行

39、办理工商营业执照。但成品油经营许可审批程序本身仍按原办法和流程执行，未取得成品油经营许可证之前不得开展成品油经营业务。 (2)开展对成品油经营企业进货凭证的检查，不得销售非法小炼油厂生产的油品和来源不明的油品。国家规定的直供油用户，不得将专项油对社会批发、零售或变相销售。销售活动中不得掺杂使假。成品油流通中掺杂使假行为主要表现为：利用低标号汽油冒充高标号汽油销售；在合格油品中掺入劣质油品和化工原料销售。工商行政管理机关对检查中发现成品油掺杂使假行为、销售质量不合格油品、国家明令淘汰或禁止销售的油品（如 70 号低标汽油）等违法行为，应依据产品质量法、消费者权益保护法的有关规定予以处罚。第69页

40、，共154页。4、工商行政管理部门对房地产市场管理的内容有哪些？(1)房地产经营主体的市场准入管理。按照城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例和企业登记管理的有关规定，加强对房地产开发企业和房地产中介服务机构的审核登记，对不符合法定条件的，一律不予登记注册。对未取得营业执照或虽有营业执照但超范围从事房地产经营活动的，要予以查处。(2)房地产广告管理。依据广告法，而房地产广告发布暂行规定已失效，2015年12月24日国家工商行政管理总局令第80号发布 自2016年2月1日起施行新的房地产广告发布规定重点查处下列违法违规广告行为：未办理国有土地使用权出让、转让手续而擅自开发建设的房地产项目的

41、广告；未办理房地产项目建设有关手续，或手续不全的广告；工程质量验收不合格，权属有争议以及政府限制销售等不具备销售条件的广告；未取得商品房预售许可证的广告；向购房者的承诺与实际情况不符或根本无法兑现的各种价格优惠、服务标准、环境和配套设施、物业管理等内容的违法违规广告。第70页，共154页。(3)规范商品房买卖行为。工商行政管理机关要引导和督促房地产经营企业使用商品房买卖合同示范文本，督促、指导房地产经营企业按照约定的期限、面积和质量履行合同，按规定的向消费者提供住宅质量保证书和住宅使用说明书并按约定承担保修责任。对于售房合同中损害消费者权益的格式条款，应责令其改正。对利用合同对消费者进行欺诈，

42、损害社会公共利益的行为，要依据国家工商行政管理总局关于查处利用合同进行违法行为的暂行规定依法追究其行政责任。(4)处理房地产消费纠纷。利用“12315”举报网络，受理消费者房地产方面的申诉，积极调解消费纠纷，查处侵害消费者合法权益案件。(5)对房屋中介活动管理。查处房屋咨询、信息服务企业超范围经营房屋中介，房屋中介公司擅自设立分支机构，无照经营和欺诈经纪活动。(6)建立房地产经营企业的信用公示制度。按照国家工商行政管理总局关于企业信用分类监管措施的要求，做好房地产经营企业的信用分类工作，并按不同的类别实施不同的监管。要建立市场经营主体不良行为和良好行为记录管理体系，并在网上进行公示，以惩戒违法

43、者，鼓励守法者。第71页，共154页。5、工商行政管理部门对汽车市场管理的内容有哪些？(1)对汽车经营主体资格进行监管。一般汽车的经营，只需取得汽车经营的营业执照即可，小轿车（品牌汽车）的经营由国家工商总局、国家发改委公布名单，企业到注册地工商行政管理局进行变更登记后，方可开展小轿车（品牌汽车）经营活动。(2)对汽车经营行为进行监管。汽车经营行为管理的重点是按照反不正当竞争法、消费者权益保护法、合同法、产品质量法、公司法等法律、法规的要求，加强对销售企业行为的规范管理。汽车经营企业，不得超出核准登记范围经营汽车和小轿车；销售的汽车应符合国家安全、质量标准、属于国家许可生产和销售的车辆。进入市场

44、销售的汽车手续应当齐备，境内生产的汽车应具有产品质量合格证，进口汽车应具有海关的进口货物证明和国家商检部门核发的检验合格证明。禁止销售走私、非法拼（组）装汽车、报废汽车和其他手续不全的汽车。禁止销售以次充好、以假充真的拼组装汽车。禁止以发布虚假信息广告，误导、欺骗为手段进行经营。第72页，共154页。6、消费者权益保护法确定消费者协会履行哪些职能？ 向消费者提供消费信息和咨询服务； 参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查； 就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询、提出建议； 受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解； 投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，

45、鉴定部门应当告知鉴定结论； 就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼； 对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。第73页，共154页。7、解决消费争议有哪五种法定途径？ 与经营者协商和解； 请求消费者协会调解； 向有关行政部门申诉； 根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁; 向人民法院提起诉讼。第74页，共154页。8、消费投诉的要素有哪些？消费者投诉要有文字材料或投诉人签字盖章的详细口述笔录。主要有以下内容： 投诉方及被投诉方基本情况。即投诉方的姓名、地址、邮编、联系电话等和被投诉方的单位名称、地址、邮编、联系电话等； 损害事实发生的过程及与经营者交涉的

46、情况； 有关证据。消费者有义务提供与投诉有关的证据，证明购买、使用商品或接受服务与受损害存在因果关系。消费者协会一般不留存争议双方提供的原始证据（原件、实物等）； 明确具体的维权主张。对投诉要件缺乏和情况不明的投诉，消费者协会应及时通知投诉方，待补齐所需材料后再受理。第75页，共154页。9、投诉、申诉、起诉的区别是什么？投诉一般是指消费者通过书面或其他形式向有关消费者组织陈述、反映自身权益遭受侵犯和损害的事实，请求纠正、赔偿的行为。申诉是指消费者投书有关行政部门，反映权益受损情况，请求解决纠纷，处理经营者违法经营的行为。起诉是指向法院提起诉讼的法律行为。在中国，代表国家控诉的人民检察院、民事

47、案件中的原告和刑事案件中的自诉人均有权向人民法院提起诉讼。申诉有向行政机关举报的性质，投诉仅是一种民事行为。行政机关处理消费者申诉，在调解的同时可以对经营者的违法行为进行查处。而消费者协会处理消费纠纷，则仅仅是进行民事调解，没有行政处罚手段。第76页，共154页。10、哪些投诉消费者协会不予受理？ 没有明确的被投诉方； 经营者之间的争议； 经营者事前已向消费者真实地说明商品存在瑕疵等情况； 争议各方已达成和解（调解）协议并履行，且无新理由和相关依据的； 因投资、再生产等需要引发的争议； 消费者提供不出任何必要证据的； 法院、有关行政部门、仲裁机构已受理、处理的； 法律、法规或政策明确规定应由指

48、定部门处理的； 不属于消费者权益保护法调整范围的其他情况。第77页，共154页。11、缺陷的涵义是什么？产品缺陷责任及免责事由是什么？产品质量法第 46 条规定，缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。产品质量法第 41 条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(1)未将产品投入流通的；(2)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。第78页，共154页

49、。12、何谓 “三无”产品？对“三无”产品如何定性处罚？“三无”产品是指无中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址的产品。生产、销售“三无”产品违反了产品质量法第 27 条、第 36 条的规定，工商行政管理部门可以依照该法第五十四条的规定，责令当事人改正；也可以将“三无”产品，送法定产品质量检验机构对其产品的质量进行检验，如经检验认定为不合格产品，应依据产品质量法的有关规定，进行处罚。第79页，共154页。13、立案需注意哪些问题？ 审查拟立案件是否具备四个要件，即：有相对确定的当事人；有初步证据证明存在违法违章行为；根据现有事实和证据，有可能对该违法违章行为作出作处罚；可能作出的处罚不符合简易程

50、序的条件。 明确立案方式，即是分立还是并立。一般情况下，一个违法主体立一个案，共同违法（团伙作案）的则要一事一立案。关于立案，国家工商行政管理总局还有一些特殊规定，如关于成批吊销未办理验照手续的个体工商户营业执照问题的答复（工商个字200042 号），对成批吊销未办理验照手续经营者营业执照的案件作了一些特殊规定。此类案件因其违法案情相同，事实简单，适用法律法规一致，且数量较多，可采取每一批立一案，名单附后，统一归档。第80页，共154页。14、立案应履行哪些手续才符合规范？应填写立案审批表，同时附上相关材料，如检举材料、申诉材料、控告材料、当事人提供的材料、上级交办或有关部门移送材料，以及监督

51、检查报告、已核查获取的证据等，由县级以上工商行政管理机关负责人批准，办案机构负责人指定两名以上办案人员调查处理。第81页，共154页。15、商标广告案立案有何特殊规定？属于跨省、市的商标广告违法案件的立案，须另报省工商局商标广告处立案登记备查，结案材料报省工商局商广处备案。第82页，共154页。16、广告案的管辖有何特别规定？对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。

52、第83页，共154页。17、国家总局号令第十八条规定：“由办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。”在现实操作中，机关业务股室连股长一起只有两人怎么办？这里所指的两名以上办案人员并不排除办案机构负责人自己，办案机构负责人可以建议包括自己在内的两名以上办案人员负责调查处理案件，由局长审批。第84页，共154页。18、国家总局号令第二十条第二款“首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。”这里的首次，是不是含立案前的核查过程？不含立案前的核查过程。因为立案前的核查过程并不属于国家总局号令中规定的调查取证过程。第85页，共154页。19、案件立案后，应在多长时间内

53、调查终结？工商行政管理机关行政处罚程序规定(国家工商行政管理总局令第28号)第五十七条：适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。第86页，共154页。20、发现案件线索，怎样判断本机关有无管辖权？根据行政处罚法第 15 条和工商行政管理机关行政处罚程序规定第 2章规定，判断本机关有无案件管辖权，主要是八看：一看有无职能管辖权；

54、二看有无地域管辖权；三看有无级别管辖权；四看是否属于不予处罚范围；五看是否违反一事不再罚原则；六看是否超过追责时效；七看是否涉嫌犯罪需移送管辖；八看是否违反指定管辖规定。第87页，共154页。21、哪些案件需向市工商行政管理局申请交由管辖或委托调查？下列案件应向市工商局申请交由管辖或委托调查：(1) 外商投资企业的违法违章案件；(2) 公用企业或者具有独占地位的经营者（均含分支机构）的限制竞争案件；(3) 市局登记注册企业违反登记管理、年检事项规定的案件；(4) 市级新闻、出版等宣传媒体单位的违法违章案件；(5) 被确定为省、市优化经济发展环境联系点的企业的违法违章案件；(6) 经市局集体研究

55、，认为需由市局直接查办的其他案件。第88页，共154页。22、收集证据要注意哪些问题？收集证据必须由两名以上具有合法资格的办案人员，按照法定程序进行，在相关证据材料上注明调查单位的名称、调查日期，由参加调查人员分别签名。具体操作要注意以下四个问题： 书证的收集。书证要注意收集原件，也可以收集经核对无误或核对无异的复制件。关于复制书证，除注意复制的合法性、关联性外，还要特别注意其客观性。一是应注明此复制件系原件复制件，实践中应由提供人标明“经核对与无件无误”字样，不能添、描、涂改，且须由提供人签名或盖章。二是对于复制页数较多的书证复印件，应由提供人分页码，由提供单位经办人签名，并在复制书证最后一

56、页注明复制总页数及日期。三是对单位提供的书证应请其工作人员标注“经核对与原件无异”、“原件存某处”，并加盖其单位公章、财务章（档案类）等。四是对一页以上的书证应要求当事人逐页签名或盖章，也可以骑缝盖章。 物证的收集。物证要收集原物，也可以收集与原物核对无误的复制件或者将其转换成其它证据形式。 视听资料要收集原始载体，也可以收集附注制作方法、时间、制作人和证明对象的复制件。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第 57 条规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案证据。行政执法人员在制作视听资料时应公开进行，必要时可告知当事人进行录音、录像和照相。执法人员应通过

57、正当程序将在当事人不知情的情况下录制的视听资料，转化为合法的证据形式，如再次制作，通过询问笔录、现场笔录固定视听资料内容等。对收集的声音资料还应附该声音内容的文字记录。 证人证言和当事人陈述的笔录要求其阅读或向其宣读，经确认后由其签名或盖章。第89页，共154页。23、询问当事人及证人应遵循哪些原则？ “一人被问”，即询问必须单独进行，不得开“座谈会”。询问当事人及证人应分别进行，不能同时询问两个当事人，亦不能让他们同时在一份询问笔录上签字。 “二人在场”，即办案人员必须二人在场，不能一人又问又记，被询问人是妇女的必须有女办案人员在场。 “三种对象”，即被询问人有三种对象：当事人、证明人、被侵

58、害人。 “四项义务”即被询问人有四项义务：配合调查、接受询问、如实陈述、确认笔录。 “五项权利”，即被询问有人五项权利：知情权，即知道为何事被谁询问；请求回避权；陈述申辩权；阅读修改笔录权；人格受尊重权。 “六项注意”，即办案人员应注意：表明身份，简要提问；听取陈述，如实记录；全面调查，客观取证；抓住重点，注意策略；掌握时机，指明违法；宣传法律，适时教育。第90页，共154页。24、制作询问笔录需注意哪些问题？询问笔录是工商行政管理机关为了查清案情，对当事人和其他相关人员进行询问、调查而制作的有关询问、调查情况和内容的书面记录。制作询问笔录，应在事前、事中和事后分别注意以下事项： 在询问调查之

59、前，办案人员和记录人员都要认真熟悉案情，在此基础上拟定好询问调查提纲，做到心中有数。提纲应尽可能全面具体，富有逻辑。 在询问调查开始时，一方面，要向被询问人员出示执法证。同时还要向被询问调查人员宣讲如实接受询问和调查的法律义务，以及隐匿违法行为或作伪证的法律后果，促使他们如实提供情况。另一方面，要查验被询问人的身份及工作关系证明，并将上述情况填写在笔录的首部。由于对当事人的询问常常要进行多次，所以笔录首部中设计了次序栏，填制时按当次次数填写。 在询问调查过程中，询问人员要对有关违法行为的时间、地点、人员、手段、过程、结果、目的以及所涉及的违法物品的名称、数量、来源、进销价格、牟利情况等重要情节

60、详细询问，必要时可重复提问，以便让记录人员记录清楚。记录人员记录时应如实记录。比如，被询问人对提问不作回答，或回答吞吞吐吐，避重就轻，或对证人的证言进行反驳等情况都要如实记录在案；对回答中的方言土语应注释清楚。如果询问时进行录音、录像，也要边录边记，然后整理比较准确的记录。此外，办案人员还可及时要求当事人及证人提供随身携带的有关材料，并由其在材料上签名或盖章。拒绝签名、盖章的，应在笔录上注明。第91页，共154页。 在询问调查结束时，要将笔录交被询问人阅读核对，没有阅读能力的，要向其宣读。若发现笔录有漏记、错记，应允许被询问人补充或更正，并让其在补充或更正处盖章或摁上手印，然后让其在笔录上逐页