国有土地使用权转让浅析

1、国有土地使用权转让浅析从一起案件谈起案情简介：甲公司于2003年拟在某乡镇工业区内通过出让方式获得15000廿国有土地 使用权。张某是其业务单位老板，甲公司邀请张某共同参与买地。双方达成协议， 约定张某购买其中的2240廿土地，该2240廿土地的出让金及以后的土地税费由 张某承担。双方还约定土地证暂由甲公司办理，可以用以抵押。如果张某需要时， 再分割办理土地证。后甲公司与国土部门签订了土地出让合同，受让了相关土地，并领取了国有 土地使用权证，后面附有勘测定界图。因为出让土地一角有一个池塘，开发区管 委会将该池塘的面积以低价“出让”给了甲公司。甲公司与张某各自建了围墙， 相互隔离开来。甲公司在自

2、己的用地范围内以合法手续建造了厂房。张某在自己 的用地范围内建造了厂房，因当时当地政府同意建筑面积不到1000平方米的房 屋无需报建，所以没有办理任何法律手续。2007年，张某成立了乙企业（性质为个人投资企业）。甲公司与乙企业重新 订立了一份协议，重申了原来的协议内容。2009年底，乙企业希望将自己名下 的土地使用权，单独办理登记。甲公司不同意，形成纠纷。国有土地使用权转让纠纷越来越多，原因是土地使用权的价值越来越显著， 土地作为不可无限扩展的资源，越来越紧缺。目前来看，法律对此的规定仍然存 在滞后与矛盾。本文试图通过相关法律及司法解释的演变路径，结合上述案件、 实务上做法，分析国有土地使用权

3、转让中的存在问题。一、涉及土地转让的法律及司法解释的演变（一）法律演变1988年第七届全国人民代表大会第一次会议通过的中华人民共和国宪法修 正案，首次规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”正式从宪法角度明 确了土地使用权可以依法转让。中华人民共和国土地管理法（以下简称土地 管理法）随即删除了 “禁止出租土地”的内容，加上了 “国有土地和集体所有 的土地的使用权，可以依法转让”的内容。这时土地管理法规定国有土地和 集体土地都可以依法转让。现行土地管理法第二条第三款做出同样的规定，但仅 限于国有土地使用权可以出让与转让。1990年，国务院颁布了城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（以下 简称

4、暂行条例），专门规范国有土地使用权出让和转让。其中较多条款涉及了 国有土地使用权的转让，同时确立了划拨土地使用权的限制转让原则。1995年，中华人民共和国城市房地产管理法（以下简称房地产管理法） 颁布。这是第一部专门规范城市房地产的法律，其中对房地产转让做出了很详细 的规定。第37条明确了不得转让的房地产，第38条则从正面规定了以出让方式 取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合的条件。第39条是对以划拨方式 取得土地使用权的，转让房地产的规定。1（二）司法解释的演变1、最高人民法院对于土地转让纠纷一直比较关注，始终倾向合同有效，鼓 励交易的原则。2003年，最高人民法院在给广西壮族自治区高级

5、人民法院的答复中，明确: “以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权 出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以 上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同 意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。”2、2005年，最高人民法院颁布了 “关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷 案件适用法律问题的解释”（以下简称“土地使用权解释”）。在这一份距今最近 的法律规范性文件中，最高院依然采取了可以补正不足、尽量有效的态度。其中第八条采纳了物权法第15条物权变动的原因与结果相区分的原则，“权1第三十七条 下列房地产

6、，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的 条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收 回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记 领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。第三十八条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同 约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属 于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地

7、或者其 他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。第三十九条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民 政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规 定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按 照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益 中的土地收益上缴国家或者作其他处理。利的转移与转移的合同，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让 合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权

8、变更登记手续为由，请求确认 合同无效的，不予支持。”第九条对城市房地产管理法第37条第六项做了变通，属于给予效力补正的 机会。转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起 诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的， 应当认定合同有效。涉及划拨用地使用权转让时，一是两个主体都可以补正。十一条是从转让方 来规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划 拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理 土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。第十二条从受让方来看。土地使用 权人与受让方订立合同转让划拨土地使

9、用权，起诉前经有批准权的人民政府同意 转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合 同可以按照补偿性质的合同处理。二是性质可以变，也可以不变。第十三条规定 了仍然是划拨用地性质。土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权， 起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地 使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补 偿性质的合同处理。二、结合上述案例，我们可以看到该案涉及到了转让合同是否生效、能否办 理变更登记的问题。笔者梳理了一下，感到影响这两个问题的因素主要有：（一）第一个障碍是在双方签订第一份协议时，转让人尚

10、未通过合法方式取 得土地使用权。案件事实反映，在第一份协议订立时不仅尚未取得土地使用权，而且是尚未 订立国有土地的出让合同。但需要注意的是，补订第二份协议时，转让方的所有 手续都完成了，不仅取得了国有土地使用权，而且也依法办理了权属登记。对此，根据土地使用权解释第九条2,完全可以认定第二份转让协议是2最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条“转让方未取得 出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者 有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”有效合同。以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付

11、全部土地使用 权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五 以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门 同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。（二）第二个障碍是，房地产的分割转让是否需要审批的问题。本案的转让是分割转让，按照暂行条例第25条第二款3的规定，应当报经批准。本案中的双方均没有报经有关部门批准。对此怎么办？第一，笔者咨询过国土管理部门，他们在实际工作中没有这样作为前置程序 的行政审批，但存在内部流程中的审核问题。所以可以理解为没有合法的审批规 范。第二，在房地产的转让中，实际上也没有谁被要求履行这一手续，该规定在 实

12、践中形同虚设。众所周知，商品房买卖是典型的分割转让，但没有谁需要履行 审批手续。第三，城市房地产管理法中已经不再区分整体转让还是分割转让。该法 在强调其他一些管理要素、无效的原因时，没有提到分割转让需要批准。由此笔 者认为该法实际上改变了暂行条例的规定，已经不再将分割转让作为一种需 要神批的情形。（三）第三个障碍是转让的部分土地上没有合法建筑，存在未经报批的建筑 物。这是否与暂行条例第19条4相冲突？是不是也不符合城市房地产管理 法第38条？ 5即转让土地的，究竟是从整宗土地来看其是否符合转让条件还是 仅从转让合同指向的那部分土地是否符合转让条件？首先涉及这些规定的法规范性质，即是强制性规范还

13、是管理性规范。通说只3城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第25条第二款“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所 有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记” 4城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第19条“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再 转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的， 土地使用权不得转让”5城市房地产管理法第38条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一） 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定

14、进行 投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工 业用地或者其他建设用地条件。/转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。” 有效力性强制规范才能作为判断交易行为是否有效的依据。最高人民法院的意 见，认为城市房地产管理法第38条第一款第一项的规定涉及合同效力，没有权 利证书属于无权处分，合同为效力待定，期限到当事人提起诉讼时为止，而认为 该条第一款第二项不属于判定合同效力的强制性规范。但最高院同时也认为，合 同有效，仍然会出现行政机关依法不予办理过户登记的问题，转而由权利的瑕疵 担保责任或违约责任来处理。6如果按照这种观点，虽然合同

15、可以有效，但仍然 不能实现变更登记的目的。实务中的当事人其最终目的往往需要实现合同的目 的，不仅仅是认可合同有效追究对方违约责任。民法学家王利明认为其次，应当从整宗土地的角度看其是否符合法律规定的转让条件，不宜割裂 开来，仅以转让合同指向的那块土地。如果整体上已经满足了法律的要求，使用 权人转让余下的空地，应当说更加有利于土地的有效利用，属于节约土地的行为， 应当等到法律的鼓励而不是反对。就上述案件看，只要甲公司就受让的整宗土地 的开发已经满足了法律的要求，其向乙企业转让约定的小部分土地使用权，应当 允许。第三对于违章建筑能否适用暂行条例第24条？ 7笔者认为暂行条例 的这一规定不妥当，已经与

16、现在包括物权法在内的规定不相协调。但考虑到实践 中在处理违章建筑时将其作为一般财产来处理，似乎倒也是一个变通。既然无证 建筑，其房屋的法律地位不被承认，但财产的性质还是认可的，如果有人损害这 一财产的，同样可以得到法律的保护。这一实践做法，等于将违章建筑当成了动 产。如果是依照动产来处理，既然乙企业投资形成了这些财产，当期货的土地使 用权时，自然也应当保护他的财产权利。否则，会造成冲突。至于其违反行政管 理的问题，应当交由行政部门依法处理。（四）第四个障碍是，转让方存在违法用地的情形。这是否影响合法用地部分？能否在认定合同效力时，抛开转让方的违法用地 问题。笔者认为，一是甲公司的违法用地与准备

17、转让给乙企业的地块没有联系，6参见最高人民法院司法解释（2005年卷），最高人民法院研究室编，第72 -82页.7城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第24条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享 有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使 用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。” 二是民事权利与行政违法是相区别的法律状态，行政违法不一定会导致权利不存 在。甲公司拥有合法出让中取得的全部土地使用权，也领取了相应的使用权证。 权证的颁发意味着法律承认了它的合法使用权及其范围，在其合法拥有的权利范 围内进

18、行转让，当然是可以的。至于合法权利之外存在其他违法用地情形，理当 有行政主管部门予以处理，不应当以此来影响合法权利部分的行使。（五）第五个障碍是行政部门认为需要先进行验收，并处罚非法用地部分后 才能予以认可转让行为。2004年开始，出让土地后颁发的第一份国有土地使用权证，是短期有效的， 按照苏州的规定，期限仅相当于出让合同中约定的开发、建设期限，一般两年左 右，证后所附的是勘测定界图，即根据规划红线来划定。到期后，需要报请国土 部门验收，国土部门根据原来的规划红线，现场测量实际占地的四至及建筑情形， 符合原批准内容的，制作宗地图，正式颁发长期有效的国有土地使用权证。笔者 认为这些仅仅是行政管理的需要而做出的规定，不能否定转让合同的效力。（六）土地登记中的几个问题1、房地一体原则对本案的影响房地一体原则是我国法律确定的房屋与土地使用权一体转让的原则。在物 权法、城市房地产管理法中都有明确的规定。这样，土地转让的，房屋等附 着物的权利也一并转让，反之亦然。笔者以为，如果土地使用权能够进行变更登 记，那么