劳动权保障与制度重构

1、劳动权保障与制度重构基于我国劳工权益保护的现状分析摘要：劳动权是劳动者享有的一系列与其社会劳动有密切联系的具有人权属性的权利。在人权体系中，劳动权就其性质来说是典型的社会权。社会权的义务主体主要是国家，当劳动者的权利遭受侵犯或实现受阻时，公共权力必须提供及时、有力、低成本的救济，劳动权的实现离不开国家权力的保障。保障私权安全是公共权力产生和存在的合法根据。如果现有的制度不能为已被立法确认的劳动权的实现提供救济，就必须予以制度重构，从立法、执法与司法层面重构劳动权保障法律制度，以确保公民各项劳动权利法律保护的制度保障。关键词：劳动权；社会权；劳工权益；制度重构劳动权，又称工作权，是指具有劳动能力

2、的公民支配自己的劳动力，并要求国家或社会为其提供劳动机会、保障其劳动安全以及为其提供职业发展条件的权利。通说认为，劳动权是劳动者享有的一系列与其社会劳动有密切联系的具有人权属性的权利。在人权体系中，劳动权就其性质来说是典型的社会权。社会权的义务主体主要是国家，依据社会权，国家必须采取有效措施保障其实现。我国现行宪法将劳动权明确规定为公民的基本权利。宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”1997年我国政府签署了经济、社会和文化权利国际公约和公民权利和政治权利公约，公

3、民劳动权成为国际人权的重要内容之一。然而，基于对我国劳工权益保护的现状考察，我国对公民劳动权的保护无论是在立法、执法还是司法保障机制等方面都存在着诸多问题。因此，进一步加强对公民劳动权保护的理论研究，强化对公民劳动权法律制度性的保护，具有重大的理论和现实意义。一、公民劳动权的涵义及其基本内容（一）劳动权的涵义对劳动权涵义的认识和理解一直是一个很有争议的问题。传统意义上的劳动权是指具有劳动能力的公民能够获得工作，并按照劳动的数量和质量取得劳动报酬的权利。在现代劳动法学语境下，有学者对传统劳动权提出了批评和反思。有人认为，劳动权也叫工作权，是指具有劳动能力的公民支配自身劳动力，并要求国家和社会为其

4、提供劳动机会的权利。有人认为外延上的劳动权由原权利、救济性权利和保护性权利三大部分组成，并认为劳动权是指劳动者在劳动法律关系中享有劳动就业权、取得劳动报酬权以及劳动保护和社会救济权利的总称。还有人认为，劳动权“在外延上含括就业权（工作权）、获得报酬权、休息权、职业安全权、职业教育权、团结权、民主参与权、社会保险权等国外学者则有人把劳动权称为工作权，并用“与工作有关的权利”来涵盖劳动权的全部内容。“与工作有关的权利”主要包括四种：（1）与就业有关的权利；（2）由就业派生出来的权利；（3）平等待遇和非歧视权利：（4）辅助性权利。笔者认为，对劳动权的判断和理解，要在改革和发展大背景下通盘考虑，立足于

5、劳动者生存和发展的高度统一认识，兼顾社会公平和效率，促进和谐社会的建立与发展。因此，所谓劳动权是指具有劳动能力的公民支配自己的劳动力，并要求国家或社会为其提供劳动机会、保障其劳动安全以及为其提供职业发展条件的各项劳动权利的总和。劳动权是一个权利体系，包括就业权、劳动报酬权、劳动保护权、职业培训权和劳动争议处理权。劳动权的体系性不仅是劳动者对公平要求具有层次性和发展性的具体表现，也是劳动者公平分享改革发展成果的重要保障。参见李雄：劳动权保障与制度重构一一以“农民工”为视角，载现代法学2006年第5期。董保华：社会法原论，中国政法大学出版社2001年版第312页。刘嗣元：谈市场经济条件下公民劳动权

6、的实现，法商研究，1995年第5期。冯彦君：劳动权的多重意蕴，载当代法学2004年第3期，第40页。根据常凯教授的观点，从严格的意义上来讲，劳动权包括集体劳动权和个体劳动权，前者是指劳动者为了维护其个人利益和劳动者集体利益而共同行使的权利，它是劳动者的共益权；后者是指劳动者为了维护自己利益而单独行使的权利，它是劳动者的自益权。其中个体劳权包括：就业权0劳动报酬权，休息休假权，（4社会保障权，（5职业安全权，教育培训权，争议提请权；集体劳权包括：团结权，谈判权,罢工权，参与权（是二战以后新出现的权利）。传统劳动法学将集体劳权中的。1项称之为“劳动三权”。这里的劳动权是指个体劳动权，即劳动者为了自

7、己的利益而享有的权利（二）公民劳动权的基本内容劳动关系兼有人身和经济关系双重特征。从劳动权的内容构成来看，劳动权涉及了人权的各个层次。按照不同的标准，可对劳工权益作不同划分。其中的一种划分方式是把劳动权分为人身方面的权利、财产和经济方面的权利、政治和文化方面的权利。属于人身方面的权利有就业权、职业安全权、休息权、退休权等内容；属于经济方面的权利有劳动报酬权、福利待遇权、社会保障权等内容；属于政治和文化方面的权利有团结权、罢工权、职业教育权、民主管理权等内容。可见，劳动权既包含人身权、经济权，同时也包含政治参与的权利。发展劳动权必须从人身、财产、政治参与这三个方面作出努力。但以上分类多见于学理层

8、面，在国家立法中并未全部得到确认。根据我国有关法律的规定，劳动权一般是指以下几种权利：.平等就业和选择职业的权利。这是我国公民劳动权的首要内容和基本要求。在我国，公民不分民族、种族、性别、宗教信仰等，都平等地享有劳动就业的权利。选择职业是平等就业权利的进一步体现。.获得劳动报酬的权利。劳动报酬是劳动者用自己的劳动成果换来的物质利益，包括工资和其他合法劳动收入。劳动报酬权对劳动者而言不仅具有生活保障的意义，而且还是社会对劳动者劳动的承认和积极评价。.休息休假的权利。休息权与劳动权有密切的关系，劳动者需要休息，休息是劳动者不可缺少的条件。休假是劳动者享受休息权的具体表现形式。.获得劳动安全和劳动卫

9、生保护的权利。劳动者在安全、卫生的条件下进行劳动是生存权利的基本要求。如果不赋予劳动者劳动安全和劳动卫生保护权，劳动者在生命、健康没有保障的情况下工作，那么，劳动权对劳动者来说就毫无意义。.接受职业技能培训的权利。职业技能培训权是劳动者从事劳动和社会生产以获得本身的客观需要的权利，只有赋予劳动者这项权利，才能保障劳动者获得应有的技能，更好地完成各项任务。.享受社会保险和福利待遇的权利。即劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育和丧失劳动能力的情况下获得物质和补偿的权利。这是劳动报酬权的进一步延伸和补充。.提请劳动争议处理的权利。这是劳动者维护自己合法劳动权益的有效途径和保障措施。.法律规定的其他劳

10、动权利。如组织和参加工会的权利，参加劳动竞赛的权利，自主使用工资的权利，参加民主管理的权利，提出合理化建议的权利，依法解除劳动合同的权利，在劳动过程中对违章作业提出批评、检举和控告的权利，对违反劳动法规的行为进行监督的权利等。二、我国劳工权益保护的现状2006年6月14日，英国星期日邮报一篇名为iPod之城的报道指出：富士康深圳龙华工厂存在严重的违反国际劳工公约的“核心劳工标准”，是一家典型的“血汗工厂”其职工月收入仅有27英镑（约合人民币387元），但每天的工作时间长达15个小时，员工收入主要靠加班，住在可以容纳100人的宿舍里面富士康作为美国着名的苹果公司的代工厂（供应商），虽然苹果公司在

11、西方的生产守则运动的背景之下制定了自己的行为守则，并且以“订单转移”为压力要求其供应商遵守，但是，富士康仍然具有“血汗工厂”的特征。事实上，这种由西方“消费者”主导与发起的目的在于反血汗工厂的“生产守则运动”依然没有消除“血汗工厂”在发展中国家出口加工区的出现。富士康“血汗工厂”的被揭露只是整个中国问题工厂的冰山一角，“血汗工厂”依然大量存在。中国正是凭借其压榨工人才能在“向下竞争”的全球市场环境下占有一席之地。从1990年代后期开始，随着“国退民进”和“有所为有所不为”等国家政策的调整，一浪高过一浪的企业改革浪潮很快蔓及全国，原有的国有和集体企业除极少数外普遍改制。从某种角度而言，企业改制的

12、过程，也是大量职工权益遭受侵害的过程，也是改制企业逐步演变为血汗工厂的过程，因而也是我国职工付出巨大牺牲的过程。十多年来的市场经济改革，已经从根本上改变了中国的工业关系。它导致了工人与管理者的普遍对立，因为所有的工人，不论他们是在国参见熊永明利子平：论公民劳动权的刑法保护与完善，载求实2004年第8期。根据香港基督教工业委员会（HKCIC）的调查，中国大陆接单生产麦当劳玩具的厂商，其劳动条件远不如中国劳动法令的标准；虽然麦当劳订有生产守则，然而厂内的工人几乎都没听说过，显然生产守则的监察系统没有作用。国际自由工会联盟（ICFTU）2005年发表报告称，随着大量中国农业人口和国有企业下岗工人在城

13、市里争抢工作岗位，从而打压了工资，中国正成为世界的“血汗工厂”。该联盟秘书长简礼达（GuyRyder）的一番话很能说明问题：“多数人只看到中国的经济成果，而无视其阴暗面。别国国内担心的是自身的贸易逆差,以及来自中国的廉价进口商品可能造成的就业岗位流失，从而掩盖了国际社会可能有的任何怀疑，即中国企业究竟是靠什么办法生产出售价不到50美元的DVD播放机的。”参见英国金融时报就业记者安德鲁泰勒（AndrewTaylor）报道：中国已成世界血汗工厂?2005年12月9日，有企业、集体企业、私有企业还是外资企业，现在都不得不屈从于不受制约而且经常是专横跋扈的企业管理者。市场改革也使工人（特别是国有企业工

14、人）与国家的关系变得紧张起来，因为国家职工在旧体制下拥有的种种权利已在改革中丧失殆尽。劳工权利广泛受侵犯已成为我们社会的严重弊端，由此而引起了经常性的工人抗议活动。毫不夸张地说，在这种社会劳动用工的大背景下，劳动者权益的受侵害面几乎无所不包，主要表现在以下几个方面：（一）就业权方面，主要表现为平等就业权和自由择业权的侵害。平等就业权受侵害的情形是就业歧视现象普遍。主要有：性别歧视（主要是针对女性）、户籍歧视（外来务工人员歧视卜年龄歧视、身高、相貌歧视等。近几年发生在各地的因招工招聘歧视而引发诉讼的案例即为明证。自由择业权是关系劳动自由的劳动法的一项基本原则，劳动者有权自由择业或依法定程序提出辞

15、职而不受限制。对自由择业权的侵害主要表现为强迫劳动。在许多企业中，强迫劳动现象仍然存在。不少业主扣押职工身份证或者数月工资以免他们“跳槽”。而2007年5-6月份，被国内外媒体集中揭露的山西黑砖窑奴工案件，更是暴露了社会现实中还存在着一些令人触目惊心的强迫劳动现象。此外，还有一些侵犯特殊身份的劳动者自由择业权的案例，如近几年各地航空公司因飞行员跳槽引发的索要巨额赔偿案件。另外，还有一种企业随意辞退或裁减员工而侵犯劳动者劳动权的案例，近年来也时有发生。如2006年7月发生在北京、上海和深圳的百度公司“裁员门”事件。本案与2005年西门子裁员案如出一辙，充分暴露出企业劳动法律风险意识的欠缺。而20

16、07年10月上旬，我国通信企业华为又曝出“10乙买断8年以上老员工工龄”一事，随即引起社会热烈讨论。有观点质疑华为此举是在规避新劳动合同法，也有分析称华为是“刮骨自救”以应对国际间竞争。但不管任何，在劳动合同法实施前夕进行，华为此举引起了社会各种猜测、议论和评价，客观上造成了一定的负面影响，则是不争的事实。（二）职业安全权方面，工作环境恶劣安全事故频仍。据统计，目前我国有毒有害企业超过1600万家，接触职业病危害因素的人数超过2亿，工人生活环境不符合起码的安全、卫生要求，等等。“一些企业设备陈旧、作业环境差，劳动者直接受粉尘、噪音、高温甚至有毒有害气体的危害，工伤事故经常发生，职业病危害严重。

17、”这些问题在农民工集中的企业表现尤为突出。美国全国劳工委员会在对中国大约20家玩具厂进行调查以后发表的一份报告指出，中国玩具工人不仅受到严重的剥削，而且工作条件之差令人发指。来自深圳一家玩具厂年仅17岁的女工王莉说，“他们的车间有几百人在一起工作，没有空调、排气扇，夏天闷热难耐，常有工友突然晕倒。数十人使用一个一个洗手间和洗澡间，生活用水也是限量供应。”但比恶劣的工作环境更为糟糕的是安全事故频发。近年来，关于生产安全事故的报道不时见诸报端。煤矿、金属和非金属矿山、建筑施工、民爆器材，以及道路交通、消防、水上交通、铁路、民航、参见：AnitaChan,ChinasWorkersunderAssa

18、ult（Armonk,NewYorkandLondon,England:,2001）。当然，如果劳动者在与用人单位的劳动合同中有特殊约定，劳动者提前辞职则虽属合法却是违约，因此就要依据劳动合同的约定承担违约责任。七大职场恶行曝光：试用无尽期加班不给钱，载北京娱乐信报2006年4月5日。关于山西黑砖窑事件的详细报道请参见：2006年10月，历时近一年的孟斌等9名飞行员辞职一案最终以东航江苏分公司为飞行员办理劳动档案及社会保险关系转移手续和飞行员的技术档案，而辞职飞行员则付给东航江苏分公司107万元186万元不等的赔偿款的判决结案。参见魏浩征李伟：专家点评2006年十大劳动争议案件，载法制日报20

19、07年2月12日公司法务版。中国劳动法对用人单位单方解除劳动合同采取的是严格的法定主义，即用人单位必须符合法律规定的条件和程序，才可以不经劳动者同意单方解除劳动合同，而并非只要用人单位提前一个月通知、赔替代金、经济补偿金等就可以解除。此外，如为经济性裁员，还需看是否符合经济性裁员的法定条件、工会意见及劳动局报批等手续。可以说百度此次裁员是完全违反劳动法规定的。本案之所以引起了社会各界的广泛关注，既是因为此次事件的社会影响较大，也是因为百度所采取的裁员方式在实务中被很多企业所认可，而这种方式恰恰是没有法律依据的。参见魏浩征李伟：专家点评2006年十大劳动争议案件，载法制日报2007年2月12日公

20、司法务版。劳动法实施存在五大问题何鲁丽痛斥劳动合同现状，载中国青年报2005年12月30日，该委员会主席克纳亨说：“在一年中最忙的六七个月，从5月一直到11月中，工人们一天工作14到18个小时，一个月只休息一天，一天只睡四个小时，因为她们在凌晨两点钟下班后，必须先排队打卡记录离开的时间，然后还必须接受门卫的搜身，当她们回到宿舍时，没有办法洗澡，因为一个屋子睡十四五个人，走廊上十二三个人在排队，只有早到的人才能洗到热水。当她们上床的时候大概已经3点钟，早上7点起床，吃点东西，赶到工厂7点半上班。她们一个钟头的工资是13美分,还要同有害的化学物质打交道。”参见中国工会制度的弊端？改革工会制度，gr

21、oupid=100:10003&messageid=361245&gpc=0&ggpc=0赵小剑：民工荒：无言的警示，载财经2004年第25期。2007 年 1农机、渔业船舶等行业领域，安全事故不断。其中，最引人关注也最受诟病质疑的是矿难事故连连。中新网月11日电，国家安监总局在其官方网站上公布了2006年全国各类伤亡事故情况。2006年，全国共发生各类安全生产事故627158起，死亡112822人。其中工矿商贸企业发生12065起，死亡14382人，工矿商贸企业中煤矿企业发生2945起，死亡4746人，同比下降,三十年来首次降到4800人以下；一次死亡3-9人重大事故2357起，死亡9065

22、人；一次死亡10人以上特大事故95起，死亡1570人；一次死亡30人以上的特别重大事故7起，死亡263人。（三）休息权方面，随意加班加点现象严重。根据劳动法的规定，职工每周工作40小时，每月加班不超过36小时，职工工作日、休息日、假日加班要按规定支付倍、2倍、3倍的工资。但根据全国人大常委会执法检查组2005年9月对劳动法实施情况进行的检查，有“相当一部分企业违反劳动法规定，要求劳动者超时加班，并且不付加班工资，特别是一些生产季节性强、突击任务多的企业，劳动者每日工作长达十几个小时，劳动者很少有正常休息日。眉而现实中有些企业每月加班达130小时以上，甚至不支付加班费，很多工人根本无节假日可言。

23、2006年11月，发生在上海的加班不发工资，副总状告公司胜诉案，又引发了除普通职工之外公司高级管理人员关于加班费的争端。有关加班费的劳动争议案件中，企业屡屡败诉，原因多在于企业多基于内部规定或行业惯例行事，而这些内部规定或行业惯例行事又往往因与法律规定发生冲突而无效。（四）劳动报酬权方面，工资水平低下且拖欠工资现象严重。劳动时间过长且压低工人工资及随意延长工作时间并不付报酬的现象时有发生。“一些企业劳动者工资低于当地最低工资标准。据2005年4月的抽样调查显示，%的职工工资低于当地最低工资标准。一些企业随意调高劳动定额、降低计件单价，工人在8小时工作时间内根本无法完成定额任务，变相违反最低工资

24、规定。个别地方最低工资标准偏低，不能保障劳动者的基本生活。”据世界制造业协会2003年的数据，中国制造业工人的小时工资相当于墨西哥、马来西亚的四分之一，是美国、日本的四十分之一。国际自由工会联盟表示，中国成为世贸组织成员后，那些已得益于中国经济改革的人收入增加了：他们是私营企业资本家和白领工人。遭受损失的是蓝领工人、农民和无一技之长的办公室员工，“在过去10年里，这些人的收入仍不见增长”。更为严重的是，拖欠工资现象严重，有些职工甚至连2004年温家宝总理替农民工讨工资事件以及其后引发的蔓及全国的讨还欠薪浪潮，足以说明拖欠工资的严重性。“去年（2004年）全国劳动保障监察部门查处的各类案件中，克

25、扣和拖欠工资的占41%。另据检查组问卷调查，在近一年中，有的员工被拖欠过工资，工资平均被拖欠个月，人均被拖欠金额2184元；问题严重的省有的职工被拖欠过工资。”“一些国有困难企业拖欠职工工资问题仍未得到根本解决。建筑企业和劳动密集型加工制造、餐饮服务企业拖欠职工工资问题还很突出，有的企业前清后欠，有的企业主甚至把欠薪当作谋利手段，拖欠后恶意逃匿。新华社记者一份专门针对拖欠民工工资的调查结果同样令人心惊。调查显示，在北京、浙江、安徽等地随机抽查的80位民工中，有%表示，他们的工资不同程度地遭到拖欠。由于国家宏观调控的缺失和微观调处的不力，近年来有关欠薪事项的劳动争议案件呈大幅上升趋势，而在各类劳

26、动争议中，集体争议亦呈大幅度上升趋势。2006年10月，上海迪比特欠薪2000万被迫大裁员，介入劳资纠纷，引发一千多人向迪比特公司索要欠薪的劳动仲裁案件。（五）社会保障权方面，不提供法定社会保险。社会保险是国家根据宪法所制定的基本政策。除劳动法以外，失来源：中国去年发生62万多起安全生产事故逾11万人死，中国新闻网（北京），劳动法实施存在五大问题何鲁丽痛斥劳动合同现状，载中国青年报2005年12月30日，赵小剑：民工荒：无言的警示，载财经2004年第25期。从劳动法的规定来看，用人单位的经理、副经理等高管与一般员工一样，也属于劳动者，因此用人单位不能以高管负责公司日常事务为由而拒绝承认高管加班

27、，从而拒付加班费。魏浩征李伟：专家点评2006年十大劳动争议案件载法制日报2007年2月12日公司法务版。劳动法实施存在五大问题何鲁丽痛斥劳动合同现状，载中国青年报2005年12月30日，英国金融时报就业记者安德鲁泰勒（AndrewTaylor）报道：中国已成世界血汗工厂?2005年12月9日，劳动法实施存在五大问题何鲁丽痛斥劳动合同现状，载中国青年报2005年12月30日，我们靠什么拉动内需？，该案后经上海市劳动仲裁委员会最终裁决，以迪比特公司在裁决书生效之日支付拖欠申诉人的工资等事项结案。这类案件给人的启示是，作为用人单位来讲，当发生生产经营、资金周转困难时，应寻求合法的方法（譬如协商解除

28、劳动合同、适当的停工、降薪、与员工协商暂时延期支付工资等）来控制风险，采用违法做法的结果是加大了企业的法律责任，于企业扭转经营危机无任何帮助。魏浩征李伟：专家点评2006年十大劳动争议案件，载法制日报2007年2月12日公司法务版。业保险条例、工伤保险条例、国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定、国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定、企业职工生育保险试行办法、社会保险费征缴暂行规定以及社保方面的地方法规等一系列规定都决定了社会保险的法定性。因此，为员工缴纳社会保险费，是用人单位的法定义务。否则，用人单位除了需要为员工补缴社会保险费外，还要承担额外的法律风险。尽管从1995年

29、劳动法开始实施起，国家就明确要求用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。但是直到十多年后的今天，仍然有大量企业和职工没有参加社会保险。“执法检查组发现，社会保险覆盖面窄、统筹层次低，欠缴保险费现象严重。目前各项社会保险的参保人群主要是国有、集体单位职工，大量非公有制企业和个体经济组织的劳动者没有参保，大多数进城务工人员也难以按现行制度参保。多数地方的社会保险基金实行地市级甚至县级统筹，难以有效发挥互济功能，也造成目前养老保险关系难以异地转移，进城务工人员参保积极性不高。一些用人单位欠缴社会保险费，或采取瞒报工资总额和职工人数的方式少缴社会保险费。”年3月底，北京娱乐信报联合智联招

30、聘进行的一场有关招聘、职场维权的大调查中，四分之一的被调查者表示，仍然处于五险一金（五险:养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险，“一金”指的是住房公积金）一个也没有的处境中。而且，为了逃避法定义务，用人单位大都不愿与劳动者签订长期合同。据调查，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%,个体经济组织的签订率更低。大部分劳动合同期限在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。有的用人单位滥用劳动合同试用期，试用期过后就不续用，以此盘剥劳动者，特别是进城务工人员。年7月，上海西涛图文设计公司因不给外地员工缴纳社会保险，而被判支付20万赔偿金的案例，由于涉及工伤等社会保险的缴纳问题，而成为200

31、6年十大劳动争议案件。（六）团结权、民主管理权方面，诸项权利虚置。主要表现为：一是现有工会组建不力且不能发挥应有的作用。如下图所示，基层工会数量以及工会会员数在1990年代初达到一个峰值。之后，二者都开始下降。这主要是因为工会过去主要建立在公有部门，但公有部门在1990年代恰恰经历了一个痛苦的萎缩过程。1999年成了一个转折点。在接下来的短短三年里，基层工会组织的数量增加了三倍，成员则增加了50弧这些变化主要是由于全总正致力于在私营部门建立工会。有趣的是，尽管基层工会组织数量迅速增加，但全职的工会工作人员数量却依然在下降，也就是说私营部门工会数量虽在扩张，但一般都没有专人负责工会工作。到200

32、2年末，中国共有基层工会组织1,712,528个，拥有会员133,977,709。近年来各级工会虽加大了在非公有制企业和农民工集中的企业中建立工会组织、开展维权工作的力度，但仍不能适应需要。据有关资料，2004年我国工会会员净增长1350万人，80%以上是农民工。但即使如此，最少也要10年以上才能将农民工全部纳入工会系统。而且由于全国范围的企业改制，企业工会不同程度地受到冲击，加之非公有制企业的性质，由于种种原因，即使成立了工会，也不能有效地维护劳动者的权益。因此在一些农民工比较集中的地区出现了一些以地缘和血缘关系为纽带的维权组织。这些“另类”维权组织固然解决了一些劳动者维权问题，但也有可能发

33、展成为潜在的社会不稳定因素。工会组织的缺失以及其形同虚设的现状使我国工人的权益得不到应有的保障。而近年来发生在北京、宁波等地的“工会主席维权案”，不单引起了全国总工会的重视，更是引发了整个社会对工会干部或工会组织维权遭遇尴尬处境的关注。因此，当前急需要强化与完善工会维护劳动者权益的机制建设，畅通劳动者特别是农民工的利益诉求渠道。二是企业运作不规范，很不重视职工培训，更不让职工参与企业的民主管理，致使职工的这两项权利也得不到实现。基层工会，1952-2002据统计，我国劳动争议受理案件每年大约以30%以上速度增长。侵犯劳动者权益己成为影响我国社会和谐与稳定的一个严重问题。同时，还有一些涉及劳动用

34、工新形式的劳动纠纷案件，如劳务派遣制度，近年来也时有发生。劳务派遣劳动法实施存在五大问题何鲁丽痛斥劳动合同现状，载中国青年报2005年12月30日，七大职场恶行曝光：试用无尽期加班不给钱，载北京娱乐信报2006年4月5日。参见劳动法实施存在五大问题何鲁丽痛斥劳动合同现状，载中国青年报2005年12月30日，魏浩征李伟：专家点评2006年十大劳动争议案件，载法制日报2007年2月12日公司法务版。参见王绍光何建宇：中国的社团革命一一勾勒中国人的结社的全景图，载浙江学刊,2004年11月第149期。张化本：维护劳动者合法权益构建和谐劳动关系，Node=55315张化本：维护劳动者合法权益构建和谐劳

35、动关系，Node=55315数据来源：中国工会统计年鉴与中国工会年鉴，转引自王绍光何建宇：中国的社团革命一一勾勒中国人的结社的全景图，载浙江学刊，2004年11月第149期。张化本：维护劳动者合法权益构建和谐劳动关系，Node=55315是近年兴起的一种新型的用工方式，大有逐渐取代传统用工成为主流用工形式的趋势，但我国劳动法及地方法规均没有对劳务派遣行为进行有效的规范调整。2006年8月，北京被辞员工因劳务派遣状告肯德基而引起全国关注。最终，北京肯德基公司宣布与原告以和解结案。同时，北京肯德基公司表示，从即日起，除特殊情况外，停止使用劳动派遣录用新员工，原配销中心的派遣员工将转为北京肯德基公司

36、直接聘用员工。本案之所以引起社会的广泛关注，除了由于肯德基公司本身的影响以及劳务派遣案件的特殊性外，还因为此案发生于劳动合同法制定之际，而劳动合同法正试图对劳务派遣进行规范调整。本案正是在劳务派遣法律缺失的背景下发生的辞退劳务工的典型案例，对相关立法的影响意义深远。三、劳动权保障的制度重构“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的惟一的政治与道德观念。”发展和完善人权是我们这个时代最伟大的社会工程。世界各国尽管在政治、经济与文化制度方面存在着差异。但民主、人权、法治观念都已日渐深入人心，成为构建制度文明的核心理念。人权的法律保护已成为我们这个时代最具有普遍性的法制主题

37、。从中华人民共和国成立一直到1994年，我国的劳动法规主要以行政法规的形式出现，并没有一部统一的劳动法典。1994年7月中华人民共和国劳动法的颁布，标志着我国的劳动立法进入了新的历史时期。它把宪法中有关劳动的规定具体化、明晰化，同时，又为制定各项具体的劳动法律规范性文件提供了依据。此后，经过十多年的努力，我国的劳动立法初步形成了以市场价值为基本取向的劳动法律体系。该体系以中华人民共和国宪法、中华人民共和国劳动法、中华人民共和国工会法为核心，并辅之于一系列相关的行政法规、部门规章和地方法规。同时还根据形势的发展，对原有的法律法规进行修改、完善。2000年11月8日，劳动和社会保障部发布了工资集体

38、协商试行办法，使得劳动法规定的集体谈判权得到了进一步落实。2001年10月27日，全国人民代表大会常务委员会对中华人民共和国工会法作出修改，自公布之日起施行。2003年12月30日，劳动和社会保障部出台了最低工资规定，自2004年3月1日施行。同时还对已实行近十年的集体合同规定予以修正，自2004年5月1日起施行。在国际社会中，我国积极参加ILO的立法活动。1984年5月30日我国政府决定对国民党政府从1930年开始先后批准的14个国际劳工公约予以承认。在此之后截至目前，我国又先后批准了11个公约，其中包括3个核心公约。这3个核心公约分别是1951年第100号同工同酬公约、1973年第138号

39、最低就业年龄公约和1999年第182号最恶劣形式的童工公约。此外，值得一提的是，我国政府还于1997年10月签署了经济、社会及文化权利国际公约，全国人大常委会则于2001年3月批准了该公约，这进一步体现了我国积极参与人权领域国际合作的立场，也进一步促进了我国劳工权益的保护工作。不可否认，我国现行的法律法规和国家政策对规范劳动力市场、保护劳动者的合法权益、维护和谐稳定的劳资关系起到了重要作用。但是随着我国经济的快速崛起和改革开放的进一步深化，特别是我国加入WTO之后，市场经济地位在国际社会上的逐步确立，在国内企业改制、职工大量下岗、民工权利保障不力的背景下，我国现行的劳动法制存在的问题也日益显现

40、。这从前面对劳工权益保护不力的现状也可以看得出来。基于前面的分析，为有效改善我国公民劳动权的保护，需要从立法、执法与司法层面重构劳动权保障法律制度：（一）变革立法思想，从立法角度对劳动者予以平等保护，努力建构起劳动权保障的新型立法体系魏浩征李伟：专家点评2006年十大劳动争议案件，载法制日报2007年2月12日公司法务版。就本案而言，肯德基采用劳务派遣的行为并不违法，在案件当中胜诉亦于法有据。但不能否认的是，肯德基在这其中也是运用了目前劳务派遣的法律滞后以及员工缺乏法律知识这一空子，因此，肯德基虽然案件胜诉但最终仍选择与员工和解并且宣布不再使用劳务派遣工，这一明智选择保全了其积极健康的雇主品牌

41、形象。美L亨金：权利的时代，知识出版社，1997年12月版，前言部分第1页。参见李景森，贾俊玲：劳动法学，北京大学出版社，1995年版第53页、第119页。一国劳动法律体系的构成大致如下：（一）劳动关系法，包括劳动合同法、集体合同法、劳动争议处理法、工会法、罢工法；（二）劳动标准法，包括工资法、工时法、休假法、职业安全卫生法、特殊群体劳动保护法；（三）职业保障法包括就业法、职业培训法、社会保险法；（四）劳动行政法，包括劳动行政处罚法、劳动监督检查法；等等。参见工会干部培训教程，中国工人出版社,2002年8月版第276页。值得欣庆的是，第十届全国人民代表大会常务委员会分别于2007年6月29日、

42、8月30日通过了劳动合同法和就业促进法，均自2008年1月1日起施行。2007年也因此被社会赞誉为“劳动立法保护年”。毋庸讳言，从我国现行的法律法规和国家政策上来看，还存在对劳动者进行人为划分的制度性规定，如户籍、性别、编制等身份性区别，造成本地人员和外来人员、行政编制和事业编制、国家机关公务员和企事业单位职工，不仅待遇不一，而且还存在适用法律法规和国家政策等方面的区别。这些原本带有身份属性的规定，将劳动者群体人为地进行了阶层划分，使其中一部分处于整个劳动者群体的优势地位，享受着国家相对完善的劳动法律法规和国家政策保障，而对于更广大的劳动者群体一一民工而言，则被排除在保护之外。由此反映出我国劳

43、动立法的思想还停留在劳动立法的阶层化和身份化阶段。梅因说：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”这种从身份出发的立法模式，显然是数千年身份等级社会的残余，不仅和国际劳工组织第100号公约（同工同酬公约）和第111号公约（就业与职业）歧视公约）中消除就业歧视（平等就业权）的规定不符，而且与人人生而平等的人权观念和现代法治理念格格不入。国际劳工标准在国际劳工保护中处于基准法的地位，它为世界各国确定了劳工权益的最低标准，从最低线出发将绝大部分劳动者纳入保障范围。这种关怀最广大人群的立法精神是亟需要我们学习和借鉴的。就我国目前的社会经济条件，将核心劳工标准纳入劳动法体系有助于弥

44、补劳动立法的不足。除此以外，考察我国现有的劳动立法，还会发现我国劳动立法体系不完善，主要表现为缺乏立法的整体规划，立法空白甚多，现行的劳动法律体系残缺不全。我国目前在劳动立法体系中还存在基准法的结构性缺失，尤其欠缺国际通行的核心劳工标准，导致我国劳动保护的结构性失调。现有立法多是在改革中出现问题后的应急产物，内部缺少协调性，外部缺少整体性，特别是在社会保险、社会救助、社会福利方面基本上还无法可依。同时，人大立法少，行政法规多，立法层次低。此外，劳动法律法规的可操作性较差。劳工权益能否得到有效保护，不仅取决于法律设定什么样的标准，而且取决于如何使已确定的标准得到有效实施。我国已经加入了25个国际

45、劳工公约，现行劳动法律法规中规定的劳动标准，虽与国际劳工标准存在明显差距，但也部分采纳了经合组织（OECD）的标准，因此现行劳动法律法规的主要缺陷不在于缺乏标准而在于此类法律、法规的可操作性较差，而且各类劳动法律法规的内容之间还存在着相互冲突的现象。（二）健全劳动监察制度，加大行政执法保障机制建设古人言：“徒法不足以自行”，光有好的法律是不够的，还要看在实际生活中能否得到好的遵守和执行。前国际劳工局局长报告中的一段话与我们的祖训可谓有异曲同工之妙，“一个国家的劳动法无论多么先进，如果没有使之强制执行的劳动监察制度，都将成为一纸空文。”这段话不仅阐述了立法与执法的关系，而且还清楚地指出了劳动监察

46、在劳动法制建设中的地位。市场经济条件下的劳动关系，最初是以私权原则构建的。劳资双方在劳动力市场上，依照主体独立、意思自治、等价交换等市场交易的一般原则，平等自愿地结成劳动关系。由于双方实际经济地位和社会地位的差别，这种形式上的平等背后是实质上的不平等。在劳动力市场中，市场机制自发地倾向于效率，而难以顾及公平。劳动法的产生正是基于矫正这种不公平的需要，为维护社会正义和社会稳定，以国家权力介入劳动关系。劳动行政机关的执法活动是国家权力介入劳动关系的一种基本方式，它可以弥补市场机制的缺陷，维护劳动秩序和劳动力市场秩序，从而保障劳动权，建立和谐、稳定的劳动关系。国家建立劳动行政管理系统是现代各国的普遍

47、做法。第64届国际劳工大会1978年通过的第150号公约劳动行政管理：作用、职能及组织公约第4条规定：“凡批准本公约的会员国应毋庸置疑的是，当前农民工的劳动权益保障和公共服务权益保障，是与户籍身份联系在一起的。由于户籍身份的歧视，就业中有行业、工种的制度限制；在劳动过程中，有工资、工时、劳动条件等方面的制度制约；在社会福利和保障方面，也有诸多制度障碍。有研究者认为，“他们虽然得到了就业岗位，但就业质量很差；他们处于劳动法律保护的边缘，是边缘人；这种制度性分割，是制度性的歧视。”徐小洪：私营企业劳动关系，载中国企业劳动关系状况报告（2005）,企业管理出版社2005年版第179页。还有研究者认为

48、，“这是一种经济接纳、社会拒绝的必须打破的不公平的制度遗产。”孙自铎：农民异地就业对区域发展和居民收入影响的研究和思考，载管理世界2005年第5期。英梅因着，沈景一译：古代法，商务印书馆1984年版第97页。参见董保华邱婕：国际劳工标准的国内法研究，Study%20of%20National%20Legislation%20on%20International%20Labor%20St%A1%就一国的劳动法体系而言，一般应当包含三个部分，即调整宏观劳动关系的劳动基准法、调整中观劳动关系的集体合同法和调整微观劳动关系的劳动合同法。参见董保华邱婕：国际劳工标准的国内法研究，Study%20of%2

49、0National%20Legislation%20on%20nternational%20Labor%20St%A1%参见宋忠胜窦为恒：“国际劳工标准”与我国的劳动法制改革，载经济论坛2004年第11期。参见孙立文黄志雄：全球化、WTO、劳工权益与国际法一一2002年“全球化与国际法律问题国际学术研讨会”暨“中国北欧国际劳工标准与工人权利和商业与人权学术会议综述，载法学评论2003年第一期。转引自黎建飞：强化劳动监察的意识与职能，载中国劳动保障2005年第12期。以符合本国条件的方式，保证劳动行政管理系统在其领土上得以组织和有效运转，并使其职能和责任得到相应调整。”依据该公约，劳动行政管理的作用和职能为，从事国家劳动政策和相关法律法规的准备、实施、协调和监督检查，对就业、失业和不充分就业问题、以及劳动者的工作和生活条件各方面问题进行研究解决，为雇主、工人及其各自组织提供服务。第64届国际劳工大会1978年通过的第158号建议书劳动行政管理：作用、职能及组织建议书对上述公约作了详细的补充。我国已于2001年经第九届全国人大会常委会决定批准劳动行政管理：作用、职能及组织公约。但将公约内化为政府的行政职能还需要做很多细致的工作。当前造成我国劳工权益保护不力的原因，除了立法上的欠缺外，还有执法方面的因素，主要表现为政府的干预和查处力度不够。“由于劳动保障监察部门力量不足，手