担保法律制度理论培训(ppt-106页)课件

1、担保法律制度1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过担保的概念担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。 担保根本的作用在于保障债权的实现。如果债务人不履行债务的情况已经发生，则担保可以提供挽救手段，以保证债权的实现。担保的法律特征（1）从属性担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定的外，主合同无效，担保合同无效。举例：甲欠乙债务100万元，乙、丙签订抵押合同，以丙的房屋一幢作抵押。后甲、乙之债务合同被法庭宣告无效。问：乙、丙抵押合同的效力如何？（2）补充性担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担

2、保的债权不能履行时，才能行使担保权利。（3）相对独立性担保可以相对独立于所担保的债权而存在。主合同解除后，除担保合同另有约定的外，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。担保的种类保证抵押质押留置定金担保成立的方式1、担保条款；2、担保合同；3、担保性质的信函、传真；4、以保证人身份签字或盖章。无效担保的责任1、担保合同因主合同无效而无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。举例1：甲欠乙债务1000万元，丙为保证人。后法院查明甲、乙之合同名为联营实为借代，丙当时不知情。问：丙如何

3、承担责任？举例2：设上例中丙当时知情，现甲已还款400万元，则丙的最高责任是多少？无效担保的责任2、担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。举例1：甲欠乙债务1000万元，丙以一幢违法建筑提供抵押，乙明知其为违法建筑而予以接受，后甲偿还600万元，余下债务不能偿还，而该抵押合同被宣告无效。问：丙的最高责任是多少？举例2：甲欠乙债务1000万元，丙以一幢违法建筑提供抵押，乙不知其为违法建筑而予以接受，后甲不能偿

4、还。问：乙之债权应如何主张？3、无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿。反担保1、概念是指第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向债务人追偿时，由反担保人（第三人）负责清偿该追偿责任，或就第三人、债务人之特定财产进行优先受偿。反担保2、方式（1）反担保人为债务人的有：抵押或质押；（2）反担保人为第三人的有：保证、抵押或质押。（3）特别提示：定金、留置不可为反担保方式。3、效力（1）反担保人的权利义务，依相应的担保方式而定；（2）债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得向反

5、担保人主张权利。物保与人保的关系1、债务人提供的物保与第三人保证并存时：（1）先实现物保责任，次实现保证责任；（2）债权人放弃物保的，保证人在弃权范围内免责；（3）债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物毁损的，适用上述（2）项规则；（4）担保物因不可抗力灭失且无代位物，保证人承担全部担保责任；（5）物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值范围内免责。物保与人保的关系举例1：甲欠乙1000万元，甲以一幢楼房抵押，丙为保证人。现甲不能偿还债务。楼房拍卖800万元，丙的保证责任是多少？举例2：设例1中，若乙放弃对甲的抵押权，丙的保证责任是多少？举例3：设例1中，乙应于7月1

6、日申请拍卖大楼，但乙迟迟未主张，后于9月1日大楼被洪水冲走，片瓦未留。丙的保证责任是多少？举例4：设例1中，主债务还未到期，大楼被洪水冲走，片瓦未留。丙的保证责任是多少？举例5：设例1中，后法院查明甲的楼房乃违法建筑，乙在签订抵押合同时亦知情而丙不知情，则丙的责任是多少？物保与人保的关系2、另一第三人提供的物保与第三人保证并存时：（1）物保与人保分别约定担保份额的，依约定，为按份之债；（2）否则，物保与人保负连带责任，不存在顺序差异；（3）第（2）项情形下，内部分额上，若担保物价值高于主债务额一半的，推定为均额；若担保物价值低于主债务额一半的，物保人份额以担保物实际价值，余额为保证人承担。物保

7、与人保的关系举例1：甲欠乙债务1000万元，甲的朋友丙为保证人，丁以自己的楼房一幢提供抵押。后甲不能清偿。问：丙、丁的责任如何承担？举例2：设例1中，丁的楼房拍卖得款1000万元。问：本案应如何处理？举例3：设例1中，丁的楼房拍卖得款400万元。问：本案应如何处理？丙能否向丁追偿100万元？举例4：甲欠乙1000万元，丙为保证人，丁提供楼房抵押。丙、丁与乙签订合同时约定，丙承担保证范围为300万元，丁承担保证范围为700万元。后甲不能清偿，丁的楼房拍卖得款500万元。问：本案应如何处理？举例5：甲欠乙1000万元，丙为保证人，丁提供楼房抵押。甲到期不能清偿，而乙明确表示放弃对丁的抵押权。后法庭

8、查明，丁之楼房，现价600万元。问：丙之保证责任是多少？举例6：设例5情形下，设丁之楼房现价400万元。问：丙之保证责任是多少？物保与物保的关系1、债权人放弃债务人物保的，其它物保人在弃权范围内免责2两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定从约定；无约定的，推定为连带共同抵押举例：甲欠乙1000万元，丙提供楼房抵押，丁以一幅国有土地使用权抵押。后甲不能清偿。丙之楼房和丁的土地使用权价值均在1000万元以上。乙诉至法院，要求拍卖丙的大楼，得款1000万元。问：丙能否拒绝乙的诉求？若不能，丙事后取得什么权利？保证担保一、保证的概念与特点保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人

9、按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保第一，保证是一种信用担保。第二，保证是第三人提供的担保。第三，保证合同是单务合同。第四，保证合同是诺成合同。第五、保证是一种独立的从合同或主合同中相对立独立的条款。保证人1、保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，保证合同为有效。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，保证责任不能免除。保证人2、以下单位不能成为保证人： 国家机关。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面

10、授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。私营医院能否作保证人2001年3月，某县中医院进行股份制改造，由该县个体大户谢某出资受让该院80%的股份，将原国营县中医院改制为私营股份制安泰中医院，并由谢某担任法人代表，负责经营管理。同年5月，谢某与他人共同出资成立的龙恒实业有限责任公司(以下简称龙恒公司)因缺周转资金，由安泰中医院担保，向该县城区信用社贷款150万元，并约定借款期限6个月，保证人承担连带保证责任。借款期满，龙恒公司因经营不善，无法按约还款。城区信用社遂诉至法院。龙恒公司

11、对欠款无异议，但称无力偿还。而安泰中医院则以医院是公益性法人不能作保证人为由，辩称保证合同无效，其不承担任何责任。私营医院能否作保证人有人认为，虽然中华人民共和国担保法第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”但该条规定所禁止的是“以公益为目的”的事业单位、社会团体成为保证人，并未禁止“以营利为目的”的事业单位、社会团体成为保证人。而且最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第十六条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”因此，本案安泰中医院这种大部分财产股份已

12、归个体所有的私营医院，其提供担保时已被改制为股份制法人，带有营利性，故保证合同有效。安泰中医院是主体适格的保证人。私营医院能否作保证人笔者认为，我国担保法对医院等公益法人不能作为保证人有明确的规定，它并没有区分营利还是非营利性的。虽然本案安泰中医院这种股份制医院带有营利性，但是它客观上仍然起到救死扶伤、防病治病、为公民健康服务的作用，具有公益目的，不具备担保法规定的担保主体资格，其提供的担保无效。因而，安泰中医院不能作为适格的保证人。保证担保三、保证范围1、有约定的，从约定2、否则，对全部债务承担责任，包括：（1）主债权（2）利息（3）违约金（4）损害赔偿金（5）实现债权费用保证担保四、保证方

13、式（一）一般保证是指若保证合同约定，在债务人不能履行债务时，保证人才开始承担保证责任的，即为一般保证。此处“债务人不能履行债务”包含以下含义：（1）主债务人到期未清偿债务；（2）债权人已起诉或申请仲裁；（3）债权人并已申请强制执行主债务人；（4）强制执行后，仍未满足主债权。保证担保1、先诉抗辩权即主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但在下列情形下，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保

14、证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。保证担保举例1：甲欠乙债100万元，主合同约定6月1日前甲还款。丙为保证人，保证合同约定“若甲不能履行债务时，由丙承担保证责任。” 6月1日过后，甲未清偿。乙于6月2日找至丙，要求丙还款100万元。问：丙应如何应对乙的请求？为什么？保证担保举例2：甲欠乙债100万元，丙为一般保证人。后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，请求强制执行甲。正在执行过程中，甲被另一债权人丁申请破产，法院立案受理。乙转而请求丙还款100万元。问：丙能否拒绝？为什么？保证担保特别注意：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行

15、使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。 保证担保（二）连带责任保证连带责任保证是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其担保的范围内承担保证责任的保证形式。当事人承担一般保证责任的，应当约定；若不约定或约定不明确的，推定为为连带责任保证。保证担保（三）共同保证共同保证是指在保证合同中，有两个或两个以上的保证人为一个被保证人担保的保证形式。共同保证按保证人承担的担保责任的范围分为约定份额共同保证和连带责任共同保证两种。即同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保

16、证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证担保（四）最高额保证是指当事人就在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项同类交易合同订立的保证合同。保证人承担的保证责任以各方约定的最高债权额度为准，当实际发生额不及最高额时，以实际发生额为准，当实际发生额超过约定的最高额时，以最高额为准。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。保证担保五、保证责任承担1、主债权转让的保证期间，主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责任。例外：但是保证人与债权人事先约定仅

17、对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证担保举例：甲欠乙100万元，约定10月1日前偿还，丙为保证人。9月1日，乙、丁达成协议，乙对甲的债权转让给丁，并通知了甲、丙。问：丙是否承担保证责任？保证担保2、主债务转让的保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。保证担保举例1：甲欠乙100万元，约定10月1日前偿还，丙为保证人。9月1日，甲、丁达成协议，甲对乙的债务转让给丁，并征得丙的书面同意，但是乙不知情。问：丙的保证责任有无变化？举例2：假设上

18、例中甲、丁达成的协议，征得了乙的同意，丙当时碍于情面，点头表示同意。后丁不能如期还款，乙请求丙还款。丙反悔，表示不承担责任。问：丙的反悔能否得到支持？保证担保3、主合同内容变更的债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。（1）债权数额变更的主合同数量、价款、币种、利率等内容变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（2）主合同履行期限变动的如果未经保证人书面同意的，保证期间为原合同期间。（3）新贷款偿还旧贷款的主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保

19、证人不承担民事责任。保证担保举例1：甲欠乙100万元，约定10月1日前偿还，丙为保证人。9月1日，甲、乙达成协议：甲、乙之债务变为120万元。丙不知情。问：此时丙的保证责任是多少？举例2：甲欠乙100万元，丙为保证人，约定2002年6月1日前偿还，保证期为7个月。 2002年3月1日，甲、乙补充协议：甲可在2002年10月1日前还钱。丙不知情。问：丙的保证期间何时结束？举例3、甲企业借乙银行1000万元，借期1年，利息100万元，丙为保证人。1年后，甲无力偿还，后甲、乙达成协议：乙银行再贷款2000万元，但实际到帐900万元，其余1100万元用于偿还1年前借款之本息。对于甲、乙的新协议，丙不知

20、情。问：此时丙的保证责任是多少？A、2000万元；B、1100万元；C、900万元；D、0。保证担保六、保证期间1、保证期间由保证人与债权人在保证合同中约定。2、未约定保证期间的，保证期间为主债权履行期届满之日起6个月。保证担保3、约定中含“保证责任直至主债务本息还清为止时为止”类似内容的，视为约定不明，推定为2年。举例：甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间如何计算？（2004卷三5）A、主债务履行期届满之日起6个月B、借款发生之日起2年C、借款发生之日起6个月D、主债务履行期届满之日起2年保证担保4、在一般保证的保证期间，债

21、权人未对债务人起诉或申请仲裁，保证人责任免除。债权人已经起诉或申请仲裁的，保证的诉讼时效中断。举例：甲欠乙债100万元，约定3月1日前还款，丙为一般保证人。 3月1日过后，甲未还款。乙于10月1日诉甲，乙胜诉。但甲无财产，执行未果。后乙要求丙承担违约责任。问：丙有无责任？为什么？保证担保5、在连带保证的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人责任免除。举例：甲欠乙债100万元，约定3月1日前还款，丙为保证人。 3月1日过后，甲未还款。乙于9月1日诉甲，要求还款，胜诉，甲无财产，执行未果。10月1日，乙诉丙，要求丙承担责任。问：丙有无责任？为什么？抵押担保一、 抵押的概念和种类（一）

22、抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押物的财产的占有、将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押担保(二) 抵押的种类1、不动产抵押2、动产抵押3、权利抵押。如国有土地的使用权等。4、财团抵押。所谓财团，是指由企业的土地使用权、地上房屋、设备、知识产权等财产组成的一种集合的财产。5、最高额抵押。最高额抵押是指具有继续交易关系的当事人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。抵押担保二、抵押物（一）可以抵押的财产 1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物； 2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其

23、他财产； 3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； 4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； 5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； 6、依法可以抵押的其他财产。抵押担保特别注意：（1）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，该抵押有效。抵押担保（2）以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。举例：甲上半年购一楼房，开发商答应于11月1日前办妥房产证书交付给甲。8月1日甲以该楼房设抵押给银行贷款。但

24、11月1日甲未领到房产证，后甲到期不返款，银行诉至法院。法院于次年3月1日开庭审理，而甲于2月29日领到房产证。问：该房产抵押是否有效？抵押担保不得抵押的财产（二）不得抵押的财产1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，有专门规定的除外；两个例外：（1）依法承包并经发包方同意的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）土地使用权；（2）以乡（镇）、村办企业厂房抵押的，占用范围内的土地使用权一并抵押。抵押担保不得抵押的财产3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封

25、、扣押、监管的财产；6、依法不得抵押的其他财产。抵押担保三、抵押登记（一）法定抵押登记1、适用范围（1）土地使用权抵押（2）房产（城市房地产、乡镇、村企业厂房）抵押（3）林木抵押（4）重要机动运输工具（5）企业的设备、动产抵押抵押担保2、法律效果（1）依担保法41条规定，上述5类财产必须登记。抵押合同自登记之日起生效，产生抵押权。否则，仅为抵押合同成立，但不生效，也不产生抵押权。举例：甲、乙于6月1日签订一房产抵押合同，相约6月3日登记，但后来因种种原因未登记。问：抵押合同是否成立？是否生效？抵押担保（2）但依担保法解释59条规定，当事人虽未办理抵押登记，但只要抵押人交付权利凭证给债权人，仍成

26、立抵押权。但该抵押权不得对抗第三人。举例：甲、乙商定以甲楼房一幢为乙设立抵押。6月1日二人相约去办理登记，碰到县房产局搬家不办公，无奈折返。返回路上，甲将房产证交乙保留。后甲到期不还款，乙主张对楼房优先受偿。问：法院可否支持？假设，后甲未通知乙而将楼房卖与丙，并办理产权变更登记手续。后乙主张甲、丙的买卖行为无效。问：乙的主张有无依据？为什么？抵押担保（二）自愿抵押登记一般动产，抵押合同自签订之日起生效；但未办理登记的，不得对抗第三人。举例：甲欠乙1000元，甲以摩托车一辆抵押给乙，于6月1日签订合同，于6月5日到县公证处办理了抵押登记手续。问：抵押合同何时生效？抵押担保四、抵押权的效力范围（一

27、）所担保的债权范围1、有约定的从约定；2、无约定的的，推定为包括：主债权利息违约金损害赔偿金实现抵押权的费用抵押担保（二）抵押物的范围1、是否及于从物（1）凡设定前，即为抵押物从物的，及于从物。（2）前种情形下，抵押物、从物分属不同人所有的，不及于从物。抵押担保2、是否及于孳息（1）原则上不及于（2）例外：债务已届期满；抵押物已被法院扣押举例：甲欠乙100万元，约定9月1日前还债，并以一幢楼房作抵押，且办理了登记手续。该楼房在此之前租与丙，月租20万元。 9月1日过后，甲未偿还债务给乙。乙欲行使抵押权，诉至法院，法院于10月10日扣押该楼房。乙于当天将扣押的事实通知丙。问： 9月1日前，丙应将

28、租金交给谁？ 10月10日后又应交给谁？抵押担保3、是否及于土地上新增房屋（1）不及于；（2）但可以将新增房屋与原抵押房产一并拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿。抵押担保五、抵押物转让1、抵押期间，抵押人有转让抵押物的权利。2、转让抵押物，抵押人应尽两个告知义务：（1）告知抵押权人；（2）告知受让人。抵押担保3、转让抵押物不以抵押权人同意为要件。4、转让后，对所得价款抵押权人可主张两项权利：提前清偿或提存。5、明显低价转让的，抵押权人可以要求抵押人补充担保；否则，抵押人不得转让。抵押担保6、若抵押人不告知抵押权人而擅自转让，则：（1）抵押物已办理登记的，转让行为原则上无效；（2）抵

29、押物未登记的，转让行为有效。因为未登记的抵押权不得对抗第三人（受让人）。抵押担保举例：甲欠乙15000元，甲以摩托车一辆抵押，未登记。后在抵押期间，甲偷偷将摩托车以12000元卖与丙，丙不知甲对乙设有抵押权，掏钱买下并骑回家。后乙得知，向法院主张确认甲、丙之行为无效。问：法院应否支持乙的请求？抵押担保六、抵押权人的权利1、保全抵押物（1）抵押人过错行为致使抵押物价值减损的，抵押权人有权请求对方：停止行为恢复原价值或补充担保。（2）但非因抵押人过错行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权。2、收取孳息权质押担保什么是质押？质押是指为担保债权的履

30、行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，而成立的担保物权。包括：动产质押权利质押。质押担保一、动产质押（一）动产质押的概念动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。出质人：债务人或者第三人质权人：债权人质物：移交的动产质押担保（二）质押合同1、出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。2、动产质押是实践合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。举例：甲欠乙100万元，约定9月1日前还，甲于3月1日约定质押合同，以甲的5辆汽车质押，3月5日甲将5辆汽车开到乙处，乙藏之于

31、自家仓库。问：该质押合同何时成立？何时生效？质押担保3、出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。4、质权人将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人。举例：假设上例中，3月5日汽车交与乙之后，乙总嫌保管汽车麻烦，于是与甲商定，于4月5日将汽车返与甲占有。后甲于5月5日将此5辆汽车又出质给丙并交付，担保债权仍为100万元，债务还期亦在9月1日前。 9月1日后，甲不能偿还乙、丙之债。拍卖汽车得款120万元。问：乙、丙如何实现其债权？质押担保5、出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。该约定的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。车辆质押未明

32、车主 法院判决限期返还发布时间：2012-05-02 09:45:44中国法院网讯(孔萍)债权人在借钱给债务人时，债务人以他人的小轿车质押给债权人，同时债权人未明确小轿车的实际所有人，侵害了小轿车实际车主的合法权益。5月2日，江西省新干县人民法院依法审理了该起担保合同纠纷案，一审判决由被告郑某在判决生效后十日内返还原告黄某的宝莱牌轿车一辆。2011年2月26日，原告黄某从新干县赣新汽车租赁有限公司购得一宝莱牌轿车。同年10月8日晚，原告黄某将所购轿车借与被告姚某使用，约定当晚或次日归还，但姚某一直未归还。2010年10月17日，姚某因急需用钱向被告郑某借款50000元，双方约定此款限三十日归还

33、，姚某并向郑某出具了借条一张。同时，双方还签订了借款抵押合同，约定姚某以“自有的”宝莱BORA1.6型小轿车向郑某提供抵押担保，同时车辆交付郑某直至借款还清。2010年10月28日，黄某见姚某迟迟不将轿车归还，且发现车辆被他人占有，便向公安机关报案。同一天，黄某以姚某及郑某侵害自己财产权为由将二人告上法庭，要求二人立即将车辆归还。车辆质押未明车主 法院判决限期返还发布时间：2012-05-02 09:45:44一审法院认为，被告姚某向被告郑某借款时，虽然用原告黄某所有的轿车作为借款担保签订了抵押合同，但应明确双方签订的为质押担保合同，并不是抵押合同。根据我国担保法的规定，以车辆抵押担保的不应转

34、移车辆的占有，以车辆质押担保的则必须转移车辆的占有。因被告姚某在借用车辆上设定质权时未征得车辆所有人即原告的同意，原告事后又未能追认，所以构成无权处分。因此，二被告之间签订的质押协议无效。同时，又由于被告郑某在接受被告姚某提供的质押物时，车辆的登记车主仍为原告，未对设定质权的车辆权属进行审查，故不构成动产质权的善意取得，实为恶意占有。故原告有权要求被告郑某返还车辆。故此，该院遂作出上述一审判决。质押担保（三）质押的效力1、质押担保的范围除质押合同另有约定的外，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押担保2、动产质权人的质权（1）对质物的占有和留置权

35、即使质物的所有者已经由出质人转让给他人，质权人仍然享有留置权，并有权拒绝任何第三人提出的交付质物的要求。质押担保（2）质物孶息的收取权若未约定孳息由出质人收取或第三人收取时，质权人有权收取质物所产生的孶息，但孶息应当先冲抵收取孶息的费用。举例：甲欠乙债2000元，约定9月1日前还，甲以母牛一头出质给乙。7月3日，母牛生牛犊一头，乙接生并喂养之。 9月1日后，加不能还款，遂变卖母牛及牛犊，母牛得款1800元，牛犊得款500元。乙举证说，两个月来接生及喂养牛犊，花费151元。问：本案应如何处理？质押担保（3）保全质物权质押期间，如果质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以

36、要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，并与出质人协议将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿或提存。质押担保（4）转质权经原出质人同意，质权人可以以其占有的质物为第三人设定质权，以担保自己的债务。举例：甲欠乙债10万元，约定9月1日前还。甲3月1日以汽车一辆出质给乙。乙于6月1日，欠丙8万元，应在8月25日前还。征得甲的同意，乙以该汽车出质给丙。后乙、甲到期均不能还款。拍卖汽车得款11万元。本案应如何处理？（5）费用偿还请求权质权人对于因保管所支出的必要费用有偿还请求权。质押担保3、动产质权人的义务1、妥善保管质物质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者

37、毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。2、不作为义务质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。质押担保二、权利质押（一）有价证券质押1、种类（1）债券证券：汇票、本票、支票、债券、存款单；（2）物权证券：仓单、提单。提单：是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人 保证据以交付货物的单证。(海商法第71条）简称B/L，在对外贸易中，运输部门承运货物时签发给发货人的一种凭证。收货人凭提单向货运目的

38、地的运输部门提货，提单须经承运人或船方签字后始能生效。是海运货物向海关报关的有效单证之一。 2、生效时间自权利凭证交付之日生效。质押担保3、公示与公信（1）以票据出质的，应背书记载“质押”字样，否则无公信力，不得对抗第三人。举例：甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？（2004卷三9）A、质押合同无效；B、质押合同自签订书面质押合同之日起生效；C、乙对债券不享有质权；D、乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持。质押担保（2）以公司债

39、券出质，未背书“质押”字样的，不能对抗公司与第三人。4、禁止转质有价证券出质后，再转让或再质押的，无效。5、权利行使若有价证券的兑现、提货期限先于债务履行期的，可先于债务届满兑现、提货，所得款项用于提前清偿或提存。质押担保（二）股票、股份质权1、生效时间（1）以上市公司股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。（2）以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。（3）以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，该债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。质押担保2、效力及于孳息3、权利限制（1）一经出质，原则上不得转让；（2）

40、经质权人同意转让的，所得款项用于提前清偿或提存。质押担保（三）知识产权中的财产权质权（1）商标专用权。商标法第3条规定，经商标局注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第37条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标注册人只能在商标注册所在的范围的商品涉及的商标专用权上设立权利质押。 质押担保（2）专利权。专利权是指国家专利局依法授予的发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权。专利权可以依法转让。必须注意，权力质押首先要产权明确，属于职务发明创造的，发明个人不得转让该专利；属于共同发明创造的，共同发明人不经其他共同发明人同意不得转让该专利；属于国

41、家保密或限制公开的专利，不经有关部门批准不得转让。不得转让的专利，也不得作为权利质押的客体。质押担保（3）著作权中的财产权。我国著作权法第10条规定，著作权中的财产权是指：（著作）使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。这些权利包含一定的财产价值，所以能够作权利质押的客体。质押担保特别注意1：第一，订立书面合同第二，办理出质登记商标专用权向商标局办理出质登记；专利权向专利局办理出质登记；著作权中的财产权利向版权局办理出质登记。不办理出质登记的，质押合同无效。质

42、押担保特别注意2：第一，不得转让第二，不得许可他人使用但经出质人与质权人协商同意的，可以转让或允许他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权，或者向与质权人所约定的第三人提存。质押担保（四）债权出质限于不动产收益权。例如债务人可以将自己拥有的公路、桥梁、隧道、渡口等不动产的收益权出质，以获取债权人的信任。 举例：甲欠乙债1000万元，甲有高级公寓一幢，月租金100万元。甲、乙订立质押合同，以甲未来一年内每月向租户丙等数十人收取的租金质押。可否？留置担保一、留置的概念留置是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿的

43、权利。在留置法律关系中，扣留（留置）他人财产的人称为留置权人，也即是债权人。被债权人扣留财产的人称为留置人，也即是债务人。 被扣留的财产称为留置物。留置担保二、留置权的构成要件1、标的物是动产2、必须债权人合法占有债务人的动产这种占有的原因通常是合法的合同行为，如债权人与债务人之间存在行纪、货运、保管、仓储、承揽等合同关系，而非非法占有债务人的动产。3、须债权已届清偿期4、须债权的发生与动产的占有有牵连关系留置担保举例：甲、乙于6月1日签订一木材运输合同，由乙将木材从北京运至上海，到上海后甲即付运费，甲未 付费，但乙还是将木材全部交与甲。8月1日，甲又委托乙运输一批钢材由北京至上海，并约定到上

44、海后即付运费。当日，乙接到钢材后即留置下来，称“赶快交付6月3日合同运费，否则2个月后我即将钢材卖掉，以扣除6月3日的运费。”问：已的做法是否于法有据？留置担保三、留置权的善意取得1、构成要件（1）符合留置权的一般要件；（2）债权人占有的动产为债务人无权处分；（3）债权人为善意（即不知债务人无处分权）举例：甲委托乙保管一套高级组合音响，乙在保管期间发现音响有质量问题，遂交丙电器维修部维修。丙修好后，乙不支付维修费，问：丙可否行使留置权？留置担保2、效力（1）债权人取得并可行使留置权；（2）动产所有人的损失由债务人承担。留置担保四、留置权的可分性与不可分性1、可分性若留置物为可分物，则债权人有义

45、务留置与债务金额相当价值的动产。2、不可分性若留置物为不可分物的，留置权人可就留置物的全部行使留置权。留置担保五、留置权人的权利1、对留置物的占有权。2、留置物孳息的收取权。3、保管留置物费用请求权。4、优先受偿权。但债权人要实现留置权必须确定2个月以上的宽限期，具体而言：（1）当事人可以在合同中自由约定宽限期，但是该宽限期不得少于2个月。凡约定宽限期的，宽限期过后，债权人无须通知，即可直接行使留置权。（2）未约定宽限期的，债权人须在主债权届满后，确定一个至少2个月的宽限期，并通知债务人履行；宽限期过后仍未履行的，才可行使留置权。留置担保举例1：甲委托乙修理彩电一台，约定修好后的次日付费。3个

46、月内，甲不付费的，乙可行使留置权。乙于6月1日修好，并告知甲。9月2日过后，甲仍未付费，乙申请一拍卖机构拍卖彩电，得款1100元。乙扣下100元修理费，余款交给甲。问：乙的做法有无不妥？举例2：假设上例中，甲、乙并无3个月的宽限期约定。乙于6月1日修好后告知甲。8月2日过后，甲仍未付费。乙即申请一拍卖机构拍卖掉彩电。问：乙的做法是否于法有据？乙应承担什么责任？留置担保六、留置权人的义务1、妥善保管留置物，否则，造成留置物的毁损的，负赔偿责任。2、不作为义务，留置期间，不得使用、出租、处分留置物。定金担保一、定金的概念和种类1、什么是定金？定金是指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或合同约定

47、，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方一定的金钱。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金担保2、定金的种类（1）立约定金。指以定金交付为订立合同的担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则。此种定金在商品房买卖中常见。（2）成约定金。以定金交付为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立（或不生效）。（3）解约定金。此种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。 （4）违约定金。以违约赔偿为目的的定金。此种定金为最常见定金形式。定金担保二、定金的法律特征1、要式合同定金必须以书面形式约定。2、实践合

48、同定金合同为实践合同，从实际交付定金之日起生效。举例：甲、乙于6月1日签订一购销合同，内有定金条款，约定甲给付定金10万元，后甲于6月5日交付8万元给乙，乙予以接受。问：该定金合同何时成立？定金数额是多少？3、限额性定金数额由当事人自由约定，但上限不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。定金担保三、定金罚则1、交付方违约的，丧失定金。2、收受方违约的，双倍返还定金。3、若双方履行的，定金可以冲抵价款或返还。特别提示：不适用定金罚则的情形：（1）因不可抗力致使主合同不能履行的；（2）因意外事件致使主合同不能履行的。部分履行的，依相应比例适用定金罚则。特别提示：并不是所有的“定金”都不能退还我

49、国商品房销售管理办法第22条规定：不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房也不得收取任何预订款性质的费用。因此，如果商品房不符合销售条件，而购房者已经交纳了“定金”，那么无论双方是否约定“定金”退还事项，开发商都应无条件退还定金给购房者。此外，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条的规定，因不能归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖方也是应当返还定金的 定金担保四、定金与类似概念的区别1、与预付款预付款是合同一方当事人预先支付给对方的一部分货款，目的在于帮助对方履行合同。若收受方将来违约，则应返还预付款及同期银行利息给对方，而不适用双

50、倍返还或丧失规则。定金担保2、与订金订金通常用于承揽合同、服务合同场合。它指一方先交付一笔现金给对方，作为己方履约的担保。交付后，可能产生三种后果：（1）双方履约的，订金返还或抵作应付款；（2）交付方违约的，订金没收；（3）收受方违约的，原价返还给对方。换言之，订金得担保功能（惩罚性）是单方的。定金担保2、与订金订金通常用于承揽合同、服务合同场合。它指一方先交付一笔现金给对方，作为己方履约的担保。交付后，可能产生三种后果：（1）双方履约的，订金返还或抵作应付款；（2）交付方违约的，订金没收；（3）收受方违约的，原价返还给对方。换言之，订金得担保功能（惩罚性）是单方的。定金与订金1、在“房屋认购

51、书”中约定的为“订金”：商品房销售管理办法(2001年6月1日起施行)第二十二条第二款规定：“房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受方收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受方返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”定金与订金2、在“房屋认购书”中约定的为“定金”：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2003年6月1日起施行)第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按

52、照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”定金担保3、与保证金常适用于租赁合同等场合，所担保的对象往往是标的物的返还。4、如何区别适用？（1）若当事人交付上述订金、保证金等，但未约定定金性质的，当事人主张为定金的，不予支持。最高人民法院关于适用若干问题的解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”定金担保（2）若当事人在合同上使用了订金、保证金等字眼，同时规定定金性质的，后当事人主张为定金的，法院应予支持。举例：甲、乙订立以承

53、揽合同，约定“甲订做皮鞋一双，价500元；甲交付订金50元，若将来甲不支付价款，50元没收；若乙不能依约交付皮鞋，双倍返还订金100元。”后乙未能做成该双皮鞋，甲要求返还100元，乙不允，只同意返还50元。问：法院应如何处置？（第14讲）考场作文开拓文路能力分解层次(网友来稿)江苏省镇江中学 陈乃香说明：本系列稿共24讲，20XX年1月6日开始在资源上连载【要义解说】文章主旨确立以后，就应该恰当地分解层次，使几个层次构成一个有机的整体，形成一篇完整的文章。如何分解层次主要取决于表现主旨的需要。【策略解读】一般说来，记人叙事的文章常按时间顺序分解层次，写景状物的文章常按时间顺序、空间顺序分解层次

54、；说明文根据说明对象的特点，可按时间顺序、空间顺序或逻辑顺序分解层次；议论文主要根据“提出问题分析问题解决问题”顺序来分解层次。当然，分解层次不是一层不变的固定模式，而应该富于变化。文章的层次，也常常有些外在的形式：1小标题式。即围绕话题把一篇文章划分为几个相对独立的部分，再给它们加上一个简洁、恰当的小标题。如世界改变了模样四个小标题：寿命变“长”了、世界变“小”了、劳动变“轻”了、文明变“绿”了。 2序号式。序号式作文与小标题作文有相同的特点。序号可以是“一、二、三”，可以是“A、B、C”，也可以是“甲、乙、丙”从全文看，序号式干净、明快；但从题目上看，却看不出文章内容，只是标明了层次与部分

55、。有时序号式作文，也适用于叙述性文章，为故事情节的展开，提供了明晰的层次。 3总分式。如高考佳作人生也是一张答卷。开头：“人生就是一张答卷。它上面有选择题、填空题、判断题和问答题，但它又不同于一般的答卷。一般的答卷用手来书写，人生的答卷却要用行动来书写。”主体部分每段首句分别为：选择题是对人生进行正确的取舍，填空题是充实自己的人生，判断题是表明自己的人生态度，问答题是考验自己解决问题的能力。这份“试卷”设计得合理而且实在，每个人的人生都是不同的，这就意味着这份人生试卷的“答案是丰富多彩的”。分解层次，应追求作文美学的三个价值取向：一要匀称美。什么材料在前，什么材料在后，要合理安排；什么材料详写，什么材料略写，要通盘考虑。自然段是构成文章的基