招标法律实务探讨

1、陈月棋浙江腾飞(tn fi)金鹰律师事务所 合伙人浙江省律师协会建筑与房地产专业委员会秘书长招标法律实务(sh w)探讨共四十五页 一、招标项目范围及招标方式（一）必须进行招标的项目 1、招标投标法的规定： 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体(jt)范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国

2、务院批准。共四十五页2、原国家计委3号令的规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上(yshng)的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围

3、和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。共四十五页 3、3号令的修改稿（1）明确界定工程建设项目的范围。依照建设工程质量管理条例和建设工程安全生产管理条例的有关规定，明确工程是指建设工程，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 （2）调整必须进行招标项目的范围。一是删除规定中部分必须招标的项目。例如删除第3条第5项中的“商品住宅”，将住房范围限于保障性安居工程；删除第5条第3项“使用国家政策性贷款的项目”。二是调整项目类别和内容。将第2条第3项中的“邮政”调整至交通运输项目；将第5条中“国家融资(rn z)项目”明确为“县级以上人民政府依照法定权限融资(rn

4、z)的项目共四十五页 （3）合并和细化相关表述。将第2条第5项与第3条第1项合并，并补充(bchng)“园林绿化”、“照明”；细化第2条第6项生态环境项目的内容；合并第3条第2项、第3项、第4项；将第4条第1项、第2项合并为“使用各级各类财政性资金的项目”。 （4）提高规定中必须进行招标项目的规模标准。把第7条第1项至第3项规定的标准翻一番：“施工单项合同估算价在400万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的。”删除第7条第4项的规定。 共四十五页（二）免于招标的项目 1、招标投标

5、法规定免于招标的情形 （1）涉及国家安全、国家秘密；（2）抢险救灾（3）属于利用扶贫资金(zjn)实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况。共四十五页 2、招标投标法实施条例规定免于招标的情形（1）需要采用不可替代的专利(zhunl)或者专有技术； 施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； 施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供； 在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者

6、功能配套要求；（5）国家规定的其他特殊情形。共四十五页（三）邀请招标的情形1、招标投标法实施条例规定的情形（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。2、浙江省招标投标条例规定的情形（1）项目技术复杂或者有特殊要求，只有少数潜在投标人可供选择的；（2）涉及国家安全、国家秘密(mm)或者抢险救灾，适宜招标但不适宜公开招标的；（3）法律、法规规定不适宜公开招标的其他情形。共四十五页3、邀请招标的审批程序（1）国务院发展计划部门确定(qudng)的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定(qudng)的地方重点项

7、目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。（2）其他项目由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。 共四十五页二、串通(chuntng)投标的认定1、属于投标人相互串通投标的情形（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。共四十五页2、视为投标人之间相互串通投标的行为（1）

8、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致(yzh)或者投标报价呈规律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。共四十五页3、属于招标人与投标人之间的串通投标（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价(bo ji)；（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（5）招

9、标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。共四十五页 4、不属于招标人与投标人之间串通投标，但属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为：（1）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（2）设定的资格、技术(jsh)、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（3）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（4）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（5）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（6）依

10、法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（7）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。法律后果：部分情形责令改正、罚款1-5万元、责任人员行政处罚。共四十五页 三、骗取中标的认定及法律责任1、骗取中标的情形（1）以他人名义投标；（2）使用伪造、编造的许可证件；（3）提供虚假的财务状况或者业绩；（4）提供虚假的项目(xingm)负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（5）提供虚假的信用状况；（6）其他弄虚作假的行为。共四十五页2、骗取中标的法律责任（1）中标无效；（2）赔偿招标人损失；（3）罚款（双罚制）；（4）没收违法所得；（5）情节严重的，取消1

11、-3年投标资格，直至吊销营业执照(yn y zh zho)；（6）构成合同诈骗罪的，依法追究责任。共四十五页四、废标的认定1、未开标即认定为废标的情形有：（1）标书在提交投标文件截止时间后才送达或未送达指定地点的；（2）投标文件未密封的；（3）投标人名称与资格预审时不一致的（名称变更除外）； （4）未按招标文件要求提交投标保证金的（母子、关联公司名义缴纳，如何处理(chl)，建议招标文件明确）。共四十五页2、开标后认定为废标（1）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；（2）投标联合体没有提交共同投标协议；（3）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；（4）同一投标人提交两个以上不同的投

12、标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；（5）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底的情况下，明显低于标底，投标人又不能合理说明或者不能提供相关材料证明其投标报价不低于其成本的浙江省招标投标条例；（7）投标人有串通(chuntng)投标、弄虚作假、行贿等违法行为。共四十五页（6）投标文件没有对招标(zho bio)文件的实质性要求和条件作出响应 评标委员会和评标方法暂行规定中第25条规定的情形：没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵； 投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章； 投标文件载明的招标项目

13、完成期限超过招标文件规定的期限； 明显不符合技术规格、技术标准的要求； 投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求； 投标文件附有招标人不能接受的条件； 不符合招标文件中规定的其他实质性要求。 招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，并用醒目的方式标明。即招标文件中的实质性内容应有醒目标志，实务中一般会使用星号、下划线、加重字体等方式来标明招标文件的实质性要求。 （7）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。 共四十五页五、招标无效、中标无效的认定1、招标无效的情形（1）未在指定的媒介(miji)发布招标公告的；（2）邀请招标不依法发出投标邀请书的；（3）自招标文

14、件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于五个工作日的；（4）依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于二十日的；（5）应当公开招标而不公开招标的；（6）不具备招标条件而进行招标的；（7）应当履行核准手续而未履行的；（8）不按项目审批部门核准内容进行招标的；（9）在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；（10）投标人数量不符合法定要求的。 共四十五页2、中标无效的情形（1）串标或行贿谋取中标的；（2）招标代理机构违反规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响(yngxing

15、)中标结果的；（3）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，影响中标结果的；（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的；（7）其他违反公开、公平、公正原则的行为影响中标结果的 。 中标无效，从其与投标人中重新确定或重新招标。共四十五页

16、六、投标有效期1、投标有效期的起算：从提交投标文件截止时间起算。2、投标有效期到期未发中标通知书：（1）投标文件失效(sh xio)、招标失败；（2）退还保证金；（3）赔偿投标人损失。3、延长投标有效期（1）在期限届满前发出，延长有效期并延长投标保证金有效期；（2）投标人同意延长人数不足3家的，如何处理？共四十五页 实施条例的规定：开标时投标人少于三个人的，不得开标，招标人应依法重新招标。 浙江省招标投标条例：评标委员会将认定为废标的(bio de)投标排除后，有效投标少于三个，使得投标明显缺乏竞争的，可以否决全部投标。共四十五页 4、投标有效期延长的格式： 致：各投标人： XXX招标文件规定

17、投标有效期自投标文件递交截止时间后 天（日历日）内有效，至年月日有效期届满。因XXXX，投标有效期作相应延长至天（日历日），即自 年 月 日起至 年 月 日止。请各投标人接到本通知后按照以下两种情况作出选择，并于 前以书面形式确认(qurn)是否同意延长投标有效期。 1、同意延长投标有效期的，投标人相应延长投标保证金的有效期，但不得修改或撤销投标文件。 2、拒绝延长投标有效期，投标文件失效，投标人有权收回投标保证金。5、招标文件可以规定投标有效期延长的处理方式共四十五页七、投标保证金及履约保证金1、金额(jn )（1）投标保证金不得超过招标项目估算价的2%；（2）履约保证金不得超过中标合同金额

18、的10%。2、投标保证金的的账户：以现金或者支票形势提交的投标保证金应当从其基本账户转出。3、履约保证金是否必须相互提交（1）民事规范，以招标文件为准，中标人不得以此拒绝缴纳 条例规定中标人不按招标文件提交的，取消中标资格，投标保证金不予退还。（2）政府规范性文件要求相互提交的，为办理施工许可证的前提；4、履约保证金的性质5、工期延长之后履约保证金的处理（招标文件或合同应当作出约定） 共四十五页6、银行保函（1）银行保函具有担保作用；（2）保函有效期内承担担保作用，如果实际工期超期限如何处理？（3）银行保函并非简单的“见索即付”，常见四种情形： 委托人举证 在保函中约定，受益人提出索赔请求时，

19、由委托人提供证据证明自己已履行基础合同义务(yw)，或受益人没有履行基础合同义务。在这种情况下，由委托人承担举证责任，如果委托人不能证明，则承担举证不能的不利后果，推定受益人的索赔成立，银行承担担保责任。共四十五页 受益人举证（最常见） 在保函中约定，受益人提出索赔请求时，同时提出证据证明自己已经履行了基础合同义务，或能够证明委托人没有履行基础合同义务。在这种情况下，受益人负有举证责任。如果受益人不能提供证据证明，则银行不予受理，由受益人承担不利责任。受益人提供的证明材料可以是发运货物的提单副本、第三家检验机构的商检(shn jin)证明或检验报告、合同双方之间的往来函电、第三方出具的证明或签

20、字认可的其他书面文件等。共四十五页 委托人同意或确认（类似远期信用证承兑）在保函中约定，受益人提出的索赔请求，必须经委托人同意或确认，银行才能受理。在这种情况下，银行作为金融中介的作用大为减少，保函的银行信誉转化为普通的商业信誉，对受益人的保护不利，因此，在实际应用(yngyng)中不被受益人所接受。共四十五页 裁判文书确定 在保函中约定，受益人的索赔请求，必须经过法院或者仲裁机构生效的裁判文书确定，担保银行仅凭仲裁机构的裁决(ciju)或法院的判决来实施付款或免于付款责任。担保银行于签发保函时往往无法知道申请人在保函所涉及的法律诉讼案件中究竟应承担多大的实际赔偿责任，甚至还不能肯定委托人是否

21、必须作出这样的支付，因此，保函项下是否发生赔付，以及实际上应赔付多大的金额等，都要根据法院的有关判决来确定，而绝不能仅仅依据受益人的单方索赔予以支付。共四十五页八、合同授予1、合同内容及补充协议内容应作为招标文件组成部分；2、合同内容与招标文件内容不要相互矛盾（土地出让合同中比较(bjio)常见净地标准），招标文件与合同不一致，以合同为准； 举例：履约保证金、风险范围、甲供材料等。3、中标人无正当理由与招标人签订合同，在签订合同时向招标人提出附加条件的 ，取消中标资格。条例规定 招标文件应明确“无正当理由”的情形。4、招标人不按要求签约的，责令改正，可处以中标项目金额0.5%-1%的罚款。5、

22、中标通知书送达是否表明合同已经成立？共四十五页九、编制招标文件应当注意的事项1、发包范围界限不清（铁投桩基）；2、发包范围缺漏项（漏项不构成独立标段，无法(wf)发包）；3、工程量清单遗漏 4、清单工程量与图纸工程量严重不符，导致报价失衡；5、招标要求与施工图纸要求不符，导致工程“被”变更；6、招标文件内容前后矛盾；（投标须知、总则、评标办法、技术要求、合同条款等）7、招标文件有关施工合同中发包人免责或要求承包人承担责任的条款应体现在合同中； 招标文件：投标人应先到工地踏勘以充分了解工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制及任何其它足以影响承包价的情况，任何因忽视或误解工地情况而导致的索赔或工

23、期延长申请将不获批准；共四十五页8、工程(gngchng)内容及要求未表述清楚；（工程桩与维护桩没有区分、钻孔灌注桩“入岩费用”）共四十五页十、评标过程中应避免的问题1、施工单位未响应招标文件，但由于评委疏忽中标后，投标文件与招标文件不一致；2、单价(dnji)合同招标，投标人故意遗漏工程量计算，导致总价最低如何处理？（某投标人故意遗漏铝合金项目，最低价中标案例）共四十五页 十一、合同条款中应重点关注的问题 1、发包人的义务 根据通用条款第2条的约定，如果发包人没有履行许可和批准义务，没有履行提供施工现场、施工条件、基础资料、图纸、资金来源证明、未按约支付工程价款，承包人有权索赔，且工期顺延。

24、但实际上，由于工程穿插进行，逾期提供并不影响工期，并不导致窝工，因此，建议在补充协议中细化约定： （1）如果施工现场、基础资料、图纸等分期提供，或者允许分期提供的，则可以约定分期提供，并在补充协议中明确约定不影响工期，不产生损失； （2）如果施工单位认为(rnwi)影响工期、产生损失的，必须以施工单位催告为前提； （3）延期支付工程价款，原则上支付违约金，影响工期，必须以通知暂停施工为前提； （4）施工单位的联系单未及时签复，如果可能影响工期的，必须在签发联系单时声明并得到监理确认。共四十五页2、监理的权限（与监理合同一致） （1）如果没有特别限制，监理人员(rnyun)签署的涉及工程量、工期

25、及工程质量等事实的，对发包人均具有约束力； （2）对监理是否具有下列权限应作出约定：施工组织设计的批复；涉及工期、价款、质量联系单的签复；索赔处理；涉及开工、暂停施工、复工的指示；分包人的最终确认；竣工结算的审核等； （3）监理人员越权作出的确认、批复的效力（如未经发包人确认而直接发出的联系单），建议应经发包人确认的，监理回复必须附发包人签复意见，否则视为未经发包人确认； （4）总监是否享有确定权及确定的范围； （5）承包人与监理人员的行为准则以及违反行为准则的法律后果（一般可参照徇私枉法约定为无效，重新签署）；共四十五页3、变更(bingng)（1）变更的原则；（2）变更的情形；（3）风险范

26、围；（4）因工期延误而引起的变更；（5）变更程序；（6）承包人不接受变更的处理。4、措施费用的计取 举例：因受现场场地较小的限制，投标单位在投标报价时必须考虑地下室施工阶段过渡性的临时设施场地外租费，招标人不另行承担临时设施的任何外租费。所有措施费用（模板、脚手架按设计变更可调）均在投标报价中包含，并一次性包干，工程结算时不得调整。 共四十五页5、暂估价工程的发包方式（总承包人能否自行承揽引发）（1）条例第九条规定采购人能够自行建设、生产或者提供的可以不招标。根据2013版合同，招标人为总承包人。（2）条例第二十九条规定，以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项

27、目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。 招标人是谁？ （3）根据新版合同，必须招标项目有两种形式，总承包人经发包人确认招标或发包人或总承包人共同招标。根据实施(shsh)条例，投标人与招标人利益回避，则总承包人不能自行承揽；（4）选择何种方式以及相应程序？共四十五页 6、工期 主要是发包人原因导致工期延误的情形： （1）提供图纸、场地、基础资料、基准点、监理人未按约定发出指示、批准、未支付款项、未在计划开工日七天前下发(xi f)开工通知的 （2）发包人原因引起的暂停施工，质量事故、安全事故、材料供应不及时，建议约定具体情形、程度、认定程序； （3）变更引起的工期调整。 如何认定？如何赔偿（包括窝工损失、价差、垫资利息、保证金利息等）？共四十五页7、质量 主要纠纷发生在竣工验收后发现的未按设计施工、未按规范施工的问题以及质量保修问题。8、资料（1）承包人在工程竣工验收合格后7日内向(ni xin)发包人提交完整符合备案要求的竣工资料（含竣工图和竣工图电子文档）四套。所提交的竣工资料，经发包人档案管理部门审核符合要求后，方可进入竣工结算程序。（2）