房地产企业并购法律实务分析_secret

1、PAGE PAGE 6房地产企业并购法律实务分析 国运律师事务所上海分所 汪 东前言自我国取消福利分房以来，我国的房地产行业得到了迅猛的发展。但随着国家宏观调控政策的不断深化，银根收缩，一批小型房地产开发商虽然有地，却无法贷到资金进行开发，而实力较强的大型开发商，却遭受土地不足的困扰。 自2005年以来，房地产行业发生了多起并购案例，如香港路劲基建有限公司入资顺驰中国控股有限公司，万科收购南都，万通先锋置业与东兆长泰投资有限公司达成战略合作协议，双方同意就东兆长泰在京、津、渝三地的房地产项目开展全面战略合作等，无不显示我国正面临房地产企业并购大潮的到来，客观上也促使我国从事公司并购业务的律师更

2、多的关注房地产企业并购的法律事务。一、房地产企业并购的模式房地产企业的并购的目的在于土地和资金：有土地无资金的小型房地产开发商，如果得不到资金的及时注入，将面临生死的考验；有资金实力但无土地的房地产企业，出于优势企业内在需要发展的战略考虑，需要取得土地使用权，以获得更大的发展；不具备房地产开发建设资格的投资型公司，亦欲投资房地产项目而获利。从公司并购模式而言，主要有以下几种方式：（一）房地产整体开发项目转让房地产开发项目，一般是指已经批准立项，已取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的三通一平和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，已具备开工条件的建设工程项

3、目。因此，房地产开发项目转让的标的实质上为：（1）土地使用权；（2）涵盖了转让方所取得之立项批准、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证等一系列行政许可的建设开发权。根据我国有关法律规定，房地产开发项目的转让应具备如下条件：1、转让方和受让方都应具备房地产开发经营资格，但受让方受让项目后并非用于经营开发而自用情形除外；2、转让方已经合法取得土地使用权，并已交付了土地出让金。如果是划拨土地，应当办理了有关批准手续并补交了土地出让金；3、转让方已经取得建设工程规划许可证和施工许可证；4、项目土地使用权为出让取得的，房屋建设开发投资应达到25以上。而项目转让需要办理的法律手续包括：1、项

4、目土地使用权的变更登记手续；2、房地产开发项目转让的备案手续，具体由房地产开发主管部门办理；3、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证的更名手续，具体由规划管理部门和建设管理部门负责办理；4、向原立项审批部门办理项目建设者更名手续。（二）部分在建工程转让在建工程转让，是指房屋建设工程权利人在房屋建设工程竣工前，将在建房屋及土地使用权全部或部分转移给购买人。与转让整体项目不同的是，部分在建工程转让系指转让方有时仅以整体项目中的单幢或数幢在建房屋工程进行转让，其余工程仍由其自己完成。对于在建工程转让，我国法律法规未作出具体规定，如城市房地产管理法（2004年修订）及城市房地产开发经营管理条例（19

5、98年）均只对房地产开发项目的转让作了简要规定。目前只有少数城市专门针对在建工程转让作了较为具体的规定，如上海和石家庄。 根据上海市房地产转让办法，转让在建工程必须符合五项条件：1、在建工程所占土地使用权为出让取得，并已支付全部土地使用权出让金，或属在年底前以划拨方式取得土地使用权，但已列入市计委商品房计划的内资项目；2、土地使用权已经依法登记，并取得房地产权证（属年底前，划拨取得土地使用权的，应是持有效期内的建设用地批准书）；3、取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；4、房屋建设的开发投资额已经完成以上。在建工程转让应办理批准手续，即在建工程转让方应于签订在建工程转让合同之前向上海市房

6、屋土地资源管理局办理申请转让的批准手续，只有经批准的工程方可对外进行转让；另还需办理过户手续，即在建工程的转让当事人应于在建工程转让合同签订生效后三十日内，向上海市房地产交易中心或区县房地产交易中心办理在建工程转让过户手续。根据石家庄市城镇房产转让管理办法第十条规定，房屋建设工程转让应当符合下列条件：1、取得土地使用权证书；2、取得建设工程规划许可证；3、取得建设工程施工许可证； 4、房屋建设的开发投资总额已完成25%以上。房屋建设工程需转让的，转让人应持上述文件向房产转让管理部门提出申请，对符合条件的，房产转让管理部门发给批准证明，对不符合转让条件的，作出转让的决定，并书面通知申请人。从上述

7、可以看出，整体项目转让与部分在建工程转让的条件及手续基本相同，但亦有不同之处。整体项目转让与部分在建工程转让的优点在于：受让方在较大程度上可以避免相关法律风险，如以项目所有人名义对外提供的担保风险，收购前的不明债务或违约合同赔偿风险等。缺点在于：一是投资开发成本较大，需交纳办理土地过户契税（成交额的3）和手续费等；二是除需要处理与政府主管部门的关系外，还需要处理与勘察、设计、施工、监理、材料供应等各方的关系，同时还会有与购房户、金融单位之间的繁杂关系，手续非常繁琐。（三）合作开发根据我国现行法律法规及最高院相关司法解释的规定，合作开发房地产是指两方以上当事人为合作开发房地产而共同出资、共享利润

8、、共担风险的合作开发方式。一般是一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地，建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例分享利益。成功的合作开发，应注意如下问题：1、提供土地一方必须取得了土地使用权，交纳了土地出让金，或者办理了土地使用批准手续，具备了转让的实质条件。2、项目建设经过了立项批准，取得了报建许可，手续合法。3、至少合作一方具备开发经营资格。4、应当办理合建审批及土地使用权变更登记。5、应坚持共同出资、共享利润、共担风险的原则，避免出现不承担亏损的保底条款；6、合作开发协议应就增加投资数额分担比例、建筑面积减少或增加的分配处理、利润分配比例等方面作出具体的约定，以防出现纠纷

9、。（四）股权转让股权转让，包括全部股权转让和部分股权转让，指开发项目所有人（房地产开发项目所有人是房地产开发企业或者其专门设立的项目公司）通过转让其股权，受让人通过受让该股权来实现对该房地产开发项目的控制，从而以资本运作来达到并购该房地产开发项目的意图。 股权转让手续简单，受让人只要签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续即可控制、管理整个项目。而且不需要受让方具备房地产开发资质，为很多非房地产企业进行房地产项目投资创造了可行条件。另外亦可规避房地产开发项目必须已投资25%的障碍，但如受让方或并转让方是外资企业者除外，因其股权转让须经外资委批准，而外资委同样也要求以完成25%投资额

10、作为转让的基本条件；以及土地出让合同中明确规定在未完成25%投资额前股权不得变更者除外。但是股权转让也存在一些问题，一是会导致风险因素增加。如对房地产开发项目所有人的全部债务都要承担偿还责任。而受让人很难全面掌握项目所有人的债务，如项目所有人对外进行保证担保及签订已构成违约的合同等。但尽管如此，股权转让以其手续简单、费用节省和开发快捷的特点深受房地产转受让双方青睐，成为目前使用最多的一种并购模式。二、律师在房地产企业并购中的地位和作用房地产企业并购因其标的巨大，风险亦随之加大，故无论采取前述任何一种模式，都存在着巨大的法律风险，律师在作用便在于根据客户的并购目标进行勤勉尽职的调查，根据调查的结

11、果，向客户提供高质量的法律意见，帮助客户选择最优的并购方案。律师为客户提供并购法律服务，主要在于向客户提供尽职调查报告和法律意见书，在客户确定并购方案后，为客户起草一系列法律文件；以及可为并购双方提供股权转款监管法律服务等。（一）律师尽职调查报告和法律意见书1、律师尽职调查内容，包括但不限于：（1）房地产项目立项的一系列文件；（2）转让方取得项目土地使用权的一系列文件；（3）转让方取得用地的一系列文件；（4）工程规划许可证的一系列文件，据此明确规划实用性质、规划参数，告知客户必须在签订转让合同时预计：建筑密度、绿化比率、容积率等；（5）施工许可证的一系列文件；（6）项目勘察、设计、施工合同；（

12、7）项目融资的一系列文件；（8）房地产项目预售的一系列文件；（9）其他涉诉案件材料，调查房屋建设工程的限制、抵押情况；（10）转受让双方的资信状况；（11）转受让双方开发资质情况。2、法律意见书律师应就并购方案的合法性向客户提供准确的法律意见，阐述项目的合法性、与第三人的债权债务等，并就其中的法律风险向客户作出详尽的提示。（二）律师为并购双方提供股权转款监管法律服务 通常情况下，受让方出于对其资金的安全考虑，会与转让方及律师事务所签订三方监管协议，并以该律师事务所的名义开立监管帐户，并对将监管资金支付与转让方的条件、将监管资金支付与受让方的条件、监管资金孳息的归属、委托监管费用的支付、监管方的责任、监管帐户的开立时间、监管资金的汇入时间节点等作出明确的规定： 1、将监管资金支付与转让方的条件受让方出于对自己资金的安全考虑，一般会要求同时满足如下条件时才能付款：（1）相关主管行政部门（如房地产管理部门等）已经批准；（2）并购项目的变更手续已经办理完毕，如工商登记、更名等；（3）并购项目的相关文件资料已经移交给受让方。2、将监管资金支付与受让方的条件受让方一般会要求满足如下条件中的任何一个，受让方即有权向监管方发出书面指令，要求将监管资金支付：（1）并购方案未获相关行政部门批准；（2）并购协议生效后30日内所有变更手续未办理完毕；（3）转