浅谈建筑施工、矿山企业非法发包中劳动关系认定

1、浅析建筑施工、矿山企业非法发包中劳动关系的认定申请人：晏奥被申请人：A公司案情：A公司于2012年投产，将其矿山的大理石磨光业 务发包给自然人苏奥。2013年2月，苏奥招用申请人干活， 并给申请人发工资。2013年5月，苏莫不再承包。 A公司又 将该业务发包给自然人刘奥。 刘奥接手后，继续留用申请人， 并给申请人发工资。2014年1月，刘奥不再承包。2014年3 月5日，A公司直接招用申请人，3月11日，申请人在工作 中受伤。A公司给申请人发放工资 1272元。申请人经县人社 局认定为工伤，经市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残。申请人向仲裁委申请仲裁，要求A公司解除劳动关系，同时支付工伤待遇

2、、经济补偿金、未签劳动合同二倍工资及补缴 社会保险。审理结果：经仲裁委调解，双方达成一致，A公司支付申请人工伤待遇12万元。评析：本案为一起典型的矿山企业发包的工伤待遇纠纷 案件，仲裁委的努力下，最终调解结案，双方当事人对结果 均比较满意。但本案中的争议焦点即双方是否构成劳动关系 值得思考研究。在仲裁工作实践中，工程发包后，承包人、分包人或转 包人（具备用工主体资格的，下同）将工程层层转包、分包 给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用了劳 动者，发生工伤后要求确认劳动关系的案件层由不穷，对这 一类问题的处理，主要有三种不同的裁判思路，结果迥异， 对案件双方当事人的影响很大。下面结合本

3、案展开分析。一是，可以把具有用工主体资格的发包人列为当事人， 并认定具有用工主体资格的发包人与劳动者之间具有劳动 关系。二是，认定实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关 系，其前手具有用工主体资格的发包人、承包人、分包人或 转包人与劳动者之间不存在劳动关系。三是，认定实际施工人的前一手即具有用工主体资格的 承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系。我个人更倾向于第三种观点。但在现行法律法规框架 下，这三种观点都难以完全理清涉建筑施工、矿山企业发包 的劳动关系认定案件中的困惑，给基层劳动仲裁办案人员审 理案件带来了难题。 TOC o 1-5 h z （一）第一种观点是一种法律拟制劳动关系的

4、思路。这种思路的主要依据是劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害 的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。我认为，该规定的立法目的在于，面对个人承包经营者侵害劳 动者权益，却没有足够的能力对劳动者进行赔偿的现象，或 者个人承包经营者逃避承担赔偿责任，劳动者很难得到赔偿 的现象，为有效保护劳动者的合法权益，劳动合同法明确规定了由个人承包者与发包的组织承担连带责任，但这种 承担连带责任的规定，仅仅属于民事责任的性质，而不能作 为认定劳动者与发包人之间具有劳动关系的法律依据。（二）第二种观点是一种法定劳动关系的思路。这种思路认为仲裁裁判应当回归到劳

5、动关系的本质上，判断劳动关 系成立与否，应当首先简要审查双方主体资格，再审查双方 权利义务关系是否符合劳动关系的特征即兼有平等性与隶 属性、人身性与财产性。其中，隶属性是劳动关系的本质属 性，可分为人身隶属性和财产隶属性，前者主要表现为用单 人位对劳动者的奖惩和管理，后者主要表现为用人单位提供 生产资料和发放劳动者的报酬。隶属性决定了区别劳动关系 的标准和依据，具体表现于关于确立劳动关系有关事项的 通知第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同， 但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳

6、动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”采用这种思路，就必须分清法律与事实，尽管二者存在 一定的联系，但毕竟属于不同的范畴，存在着根本的区别。 实际施工人招用劳动者，二者存在用工关系，但实际施工人 不具备用工主体资格，这是客观事实；承包人、分包人或转 包人不对劳动者进行管理，不安排劳动者劳动内容，不直接 支付劳动者报酬，也是客观事实。实际施工人与劳动者之间， 承包人、分包人或转包人与劳动者之间都不符合关于确立 劳动关系有关事项的通知第一条所规定的情形。因此，实 际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，承包人、分包 人或转包人与

7、劳动者之间也不存在劳动关系。如果强行确认 有用工资格的承包人、分包人或转包人为用工主体，强行认 定双方存在劳动关系，就是对客观事实的改变，令人困惑， 甚至有些荒唐。法律与事实无论如何也不应混同，以法律确 认方式改变客观事实，是以错误的方式纠正错误，令人难以 信服，无论法律效果还是社会效果均不好；确定建筑施工企 业对实际施工人违法用工形成的债务承担连带清偿责任，就 比改变用工主体事实的方法较妥当、更合理。但是，在现实生活中，建筑工地、矿山企业正是劳动者 受伤的多发地点，如果不能认定劳动关系存在，医疗保险行 政机构往往就不予认定工伤，受伤的劳动者就无法享受工伤 保险待遇，劳动者权益无法得到保障。（

8、三）第三种观点是一种行政拟制劳动关系的思路。我 国的劳动关系是在计划经济基础上产生，并在构建社会主义 市场经济体制过程中逐步发展起来的，经历了从改革开放前 全部行政化的人事关系到当前人事关系、劳动关系、雇佣关 系三分天下的逐步公法私法化的过程。这一过程的展开，是 在政府自上而下的强力推动下进行的。政府的政策、法规、 规章等在劳动合同的实行、劳动关系的确立、劳动权益的保 护中发挥着举足轻重的作用，对劳动争议仲裁及人民法院的 司法裁判产生直接而细微的影响。行政拟制劳动关系的裁判 思路源于原劳动和社会保障部的书面通知，即关于确立劳 动关系有关事项的通知第 4条规定：”建筑施工、矿山企 业等用人单位将

9、工程 （业务）或经营权发包给不具备用工主 体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”就涉工程转分包劳动关系的确立问题，该条规定由于给劳动者提供 快捷救济、遏制建筑施工等领域违法转分包的目的，直接确 定违法分包、转包的建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关 系，实是基于行政政策的考虑。在渊源上，该通知是部委由 台的的规范性文件，即为一项行政政策，本质是行政权的运 用。与司法权首要追求公正不同，行政权更看重效率价值的 实现，更追求化繁为简、化整为零。行政拟制劳动关系的裁 判思路采取建筑施工企业等用人单位只要将工程转分包给不具备用工主体资格的组织或

10、自然人则直接承担用工主体责任的准则，从而减轻了劳动者举证证明劳动关系存在的责 任。这种简明的做法极大地提高了处理的节奏，完全符合行 政权追求效卒的特性。行政拟制劳动关系裁判思路的理念是保护劳动者和规 范工程转分包。基于多重因素，劳动者在劳动关系中通常处 于弱势地位。法律关切的是竞争制度下的不幸的受害者，而 不是那些获得利益的幸运儿，故倾斜保护劳动者成为劳动立 法的首要原则。当前建筑、矿山等市场领域，违法层层分转 包现象屡禁不止，劳动者的合法权益得不到有力保护，故直 接刻以违法转分包企业以用工主体责任，极为必要。法律制 度是法律目的的外在体现，仲裁裁判思路也应关注劳动者权 益的保护和建筑、矿山市场的规范。行政拟制劳动关系的裁 判思路直接确定违法转分包单位承担用工主体责任，减轻了 劳动者的诉累，推动了救济的快捷。但是，如果劳动仲裁强行裁决承包人、分包人或转包人 与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，不仅会在理 论上带来难圆其说的困惑，而且会在实践中产生不可避免的 混乱。一是，一旦裁决二者之间存在劳动关系，则劳动者不 仅会在人身受伤害时要求工伤保险待遇，而且还会以此要求 承包人、分包人或转包人承担劳动法上的其他义务，如未签 劳动合同二倍工资、社会保险、加班工资、劳动保护等一系 列义务。这无论是从公平角度还是从利益平衡角度来看，对 承包人、分包