8、仲裁案件代理

1、律师实务李正华 丁春燕 编著第八章 仲裁案件代理重点问题仲裁条款及仲裁管辖仲裁前的保全措施之采取仲裁中的证据质证仲裁和解第一节 仲裁管辖及申请一、仲裁条款（一）仲裁条款的界定仲裁，又称公断，是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，由第三者作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度和方式。契约性；自治性；民间性；专业性；便捷性；秘密性；终局性；准司法性仲裁条款，又称仲裁协议，是指双方当事人愿意将其争议提交第三者进行裁决的意思表示。（二）仲裁条款的体现1.合同中的仲裁条款合同中的仲裁条款，是指双方当事人在合同中订立的，将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条

2、款。仲裁的示范条款的内容通常包括：合同争议移交仲裁，指定仲裁机构，适用仲裁规则，仲裁裁决的效力。2.仲裁协议书仲裁协议书，是指当事人之间订立的，一致表示愿意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的单独的协议。在合同中没有规定仲裁条款的情况下，双方当事人在争议发生之前或之后订立，为了专门约定仲裁事项而单独订立的一种协议。3.往来意思表示中的仲裁合意当事人在相互之间的信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件或其他书面材料的往来中，明确表达含有双方当事人同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁的内容，有关文件即隐含了仲裁的合意。4.约定仲裁条款时常见的错误在实践中约定仲裁条款经常

3、出现的问题主要有：（1）在合同中约定了仲裁地点但未明确约定仲裁机构，或虽然有约定，但仲裁机构名称不规范。（2）约定两个或者两个以上仲裁机构。当事人在合同中明确约定争议交由两个或者两个以上仲裁机构进行仲裁，（3）在合同条款中既约定仲裁，又约定诉讼。（4）在合同中仅约定适用的仲裁规则但未约定仲裁机构。二、确定管辖（一）确定仲裁机构对于民商事纠纷的处理，在仲裁与诉讼的关系处理上，我国实行“或裁或审”的制度。当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。根据仲裁法及相关司法解释，属于以下情形的，仲裁庭可能就无管辖权：当事人之间没有仲裁条款；无

4、或限制行为能力人签订的仲裁条款； 仲裁协议并非是真实意思的表示；受胁迫而订立的仲裁条款； 未明确约定仲裁机构； 未约定仲裁事项； 争议超出了约定仲裁之范围； 约定仲裁的事项超出了仲裁法定管辖的范围； 既约定仲裁有约定诉讼的双重选择。（二）机构仲裁中仲裁庭的组成1.普通程序的仲裁庭: 仲裁案件适用普通程序还是简易程序，由当事人约定，没有约定的按照仲裁规则处理。仲裁案件除适用简易程序以外的其他案件均适用普通程序。适用普通程序的仲裁案件，仲裁庭通常由3名仲裁员组成，设首席仲裁员。2.简易程序的仲裁庭：当事人约定或者依照规则适用简易程序的仲裁案件，由一名仲裁员成立仲裁庭。3.仲裁员的回避：仲裁员有下列

5、情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。（三）临时仲裁临时仲裁，机构仲裁 之对称，又称特别仲裁或随意仲裁，是指当事人自己依协议组建仲裁庭或即使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序的仲裁形式。在临时仲裁中，凡是与仲裁审理有关的事项都可以完全由当事人约定。三、提起仲裁（一）起草仲裁申请书仲裁申请人提出仲裁申请，必须向仲裁机构提交仲裁申请书

6、。仲裁申请书应当载明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务，由代理人还要列明代理人的基本情况；仲裁请求和所根据的事实、理由；证据和证据来源、证人姓名和住所。最后要写上呈交的仲裁机构名称，申请人（代理人）应当签字（单位的应盖章），写上日期，注明附件名称等。（二）申请立案申请人或委托的代理人应到仲裁机构的受理（立案）部门办理立案手续，递交仲裁申请书及相关证据材料。仲裁委员会受理（立案）部门收到相应的材料后，经过形式审查，会填发收件回执给申请人。（三）预交费用仲裁委员会受理仲裁申请后，申请人应当依照仲裁规则和公布的

7、仲裁收费标准预缴仲裁费用 。四、进行答辩（一）管辖异议管辖异议，是指当事人对仲裁管辖所提出的异议，目的在于否定仲裁机构受理和审理该案件的权利，从而使该案件脱离仲裁处理的程序。仲裁不实行级别管辖和地域管辖，依照当事人的仲裁条款进行管辖。仲裁案件受理后开庭前，被申请人可以向仲裁机构所在地的中级人民法院提出仲裁管辖异议或者仲裁条款效力的异议，也可以直接向受理的仲裁机构提出异议。（二）书面答辩被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。（三）提交证据申请人应当在提起申请时准备好全部的证据材料，被申请人应当在答辩期内提交证据材料。证据应当按照证明的内容进行分组，并编写

8、证据目录，分列：序号、证据名称、证据来源、证明事项、原件还是复印件、页码、连续编码、证据提供者、联系方式、提交日期等。第二节 庭前准备一、保全申请保全，全称诉讼保全，是指人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因、使判决不能执行或难以执行的案件，在对该案判决前，依法对诉讼标的物或与本案有关的财物采取的强制性措施。仲裁机构属于民间机构，不能就当事人的申请采取保全措施，而是转给相关的人民法院，由人民法院依据民事诉讼法的相关规定处理。律师应当向申请人解释关于保全的相关规定和程序性要求，配合申请人办理相关的保全申请手续。二、证据交换证据交换，原指人民法院在审理民商事案件时，根据当事人的申请或对于证据

9、较多及复杂疑难案件，在答辩期满后、开庭审理前，在审判人员的主持下，双方当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换的活动。仲裁活动通常较早开展证据展示、交换。针对一些疑难案件或者证据较多的案件，当事人可以申请或者由仲裁庭决定在庭前组织双方当事人进行证据质证，该质证结果直接纳入到后续的庭审活动之中。三、拟定焦点（一）如何归纳争议焦点争议焦点，是当事人意见相左而发生争执的聚焦所在（点）。通常表现为：意见分歧，针对的是事实或者法律适用，直接影响到案件的处理结果。争议焦点的归纳的作用：化繁为简; 把握庭审的方向; 有备无患。归纳争议焦点，首先要分析当事人的主张、诉求、抗辩，其次要了解相关的证据与主张的关

10、系以及证据的证明力，再次要明确相关的规定及使用条件，最后要正确把握相关的理论研究成果以及学理解释。（二）怎样解开焦点问题解开争议焦点，就必须从理论上或者法律适用上找到解扣的方法。（三）正确处理焦点与请求的关系争议焦点一旦被解开，就意味着按照逻辑结构会得出理所当然的结果。四、准备提纲提纲的内容主要包括：程序上必须注意和解决的问题；实体上必须需注意和解决的问题。在具体内容上，可以列出双方认识一致（或者相关证据证明一致）、双方争议的问题。第三节 参加庭审一、明确请求案件审理，必须是在申请人的请求和被申请人的请求基础上展开的，不能超裁或者漏裁。如果申请人提出的仲裁请求是矛盾的，则仲裁员应当行使释明权

11、要求申请人明确仲裁请求。仲裁员限于当事人的请求范围而审理案件，而且该请求还必须是明确、具体的。二、证据质证质证，是指在诉讼或仲裁活动中，一方当事人（代理人）对另一方出示的证据的真实性、合法性、与本案争议事实的关联性，是否有证明力以及证明力大小所进行的说明、评价、质疑、辩驳、对质、辩论以及用其他方法表明对证据效力的活动及其过程。三、锁定事实“以事实为根据，以法律为准绳”是案件处理的基本原则。事实，是指事情的真实情况，包括事物、事件、事态，即客观存在的一切物体与现象、社会上发生的不平常的事情和局势及情况的变异态势。四、协商和解通常，在证据质证、查明事实之后，仲裁庭会征询当事人的意见是否同意调解。尽

12、管调解并非是仲裁的必经阶段，但为了化解矛盾和有利于解决纷争，通常都采取“能调则调，当裁则裁，调裁结合”的原则。协商和解的方式: 仲裁庭主持下进行调解,最终由仲裁庭出具调解书的形式结案; 采取庭外和解，以申请人撤案的方式来处理。协商和解必须是自愿的、体现出当事人的真实意思并且符合法律规定。五、展开辩论在仲裁审理实践之中，通常会将调解放在辩论之前，如果不愿意调解或者调解失败，再安排当事人辩论。第四节 庭后工作一、提交代理词案件开庭审理后如果无须后续开庭，则代理律师应尽快（通常在5个工作日或者依照仲裁庭要求的时间内）将代理词递交给仲裁庭，以便仲裁庭进行合议后作出裁决。二、跟进审理在第一次庭审结束前，仲裁庭宣布“休庭”的情况下，代理律师应当及时了解和跟进相应的审理程序。三、告知裁决代理律师一般都有代理当事人领取裁决书（或调解书