11 第三章 建筑工程承包合同(三)

1、第三章 建筑工程承包合同(三)第三节FIDIC土木工程施工合同目前使用的FIDIC土木工程施工合同是1984年颁布的第四版。它的主要内容如下(括号中的数字是该合同的条款号：一、合同的法律基础，合同语言和合同文件1.合同的法律基础，即适用于合同关系的法律。在FIDIC第二部分即特殊条款中必须指明，使用哪国或州的法律解释合同，则该法律即为本合同的法律基础(5.1)，则本合同的有效性受该法律控制，合同的实施受该法律的制约和保护。2.合同语言，即用以拟定合同文本的一种或几种语言。这也应在特殊条款中予以指定。如果合同文本使用一种以上语言编写，则还应指明，以哪种语言作为合同的“主导语言”。当不同语言的合同

2、文本的解释出现不一致时。应以“主导语言”的合同文本的解释为准(5.1)。因为不同语言在表达方式和语义上会有差异，在翻译过程中会造成意义的不一致，进而导致对合同内容解释的不一致，产生合同争执。3.合同文件包括的范围。构成合同的几个文件之间应能互相解释。但当它们之间出现矛盾和不一致时，应由工程师对此作出解释或校正。通常，合同文件解释和执行的优先次序为(5.2)：(1)合同协议书；(2)中标函；(3)投标书；(4)FIDIC条件第二部分，即特殊条款；(5)FIDIC条件第一部分，即一般条款；(6)合同的其它文件，如规范、图纸、工作量表等。如果在工程过程中，合同有重大的变更、补充、修改，则应说明它们的

3、内容，与原合同文件的差异。二、合同类型FIDIC合同为业主与承包商之间签订的土木工程施工合同。该合同属于单价合同，同时本工程必须实行监理制度，即业主聘请并全权委托监理工程师进行工程管理。三、业主责任和权力业主是指在FIDIC第二部分中指定的合同当事人，以及他的合法继承人，但不能指他的任何受让人。FIDIC条件不允许合同当事人单方面将合同权利和义务转让给其他人。因为在投标报价中，承包商已考虑到业主的资信风险。不同的业主，会有不同的资信风险，会有不同的报价。如果业主单方面转让合同，就会对承包商造成不利影响。业主作为工程的发包者选择承包商，向承包商颁发中标函。业主的合作责任是承包商顺利地完成合同所规

4、定任务的前提，同时又是进行工期索赔的理由和推卸工程拖延责任的托词；而业主的权力又是承包商的责任，是承包商容易产生违约行为的地方。通常包括以下几个方面：1.业主选择和任命工程师。在工程中，业主通过工程师管理工程，下达指令，行使权力。通常认为，业主已赋予工程师在FIDIC合同中明确规定的，或者由该合同必然隐含的权力。但是如果业主要限定工程师的权力，或要求工程师在行使某些权力之前，需得到业主的批准，则可在FIDIC第二部分予以指明(2.1)。但FIDIC合同是业主和承包商之间的合同。业主必须为工程师的行为承担责任。如果工程师在工程管理中失误，例如，未及时地履行职责，发出错误的指令、决定、处理意见等，

5、造成工期拖延和承包商的费用损失，业主必须承担赔偿责任(例如6.3，6.4，17.1，36.4，36.5，50.1等)。2.没有业主的事先同意，承包商不得将合同或合同的任何部分(工程任何部分)转让出去(3.1)。3.编制双方实施的合同协议书，并承担拟定和签订费用(9.1)。4.批准承包商的履约担保和担保机构(10.1)。5.向承包商提供有关该工程的勘察所取得的水文地质资料(11.1)。6.业主对自己的在现场的工作人员安全负责(19.2)。7.业主风险(1)业主风险在承包商负责照管工程期间(即交付前)，如果发生以下情况造成工程、或其任何部分、或材料、或待安装的设备损坏或损失，承包商有责任修补，但由

6、业主承担费用：1）战争、敌对行为、入侵等；2）叛乱、革命、暴动、政变、内战；3）核污染或放射性污染；4）以音速或超音速飞行的飞行器产生的压力波；5）暴乱、骚乱、混乱，但仅限于承包商或其分包商雇用的人员中间且由于从事本工程工作而引起的除外；6）业主使用造成损失或损害；7）非承包商负责的工程设计错误；8）一个有经验的承包商通常也无法预测和防范的任何自然力的作用(20.3，20.4)。(2)特殊风险在上述业主风险中的(1)(2)(3)(4)(5)项(除去工程所在国以外的叛乱、革命、暴动、政变、内战)属于特殊风险(65.2)。不论何时何地发生因各种爆炸物(如地雷、炸弹、炮弹等)引起的爆炸或冲击，也属于

7、上述特殊风险(65.5)。对特殊风险造成工程，在现场或运往现场的材料，或工程设备，承包商的设备毁坏或损害，业主应支付承包商按时完成的永久性工程和上述材料和工程设备的款项。还应支付修复被损坏工程的款项和替换或修复上述材料和设备的款项(65.3)。承包商对由于特殊风险造成的工程(在风险发生前已被宣布为不合格的工程除外)损坏，业主或第三方财产损失，人身伤亡不承担责任(65.1)。8.批准承包商的保险条件。如果承包商未按合同要求进行投保并保持有效，或未在规定时间内向业主提供各项保险单，则业主有权进行保险，并由承包商支付保险费用(25.3)。9.业主负责获得工程施工所需要的任何规划、区域划分或其它类似的

8、各类批准(26.1)。10.如果承包商未执行工程师的指令，在规定时间内更换不符合合同的材料和工程设备，拆除不符合合同规定的任何工程，并重新施工，业主有权雇用他人完成上述指令，其全部费用由承包商支付(39.2)。11.业主应按合同要求向承包商提供工程施工所需要的现场和道路，否则，必须承担工期延误和费用赔偿责任(42.I，42.2)。12.除属于业主风险(20)和特殊风险(65)外，业主对承包商的设备、材料和临时工程的损失或损坏不承担责任(54.2)。13.无论在工程施工期间或在保修期间，如果发生工程事故，故障或其他事件，而承包商没有(无能力或不愿意)执行工程师指令去立即执行修补工作，则业主有权雇

9、用其他人去完成该项工作并支付费用。如果上述问题由承包商责任引起，则应由承包商负担费用(64.1)。14.在工程师按合同颁发付款证书后，业主应在合同规定的时间内向承包商支付工程款(60.10)，否则承担违约责任(69.1)。15.业主根据工程师颁发的工程移交证书接收按合同规定已基本竣工的任何部分工程或全部工程，并从此承担这些工程的照管责任(48.1，48.2，20.1)。16.业主有权指定分包商：业主有权对在暂定金额中列出的任何工程的施工，或任何货物，材料，工程设备或服务的提供分项指定承担人。该分包商仍与承包商签订分包合同，指定分包商应向承包商负责。承包商负责管理和协调。承包商如果有理由可以反对

10、雇用业主指定的分包商。对指定分包商的付款，仍由承包商按分包合同进行。然后承包商提出已向该分包商付款的证明，由工程师批准在暂定金额中向承包商支付。如果指定分包商失误，造成承包商损失，承包商可以向业主索赔。四、监理工程师责任和权力监理工程师在FIDIC条件中被称为“工程师”。他被业主任命作工程管理，并在FIDIC第2部分中指定。在工程中，不经承包商同意，业主不得更换工程师。因为FIDIC条件中，工程师具有很大的权力，具有特殊的作用，所以工程师的信誉、工作能力、公正性等，已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。通常工程师受业主委托编制招标文件，作评标报告，在工程中履行FIDIC合同中规定的“工程师

11、”的义务，并行使“工程师”的权力。按FIDIC合同，业主一般不直接管理工程，不直接与承包商接触。尽管工程师为业主任命，业主和工程师之间还另有咨询(监理)合同，但他不属于承包合同的任何一方。工程师在行使自己的权力，处理问题的时候必须公正地行事，以没有偏见的方式使用合同。工程师的权力和职责主要有如下几方面：1.工程师行使着FIDIC合同规定的或合同中必然隐含的权力并履行合同规定的职责,包括作出决定，表示意见或认可，表示满意，作出批准，决定价格，解释合同，调解争执等(2.1等)。2.可根据工程管理需要书面任命工程师代表，并可将属于自己的职责和权力授予工程师代表(2.2，2.3)，还可以任命任意数量的

12、助理协助工作(2.4)。3.如果无工程师的事先同意，承包商不得将工程的任何部分分包出去，但如下情况例外：(1)劳务分包；(2)采购符合合同规定的材料；(3)合同中已指定的分包商对工程的分包(一般主要指业主指定分包商和在投标书后附的分包商)。4.工程师应在合理的时间内向承包商发出图纸、指令，承包商应执行工程师的指令。如果工程师的图纸和指令不及时，造成工程拖延，则应给承包商以工期和费用补偿(7.1，6，3，6.4，6.5，13.1)。5.同意承包商在中标函签发后一定时间内提出的详细的进度计划(14.1)。在工程中，如果承包商的实际进度不符合该进度计划，工程师有权要求承包商提出一份修改过的进度计划(

13、14.2)。6.工程师有权批准，或否决，或要求承包商撤回、更换承包商授权的代表(15.1)；有权反对，或要求承包商撤回，或更换工程师认为渎职，或不能胜任工作或玩忽职守的承包商的任何劳务人员(16.2)。7.工程师可在施工过程的任何时候指令承包商打钻孔，或进行勘探开挖。如果合同中未包括上述工作项目，则应按工程变更给承包商以补偿(18.1，51.1)。8.工程师的检查权(1)一切材料、工程设备和工艺都须符合合同规定，符合工程师的指令要求。工程师有权指令对承包商的一切材料、工程设备和工艺，在制造、装配地点、现场以及合同规定的其它地点进行检验，要求提交有关材料样品。(2)如果工程师所指令的检验在合同中

14、末指明，未作专门说明，或检验在现场以外，或在制造、装配地点以外进行，则工程师应提前24小时将进行检查的意向通知承包商。如果检查结果表明承包商的材料、工程设备或操作工艺不符合合同并使工程师满意，则检验费用由承包商承担。而对于其它情况，应给承包商以费用补偿和延长工期的权力(36.1，36.3，36.4，36.5)。(3)如果承包商未按工程师的要求或双方商定的要求准备好检查，或进行检验，或检验结果经工程师确认，承包商的材料或工程设备有缺陷或不符合合同规定，则工程师有权拒收这些材料或工程设备。(4)没有工程师的批准，工程的任何部分不得隐蔽(38.1)。工程师可随时指令承包商对已覆盖的工程剥露，开孔检查

15、，并将该部分恢复原状，使之完好。如果检查结果表明施工符合合同要求，则应给承包商以费用补偿(38.2)。9.工程师有权随时指令承包商：将工程师认为不符合合同规定的任何材料和工程设备从现场运走，并用合格的替补；拆除不符合合同规定的任何工程并适当地重新施工(39.1)。10.工程师有权指令承包商按工程师认为必要的时间和方式暂停工程或任何部分工程(40.1)。11.如果由于承包商责任造成工期延长，不符合竣工期限要求，工程师有权指令承包商采取加速措施(46.1)。12.在缺陷责任期满前的任何时侯，工程出现任何缺陷、收缩或其它不合格之处，工程师可指令承包商调查上述原因。如果上述原因属承包商责任造成，则承包

16、商必须承担调查费用和修补费用，否则由业主承担上述费用(50.1)。13.工程师变更工程的权力(1)工程师有权对工程或其任何部分的形式，质量或数量作出任何变更，指令承包商：增加、减少工程量；删除部分工程(仅指本项目不再需要的工程。业主不能在本合同中删除后，再由自己或委托他人完成)；改变部分工程的性质、质量或类型；改变工程任何部分的标高、基线、位置和尺寸；工程竣工所必需的任何附加工作；改变工程任何部分的施工顺序或时间安排。(2)如果上述变更是由于承包商责任造成，则上述变更造成的附加费由承包商承担；如果上述变更非承包商责任，则应相应增加合同价格(51.1)，其估价方法：1）如工程师认为适当，应以合同

17、中规定的费率及价格估价。这通常适用同类分项工程。这里的同类工程是指工作性质，工作内容和施工条件等都相同的情况。2）如果合同中没有适用的费率和价格，则应在合理的范围内，在合同中的费率和价格基础上作调整。这通常指相近的或相似的分项工程。3）如果变更涉及到的工作性质和工作量与原合同中包括的相差很大，工程师认为由于该变更使合同中的费率或价格均不适用，则在工程师与业主和承包商适当协商后，由工程师与承包商议定合适的费率或价格。如未达成致，则由工程师确定费率和价格。上述各项工程变更(删除工程除外)的费用索赔的有效条件是，在工程师下达工程变更指令后的14天内，承包商将自己的索赔意向通知工程师，或者工程师将调整

18、费率和价格的意向通知承包商(52.1，52.2)。(3)如果在工程竣工时发现，上述变更和按实测对工程量表中工程量估算所作的一切调整总额，使合同价格的增加或减少超过有效合同价的15。则在与业主磋商后，工程师和承包商议定在合同价上加上或减去另外款项(这由于工程量变化，使一些固定费用，如承包商现场费用和总部管理费的分摊发生变化)。这种调整通常以加上或减去超出有效合同价格15的款额为计算基础(52.3)。(4)工程师有权指令按点工计酬实施上述工程变更(52.4)。(5)没有工程师的指令承包商无权作任何变更(51.2)。14.没有工程师的同意，承包商已运至施工现场的所有设备、材料和临时工程不得移出现场(

19、54.1)。15.工程师应按合同规定验收已基本竣工的部分工程或全部工程，按期向承包商颁发工程移交证书(48.1，48.2)；在承包商的缺陷责任期结束后28天内向承包商签发缺陷责任证书(62.1)；并按合同规定向业主提交最终证书(60.8)。16.工程师应按合同规定及时向承包商签发各种付款证书，例如进度付款、竣工支付和最终支付等(60.2，60.4，60.5，60.7，60.8，60.10)。17.当按合同规定应给承包商以工期的延长和费用补偿(增加合同价格)时，或由于承包商失误、违约应给予业主以费用赔偿时，由工程师决定其工期的延长量和费用的赔(补)偿额。但工程师在作出这种决定前，应及时与业主和承

20、包商协商.并于决定作出后及时通知业主和承包商(6.4，12.2，36.5，37.4，38.2，39.2，40.2，42.2，44.1，46.1等)。18.工程师有权对构成合同的几个文件之间出现的含糊、矛盾和不一致性作出解释和校正，并应就此向承包商发出指令(5.2)。19.工程师在按合同行使各种权力和履行各种职责时，都应公正地行事(2.6)。工程师无权解除合同中规定承包商的责任(2.1，7.3，8.2，14.4，37.2等)。这是一个重要的概念，有两层意思：(1)在工程中，工程师行使他的权力，例如检查隐蔽工程，检查放线、放样，并签字。这并不能免除承包商的责任，即如果出现质量问题，放线错误等仍属于

21、承包商的责任。承包商不能以已经过工程师的检查，认可，同意，或批准为借口推卸自己对工程质量，安全等方面的责任。(2)工程师不能下达指令免除合同规定的承包商的责任，以防止工程师超越合同权力范围给承包商免责。当然业主有权力免除承包商的合同责任。20.在合同中指明的，由工程师(也包括业主和承包商)发出的通知、同意、批准、证明、决定都应是书面的，并应及时(在合同规定的或合理的时间内)作出，不得无故拖延或扣压(1.5)。工程师发出的指令也应是书面的。如果工程师以口头形式发出任何指令，承包商也应遵守。工程师可以在该指令执行前或后，以书面形式对口头指令加以确认。承包商应在7天内向工程师书面要求确认他的口头指令

22、，而工程师在7天内未以书面形式否认，则此项指令即成为工程师的指令(2.5)。五、承包商责任和权力承包商是指其投标书已为业主接受，业主向他发出中标函的合同当事人，或他的合法继承人。除非业主同意，承包商不能将他的合同转让给其他人。承包商的权力和义务主要包括如下几方面：承包商的一般责任：(1)应按合同规定对工程进行设计，施工和竣工，并完成保修责任。他应为完成上述合同责任提供所需要的工程(包括永久性的和临时性的)的监督、劳务、材料、工程设备以及其它物品(8.1)。(2)承包商的工作范围通常由合同中的工程量清单、图纸、工程说明、技术规范所定义。工程范围的界限应很清楚，否则会影响工程变更和索赔。在合同实施

23、中，如果工程师指令的工程变更属于合同规定的工程范围，则承包商必须无条件执行，同时应分析变更对工期和成本的影响。而附加工程不在合同规定的工程范围内，承包商有权拒绝执行业主的变更指令，或坚持先签订补充协议，重新商定价格，然后再执行。确定一个附加工程是否属于合同范围内，通常要看该附加工程是否为本工程安全地、经济地、高效率地运行，或更完美地使用所必需的，或为合同工程的总功能服务的。(3)承包商决定施工方法，并对所有现场作业和施工方法的完备、稳定和安全负全部责任。但对不由他负责的永久性工程或临时性工程的设计或规范不承担责任(8.2)。(4)除法律上不允许或实际上不可能做到以外，承包商应严格按合同实施工程

24、，以达到使工程师满意的程度，严格执行工程师的指示(13.1，51.2等)。即使合同双方处于争执状态下，或承包商反对工程师的指令，仍然必须执行工程师的指示。2.对合同明文规定由承包商设计的部分永久性工程，承包商应将设计文件(图纸、规范等)交工程师批准，并提交经过工程师批准的设计文件的四套复制件(7.2，7.3，6.1)。承包商对该部分永久性工程承担全部责任(8.2)。如果承包商未及时提交上述设计文件，造成工程拖延，则应由承包商负责(6.5)。3.承包商有权免费从工程师处获得两套图纸复制件。如需要更多，则由承包商支付费用。没有工程师同意承包商不得将工程图纸、规范等用于第三方，或转送第三方。工程结束

25、后，承包商应将这些图纸、规范等退还工程师(6.1)。在施工中，承包商应保留一套图纸复制件在现场，供工程师检查和使用(6.2)。4.承包商应在收到中标函后28天内，按投标书附件注明的金额取得担保，并交业主批准。承包商负担其费用(10.1)。在承包商完成合同规定的施工，竣工和保修责任前，履约担保一直有效，并在缺陷责任书签发后14天内退还承包商(10.2)。在工程中，业主在按照履约担保提出索赔前，应通知承包商(10.3)。5.承包商对业主提供的水文和地表以下情况的资料的解释负责；在投标前，对现场和周围环境及有关资料进行了调查，并在此基础上作投标书(11.1)。承包商应对投标书以及工程量表中所作出的各

26、项费用和报价的正确性和完备性负责(12.1)。6.在工程施工中，承包商对所遇到的一个有经验的承包商也无法预见到的现场气候条件以外的外界障碍或条件有权提出工期和费用索赔(12.2)。7.承包商在接到工程师的开工通知后应尽快开工(41.1)。在中标函签发后的一定时间内(这由FIDIC第二部分规定)，承包商必须向工程师递交详细的工程进度计划，以取得工程师的同意(14.1)；向工程师提供详细的现金流量计划(14.3)。8.按工程师的要求向施工现场派遣授权的代表监督工程实施(15.1)。提供口译人员(15.2)，提供完成他的合同责任所必需的各种雇员(16.1)。并按工程师的要求撤回，更换这些人员(16.

27、2)。9.承包商对工程放线、定位、定标高、定尺寸的正确性负责。如果出现差错，应按工程师的要求进行纠正。如果差错是由于工程师书面提供错误数据所致，则承包商有权提出索赔(17.1)。10.在整个合同实施过程中，承包商对现场人员的安全、现场秩序、工程保护、环境保护负责。按工程师或有关当局要求，自费提供并保持照明、防护、围栏、警告信号和警卫人员(19.1)。11.从工程开始到颁发工程的移交证书为止，承包商对工程以及材料和待安装的工程设备的照管负完全责任(20.1)。在此期间，如果发生任何损失或损坏，除属于业主风险情况(20.1，20.4)外，应由承包商承担责任(20.2)。12.承包商应按招标文件和合

28、同规定，或按双方在中标函颁发前商讨的结果购买保险。通常主要有：工程，连同材料和工程设备保险；承包商的设备和其它物品保险；第三方责任险；人身伤亡保险等(21.1，21.2，21.4，23.1，24.2)。承包商应在现场工作开始前向业主提供保险证据，并于开工之日起84天内向业主提供保险单(25.1)。承包商应保证按合同条款的规定，在整个工程期间内有完备的保险(25.2)。对风险造成的损失，如果未保险，未遵守合同规定的保险单条件或未能从承保人那里获得全部赔偿，则应由按合同规定的双方风险划分的责任者负责不足部分的赔偿或承担其它责任(21.3，25.4)。13.承包商的一切工程活动和各种行为都应遵守法律

29、和各种规章制度，保证业主免于承担这方面的罚款和责任(26.3)。14.在工程现场挖掘出来的所有化石、硬币、有价值的物品或文物，属于业主的绝对财产。承包商应采取措施防止其工人，或其他任何人员移动或损坏这些物品。承包商必须立即通知工程师，并执行工程师的处理指令。由于执行此类指令造成承包商工期延长和费用增加，承包商有权提出索赔要求(27.1)。15.承包商负责工程所用的或与工程有关的任何承包商的设备、材料或工程设备侵犯专利和其它权利而引起的一切索赔和诉讼(28.1)；承担工程用建筑材料和其它各种材料的一切吨位费、矿区使用费、租金以及其它费用(28.2)。承包商负担取得进出现场所需专用或临时道路通行权

30、的一切费用和开支，自费提供他所需要的供工程施工使用的位于现场以外的附加设施(42.3)。16.承包商应对工程施工操作所引起的对公共便利的干扰，公用道路，私人道路等的占用负责(29.1)；对自己和自己的分包商在工程所需运输过程中造成道路和桥梁的破坏或损伤负责，对通往现场，或位于通往现场道路上的桥梁加固或道路的改建负责(30.1,30.2，30.3)。在工程施工中，根据工程师的要求，承包商应为业主、业主的其它承包商和工作人员、公共机构工作人员提供合理的工作机会(31.1)。如果承包商为上述人员提供承包商维修保养的道路或通道，承包商的临时工程或现场设备，提供其它性质的服务，则承包商有费用索赔权(31.2)。17.承包商应保持现场整洁，有秩序，清除现场不必要的障碍物，如废料、垃圾和不再需要的临时工程(32.1)。在工程竣工，颁发任何移交证书时，承包商应保持该部分现