论合同当事人合意范围的界定与内容合并条款

1、论合同当事人合意范围的界定与内容合并条款一、问题的提出在中国民法典合同编（草案）最初 的文本中，曾经设置了一个重要的法律条文， 对应合同法理论和实践中的一个重要制度， 也就是“内容合并条款”。2017年8月8日 全国人大法工委民法室完成的中华人民共 和国民法合同编（草案）（民法室内稿） 第10条规定：当事人一方在订立合同前向对 方所作的允诺，对方有理由相信其为合同内 容的，该允诺视为合同条款，但当事人另有 约定的除外。这一规定在2018年3月15日 “民法典合同编征求意见稿”第28条中得到 维持，不过在表述上有重要变化：当事人一 方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体 确定，对方有理由相信其为

2、合同内容的，该 允诺视为合同条款。相比之前的表述，去掉 了“当事人另有约定的除外”。民法典（各 分编草案）第281条，继续维持这一条， 但表述上又有变化：当事人一方在订立合同 前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同 普遍存在，导致产生大量纠纷和司法案件， 因此引发了裁判者对该领域的问题给予了更 多关注，不得不通过“裁判官法”的方式， 来对此现象予以制度层面上的回应。这很正 常也完全符合情理。但这并非论证其构成针 对特定问题的特殊规那么，无须也不可能予以 一般化的充分理由。有学者注意到这一问题所具有的普遍性 价值，也认可这一规那么所处理的问题确实不 局限于商品房买卖的问题，而是可以在一定 程度上

3、予以一般化，但认为还不能上升为合 同法通那么层面上的一般性规那么，而是可以将 其处理为“买卖合同”的一般性规那么，并且 将其适用范围限定于关于商品品质或者特征 所作出的说明。此外，虽然没有充分论证， 但上述论者试图将这一规那么的特殊性与消费 者保护的立法政策联系起来，因此将其适用 范围进一步限定为合同一方当事人为消费者 的消费品买卖合同。笔者认为这种“有限的” 一般化仍然值 得商榷。道理相同。如果相关的问题具有普 遍性，那么就没有充分的理由来支持这种有 限的一般化。具体来说，在买卖合同领域之 外，类似问题同样具有重要的意义，立法政 策层面上防止对其作出处理并不具有妥当性。 例如，美容服务合同、

4、教育培训合同等领域 同样可能是类似问题频发的重灾区。将它们 排除在这一规那么的适用范围之外，并无充分 的学理以及立法政策层面上的依据。即使从消费者保护问题出发，基于消费 者保护的政策立场，也不能支持将其局限于 买卖合同领域。因为在服务合同领域，同样 存在着消费者保护的需求。在金融领域，金 融消费者保护的重要性同样突出，在涉及信 用卡合同，消费金融领域，都存在着类似的 消费者保护的需求。而且从常识来看，在这 些领域，一方当事人通过画饼策略来吸引对 方缔约，然后在正式成立的合同中“克扣” 相关允诺的现象也是所在多有。因此针对这 些领域的合同的成立，以及当事人的合意的 范围进行规范，同样具有重要性。

5、基于以上分析，笔者认为，关于当事人 在缔约磋商过程中所作出的允诺，是否可以 在符合特定前提条件的情况下，被纳入当事 人的合意范围之中，是一个具有普遍性价值 的问题。在中国法上，虽然这一规那么以司法 解释规那么的形式出现在商品房买卖领域，但 并无充分的学理以及实践层面的依据，将其 适用范围局限于这一领域。在中国民法典 的编纂过程中，最初的民法典（草案）， 试图将司法解释规那么一般化的尝试值得肯定。 在未对这一问题进行充分研讨的情况下，在 后续的民法典（草案）以及最终的立法 文本中将其断然删除，不失为一个重大的立 法缺憾。对此，只能通过法解释论的方法予 以弥补。事实上，民法典施行之后，先 前关于商

6、品房买卖的司法解释规那么在稍加修 改之后，仍然得到适用，这一事实本身就表 明，相关问题是真实存在的。考虑到民法 典与司法解释的关系模式，也需要对民 法典之后在这一问题上的学理给出一个妥 当的理论框架。在结束此局部论述前，回应一下学理上 认为可能存在的、处理这一问题的两种替代 性思路。第一种思路前文已经提到，认为可 以借助民法上的欺诈制度来解决在当事人缔 约过程中的不诚信问题。如果当事人在缔约 磋商过程中给对方作出各种允诺，但在签订 最终合同时，通过误导对方，将先前的缔约 阶段的允诺排除在合同文本之外，这种行为 构成欺诈，相对方可以主张撤销因欺诈而订 立的合同，来保护自己的权益。这一方法的 确可

7、以局部解决当事人缔约中的不诚信问题, 但并缺乏以完全替代本文所讨论的方法。主 要理由在于：第一，缔约阶段的不诚信不一 定都构成民法上的欺诈；第二，法律上对于 因欺诈而订立合同的救济是通过给予受欺诈 的一方当事人以撤销权之诉权去否认合同效 力，但合同当事人在不少情况下，并不希望 撤销合同，还是想在维持合同的情况下获得 救济，对此民法的欺诈制度是不能提供帮助 的。考虑到民法典编纂中又取消了请求 合同变更的可能性，因此通过民法的欺诈制 度来救济的局限性更加突出。基于以上原因， 笔者倾向于认为，两个制度各有其适用的范 围，并不能互相替代。另外一种可能的思路是，借助民法上的 缔约过失责任制度来解决缔约阶

8、段的不诚信 问题。当事人一方在缔约阶段的不诚信行为， 确实可能使其承当缔约过失责任。但在中国 法上，从整体而言，缔约过失责任与违约责 任分属于不同性质的责任，其救济的范围和 责任成立的要件存在明显区别。因此对合同 当事人而言，采取本文所讨论的合同内容所 认定的思路，对当事人一方的救济更加充分， 而且统一纳入到合同框架内予以救济，也避 免了可能导致的其他问题。基于这些理由， 笔者同样认为，缔约过失责任制度不能完全 替代文本所讨论的合同内容之界定问题的制 度价值。三、内容合并条款的效力认定模式在上文的分析中，笔者对国内学者关于 商品房买卖司法解释第3条的适用，采 取限制性解释的立场提出了批评。但这

9、并不 说明他们的观点是毫无依据的。事实上，如 果采取同情性的理解，确实可以说，关于上 述问题的立场，在很大程度上其实是一种价 值判断问题。因为，就其根本而言，我们需 要在合同内容的稳定性与确定性、由合同所 引发的利益格局的可预期性与实体公正、当 事人行为的老实信用等价值之间，达成妥当 的平衡。这种认为当事人在缔约磋商过程中 作出的允诺，在符合特定前提条件的情况下， 能够在未进入合同正式文本的情况下，同样 成为合同的内容，且属于当事人合意的范围， 确实有可能在一定程度上冲击当事人合意的 确定性，并且致使商业预期变得不可靠。因 为不同的人对什么样的言语和允诺可能会引 发对方的合理信赖的理解可能是不

10、同的。在 司法中，不同的法官对这一问题的认知也可 能千差万别。这样的话，处于合同纠纷之中 的当事人，首先需要处理的问题，会转变为 确定其合同（合意）的范围问题，这毫无疑 问会使问题变得极其复杂。上述问题在现代 社会的商业组织大规模使用中介和代理人的 情况下，会变得尤其突出。例如，一个从事 信用保险业务的公司，雇佣一个职员或者聘 请专业人士在某一地区开展业务，如果相关 职员或者专业人士在与潜在的合同相对人交 涉过程中所作出的各种允诺都可能成为合同 的内容，从而来约束公司，那么，这对公司 而言，将构成难以承受的商业风险。正是基于这一考虑，应在两个层面上应 对。从立法而言，严守要约与要约邀请的二 元

11、划分，以及要约有约束力而要约邀请无约 束力这一基本的法律教义（dogma）,将 当事人合意的范围限定在要约与承诺所辐射 的范围之内。特别是在当事人有合同书的情 况下，以合同书的内容为当事人的合意范围。 另外一个层面那么是当事人通过合同条款的方 式来就其合意的范围进行限定。这就是本文 所要着重研究的内容合并条款问题（merge clause） o所谓的内容合并条款，通常而言指的是 当事人在书面（广义的）合同中特别约定的 一个条款，该条款的内容是确认相关的书面 文件已经完整地包含了其合意范围，换言之， 当事人的合同条款已经完全表达在特别指定 的合同文本中。虽然内容合并条款确认的是 合同内容的完整性

12、，但就其基本目的而言却 是排除性质的，即通过明确约定相关合同文 件对当事人合意的反映是完整的，从而排除 任何一方当事人通过援引其他的证据资料， 对当事人的合意进行补充、修改。内容合同 条款的主要功能就是确定合意的范围，为合 同的双方当事人之间的法律关系提供确定性 和可预见性，以保障交易平安，减少交易费 用。由于内容合并条款具有重要的法律风险 防范与控制的价值，所以在当事人的合同实 践中，特别是在国际商事合同实践中得到广 泛适用，成为标准设置。关于其法律价值特 别是有效性的问题，那么成为立法者不得不面 对的问题。对此，国际统一私法协会 (Uni dr iot)主持制定的国际商事合同通 那么(PI

13、CC)(以下简称通那么)在第2. 1. 17 条作出了明确的规定。通那么理解这一条 款在性质上是当事人通过在合同中加入一个 条款来特别约定，其合意已经完整、排他地 包含在合同书中。这种类型的条款的目的是 确保当事人合意范围的明确性，防止被其他 证据或者先前的单方面的声明或约定所破坏。 当事人在合同书中加入这一条款是为了防范 一种典型的法律风险合意内容的不确定 或者不可控。在当事人发生争议的时候，这 一问题会变得非常突出。对于内容合并条款，通那么的基本态度是，认可相关约定的效 力，但不赋予其绝对效力。这也就意味着， 在存在相关约定的时候，通常只考虑当事人 合同书的内容。先前缔约磋商阶段的声明或

14、者约定，不能被当作合同的正式内容，但可 能作为解释性的资料来使用。从这个角度看，通那么采取了折中处理思路。即使合同文 本中存在内容合并条款，也不完全否认当事 人在缔约磋商阶段的声明与约定所可能具有 的法律价值。但通那么又将相关资料的价 值限定为辅助性的，不能直接作为合同的内 容，只能作为解释合同时候的参考性的资料。 应该说通那么的这种处理模式，兼顾了对 当事人私人自治的尊重、合同内容的稳定以 及老实信用原那么等各方面的要求，在这一问 题上，表达出相对稳妥的价值均衡。相比于通那么的规定，欧洲法学家主 持起草的共同参考框架(DCFR)(以下 简称为框架)那么更多地将这一问题处理 为格式条款的规制问

15、题。框架在第二编 4： 104条中处理了内容合并条款问题，其基 本态度是：首先，如果当事人之间达成的内 容合并条款是“经过了单独磋商” (an individual ly negotiated )后形成的条款， 那么可以赋予内容合并条款以绝对的效力， 也就是不允许在合同内容确实定中，考虑先 前的声明、承诺或协议。其次，如果当事人 之间达成的内容合并条款并不是经过了单独 磋商后形成的条款，那么只能“推定”当事 人认同先前的声明、承诺或协议不能构成合 同的组成局部。但既然是“推定”，也就意 味着可以通过反证来推翻。而且这种推翻的 可能性不能被事先排除或者限制。再次，当 事人订立合同书之前作出的声明

16、、允诺之类 的资料，可以被用来作为解释合同的参考性 资料。这种可能性只能被一个经过了单独磋 商的条款所排除。最后，如果相对人有理由 信赖另外一方当事人的声明或者行为，那么 在这一范围内，作出相关声明或者行为的人， 将不能在相关范围内，主张合并条款的排除 性效果。与通那么的处理模式相比，框架 的处理模式更加细致，也更具启发性。因为 框架考虑到了内容合并条款作为条款进 的订立有重大影响，对方有理由相信其为合 同内容的，该允诺视为合同条款。上述规定在合同法的理论与实践层面上 均具有重要意义。在实践中，为订立合同进 行缔约磋商的当事人一方，为了获得缔约机 会，往往会向相对人作出各种允诺，以此来 吸引对

17、方与自己订立合同。但在双方正式订 立合同的时候，先前的允诺往往又未被纳入 合同的正式文本之中。在这种情况下，当事 人双方对“合同的范围”往往会存在重大分 歧。一旦发生诉讼，一方当事人会拿着载有 对方当事人先前作出的各种允诺的文件材料 作为依据，来追究对方的违约责任。而对方 当事人会提出，相关内容并未被纳入合同文 本中，双方当事人对相关事项并不存在合意， 因此也谈不上存在违约的问题。民法典（草 案）增加的这一规定，就是针对实践中这 种经常发生的情况。耐人寻味的是，这一条款在2018年12 月的民法典合同编（草案）（二次审议 稿）中被整体删除。相关立法说明并未对此 给出任何解释和说明。民法典（草案

18、） 入合同本文的不同方式。如果是作为“经过 单独磋商后”的条款进入合同文本，对当事 人双方而言，其在法律层面上的意义已经得 到了明确揭示，主要表现为对缔约磋商阶段 的允诺、约定所具有的法律意义的排除，相 关的法律风险也得到充分披露，因此没有理 由否认其具有绝对的、排除性的价值。在这 种情况下，就不再考虑在缔约磋商阶段的允 诺和约定。但如果是作为普通的格式条款进 入合同文本，那么内容合并条款只能被赋予 某种“推定”的排除性效力，也就是推定当 事人具有排除合同书之外的内容作为合意内 容的效力，但当事人可以通过反证来推翻这 种推定。从这个意义上来说，如果内容合并 条款表现为格式条款，那么只能产生“相

19、对” 的、推定的，但可以被通过举证来推翻的、 排除性的法律效果。与通那么相类似，框 架也认为，即使不能作为合同的正式内容， 当事人在订立合同书之前所作的声明与允诺, 可以作为解释合同的参考资料，从而具有某 种附属性、辅助性的法律价值。值得注意的是，框架基于信赖保护 的原那么，限制了内容合并条款的排除性的效 果，也即如果相对人有理由信赖另外一方当 事人的声明或者行为，那么在相关范围内， 作出声明或者行为的人，不能主张内容合并 条款的排除性的效果。这应该是基于老实信 用原那么以及与之相关的信赖保护原那么，对内 容合并条款的效力所作的限制。考虑到“有 理由信赖”这一概念所具有的不确定性，在 存在作为

20、单独磋商条款的内容合并条款的情 况下，当事人很难证明自己的信赖是合理且 有理由的，因此这一限制应该主要针对的是 作为格式条款出现的内容合并条款。总体而言，立法政策上对于内容合并条 款的基本态度，考虑到其对当事人利益所产 生的重大影响，需要在尊重当事人私人自治， 保障合同内容的稳定性与可预期性，以及保 护当事人一方的合理信赖利益，表达缔约磋 商阶段的老实信用原那么的要求等诸多的法律 价值之间，寻求妥当的均衡。就此而言，中国民法典缺乏关于内 容合并条款的基础性规范，不能不说是重大 的缺憾。考虑到中国立法者非常关注通那么 之类的国际立法文件以及框架之类的学 者示范法文本，这种缺憾显得尤其突兀。在 这

21、种情况下，必须运用法解释论的方法来为 中国合同法上相关问题确立基础性的理论框 架以及法律适用方案。四、中国法上相关问题的解释论展开回到以中国民法典为中心的立法体 系上来，中国合同法在理论与实务上如何对 待当事人合意范围的界定问题、如何对待内 容合并条款的效力问题、如何处理要约邀请 与要约的内容衔接问题、如何对待合同内容 的稳定与当事人信赖利益的保护问题、如何 落实缔约中的老实信用问题，都有赖于确定 妥当的解释论框架。这一框架需要包括以下 几个方面的要素。.首先必须成认，商品房买卖司法解 释第3条规范提出了 一个具有一般性意义 的问题。也就是在确定当事人合意范围的时 候，不能机械地看当事人合同书

22、的内容，而 是需要考虑当事人在缔约甚至合同履行阶段, 是否存在其他的允诺、约定，相关的允诺和 约定是否足够明确与具体，是否足以使得对 方产生合理的信赖，相关的允诺是否对当事 人订立合同产生了重要影响。在符合这些严 格设立的前提条件的情况下，基于老实信用 原那么的要求，应当将当事人合意的范围，扩 展到这些没有被纳入正式形式上的合同文本 中的内容，以表达真正的公平，遏制当事人 可能存在的通过“画饼”来引诱对方当事人 订立合同，但在合同书中故意忽略相关内容, 造成对方处于不利境地的情况。考虑到当事人合意范围上的这种扩张， 确实可能会在一定的程度上影响合同内容的 稳定性，当事人的商业预期可能会受到影响

23、， 因此在认定时，作为例外，需要从严把握。 提出主张者，需要承当相应的证明责任。法 官在认定的时候，需要着重考察相关的认定 是否符合各项前提条件，不能过于轻率地扩 展当事人合意的范围，模糊要约与要约邀请 在效力形态上的实质性差异。.由于中国民法典在文本层面上未 将商品房买卖的司法解释规那么予以一般化的 处理，因此需要寻求上述解释方案在中国法 上的实体法依据。对此，笔者认为，民法 典第473条的规定可以发挥相当的作用。 当然这种作用的发挥也需要借助于解释论层 面上的努力以及对规范目的的阐释。民法典第473条是关于要约与要约 邀请的规定。相较于先前合同法第15条 第2款规定商业广告的内容符合要约规

24、定的, 视为要约，民法典第473条第2款在商 业广告之外增加了 “宣传”，即“商业广告 和宣传的内容符合要约条件的，构成要约”。 如果说“商业广告”是一个具有特定内涵的 表述，那么“宣传”的内涵那么要大很多。而 且民法典的表述是“构成要约”，而非 如先前合同法的表述那样是“视为要约”。 这一条文上的变动，其法律意义值得深入研 究。在笔者看来，民法典的新表述，实 际上对于“要约”的认定采取了某种意义上 的实质主义的认定思路，也就是说，当事人 之间在缔约磋商中所展示给对方的各种资料, 包括各种形式的描述、承诺等，不因其形式 上的某些特征，就应该被当然地视为不具有 约束力的要约邀请，而是需要判断在实

25、质上 是否符合要约的条件。而关于要约的构成， 主要是参考民法典第472条。其中最关 键的要素是“说明经受要约人承诺，要约人 即受该意思表示约束”。对这一要素是否具 备的解释，原那么上应当采取客观主义的解释， 并且考虑诚信原那么的因素。换言之，如果当 事人的意思在客观上在任何理性的第三人看 来，都具有明显的“经受要约人的承诺，就 受该意思表示的约束”的内涵，那么行为人 不能以自己主观上不具有受约束的意思为理 由，提出抗辩。这也就意味着，关于是否构 成要约的认定，其实也包含了诸多评价性的 因素，需要结合交易的具体场景一一相对人 是否存在合理的信赖利益，行为人的行为是 否符合老实信用原那么的要求，是

26、否存在自食 其言之类的因素一一综合加以判断。如果这一解释成立的话，笔者认为民 法典第473条第2款结合第472条规定， 可以为中国民法典合同问题上关于当事 人合意范围确实定问题确立基本的规范依据。 具体来说，如果当事人在缔约过程中给出的 各种广义上的“宣传”，在符合了特定前提 条件的情况下，将构成要约的组成局部，经 由对方当事人明示或默示的承诺，即使不包 括在当事人合同文本之中，同样可以成为当 事人合意的组成局部。作出承诺的一方当事 人，假设不履行相应承诺，应当承当违约责任。至于说，需要具备哪些前提条件，相应 的“宣传”才可以成为当事人合同的组成部 分，在一般性的意义上，可以准用商品房 买卖司

27、法解释第3条所表达出来的规范意 旨，但需要结合民法典第472条进行严 格解释。一般来说，需要符合这些条件：内 容具体确定，对合同的成立或者合同交易条 件的设置具有重大影响，对方相信其成为合 同的内容，具有正当的理由。在符合这些前 提条件的情况下，将其作为合同的组成局部， 具有实质的正当性。因为这不仅是合理的信 赖保护的需要，也表达了老实信用原那么的要 求。同时，在不同的合同类型中，对上述要 件是否符合的判断，应该是具体且类型化的。 例如，在一方当事人为消费合同中，相对而 言，认定的门槛与标准就需要考虑到消费者 认知以及相应的谈判磋商能力上的具体特点。 如果双方当事人都是专业人士，那么需要更加

28、严格地把握相应的信赖的产生是否具有合理 性，是否存在法律保护的必要性。在存在多 元法律价值的情况下，各种法律价值以及政 策目标的实现，都具有均衡性的特点，这一 点无论如何应该成为作出判断的基本出发点 和指导思想。.如果当事人在合同文本中纳入了上文 所分析的“内容合并条款”，试图将当事人 的合意范围，严格限定在特定的合同文件所 覆盖的范围内，并且排除缔约过程中作出的 其他允诺或者约定，成为合同的内容，这种 约定原那么上应得到尊重。因为就其实质而言， 内容合并条款其实是当事人通过特别约定的 方式，进一步明确自己的哪些意思构成要约， 哪些意思构成不具有约束力的要约邀请。明 确约定自己意思的法律属性，

29、属于当事人私 人自治的重要组成局部，也是当事人管理和 控制法律风险的重要方法，应该得到尊重。在这一问题上，需要区分内容合并条款 是否以格式条款的方式纳入合同文本之中。如果是以格式条款的方式纳入，未经过特别 的、个别的磋商，那么需要引入格式条款控制 规那么，来处理相关条款的效力认定问题。考 虑到内容合并条款对于当事人权利义务的设 定，对于界定当事人合意的范围，具有重大 法律意义，因此可以考虑在性质上将其界定 为民法典第496条第2款所界定的“与 对方有重大利害关系的条款”（以下简称“重 大利害条款”）。如果这一法律属性的界定 妥当，那么提供重大利害条款的当事人，就 有义务采取合理的方式，提示对方

30、该条款的 存在，并且按照对方的要求，对该条款确实 切意思和法律上的含义以及后果进行说明。 如果当事人一方未履行提示或者说明义务， 致使对方没有注意或者理解内容合并条款的, 对方当事人可以主张该条款不成为合同的内 容。如果当事人对于内容合并条款未被订入 合同之中的主张得到支持，那么视为合同文 本中不存在内容合并条款。当然也可能有学者认为，内容合并条款 就其功能而言，仅是对当事人合意范围的界 定，对双方当事人的影响是对等且均衡的， 并不对一方当事人的利益产生有失公平的影 响的情况，属于通常意义上的合同条款，在 法律性质上不宜将其界定为重大利害条款， 因此不应适用民法典第496条所规定的 特别提示与

31、说明义务。对此，笔者认为，需 要考虑不同的场景认定以格式条款的方式订 入合同的内容合并条款的法律属性。例如， 在商品房买卖合同中，将相关条款界定为重 大利害条款，比拟符合商品房买卖领域的实 际情况。总体而言，如果涉及的一方主体具 有消费者身份，包括金融消费者在内，那么 将相关条款界定为重大利害关系条款，通常 具有立法政策上的合理性。但这并不意味着 在其他情况下，内容合并条款一概不具有重 大利害条款的属性。论述至此，回到上述讨 论的一个问题：为什么对商品房买卖司法 解释第3条的规那么，不能被理解为是单纯 的以消费者保护为政策导向的规那么。因为格 式条款问题虽然在绝大多数情况下，与消费 者保护问题

32、密切相关，但并不局限于消费者 保护领域。如果内容合并条款以格式条款方 式订入合同，而根据对合同订立的背景情况 的后续版本以及最后通过的民法典文本 中，也都不再见该条款的踪迹。导致上述条 款被删除的一个可能原因是来自学界的批评。 有学者认为这一条款会导致当事人的合意溢 出合同书所设定的范围。如果将当事人的合 意范围与一方当事人的合理期待相挂钩，这 会导致合同的内容具有太大的不确定性，有 损于合同预期的稳定性。特别是在涉及债权 让与、合同关系的概括承受时，只看到合同 书的受让人将承受不可预知的风险。这一批 评不可谓没有道理。但值得注意的是，民 法典（草案）的这一条文从来源上看，显 然脱胎于2003

33、年的最高人民法院关于审理 商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题 的解释（以下简称商品房买卖司法解释） 第3条。该条规定在2020年底民法典实 施前，略做文字上的修改后仍然得到了维持， 在民法典实施后将继续得到沿用。那么 这是否意味着中国合同法的理论和实践中的 上述合意范围之界定的条款，将仅局限于商 品房买卖合同这一特殊领域？考虑到相关条 款是合同法理论上具有重大价值的问题，在 的判断，该条款对当事人的利益影响巨大， 那么也应该适用条款提供方承当特别提示与说 明义务的规那么。这在涉及一些以中小企业为 合同一方主体的供货合同、服务合同、承揽 合同中都有表达。中小企业的缔约磋商以及 法律风险的识

34、别与防控能力，相对而言比拟 弱小，因此应该受到格式条款相应规那么的保 护。将其排除在保护范围之外，不具有立法 政策判断上的合理性。如果内容合并条款是经过个别磋商后订 入到合同之中的，因其不符合格式条款的定 义，民法典第496条第1款界定的格式 条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并 在订立合同时未与对方协商的条款，因此自 然不应该受到格式条款制度的规制。对于以 非格式条款的方式订入合同的内容合并条款, 原那么上应该赋予其绝对的排他效力，也即将 当事人合意的范围严格限定于合同书以及相 关文件之中，不考虑缔约过程中的允诺和约 定之类的内容。但即使如此，在涉及对合同 内容的解释以及进一步厘清的时候，

35、后者仍 然可以作为辅助性的资料，来协助确定当事 人真实的缔约意图。在这样的情况下，它们 仅发挥与间接证据类似的功能。值得进一步 研究的是，这些缔约磋商过程中所产生文件 的辅助性效果，是否可以被当事人通过特别 约定予以排除？考虑到对当事人私人自治的 尊重，这种约定应该得到尊重，但是相关的 约定，必须是经过单独磋商，其法律内涵得 到对方当事人清晰认知的条款，而不能采取 格式条款的方式。如果内容合并条款以格式条款方式订入 合同，提供格式条款的一方当事人如果履行 了适当的提示和说明义务，应该认定相关条 款的有效性，以及基于有效性基础上的排除 性效力。在这种情况下，究竟是赋予内容合 并条款以“推定”性质

36、的排除效力，但当事 人可通过反证来推翻，如DCFR,抑或赋予其 绝对的排除效力？笔者认为考虑到体系性的 因素，应该赋予其绝对的排除效力。因为当 事人通过对表现为格式条款的内容合并条款, 履行提示和说明义务，其实已经进行了充分 的法律风险告知与提示。在这种情况下，没 有必要再去赋予当事人通过反证来推翻相关 排除性效力的可能性。如果当事人对此心存 顾虑，应在缔约阶段被告知相关条款时，就 做出适当回应。但同样是基于体系性的理由，应该允许 当事人通过证明提供内容合并条款的一方当 事人未尽到必要的提示和说明义务，从而否 认内容合并条款被有效地订入到合同之中。 由于在实务中，不少合同当事人出于各种考 虑，

37、不履行针对重大利害条款的提示和说明 义务，因此，基于格式条款的控制，在事实 上可能提供了更高强度的保护。.当事人合意范围的界定在实务上还需 要注意与补充协议相关的问题。之所以提出 这一问题，主要是因为当事人在合同成立后， 进入实质性的履行阶段后，往往会就合同履 行中的各种问题，结合具体情况，做出各种 安排。相关安排有可能是对合同内容的细化， 但也可能与合同文本中的约定不一致。在这 种情况下，基于何种标准来认定当事人的相 关安排属于合同的正式内容，并且构成对合 同书的补充协议，就成为一个重要的问题。 因为在实务上经常发生的问题是，在发生纠 纷后，合同的一方当事人往往会以合同书中 约定的书面性要求

38、等作为依据，否认相关安 排的法律意义。在笔者曾经遇到的一个案件 中，合同文本约定，只有在买方明确要求提 货的情况下，卖方才可以供货进而主张货款。 这是合同书中明确的约定。但在合同履行过 程中，在双方包括货物的最终用户在内都参 与的情况下，会议纪要上明确说卖方需要抓 紧货物的生产，以确保工程进展不受影响。 卖方据此将作为特定物的货物生产出来后， 因为工程被叫停，买方坚持因为未向卖方要 求提货，主张自己不承当责任。这一案件所 涉及的就是合同履行中的安排是否能够以及 基于何种标准，能够成为合同的补充协议的 问题。笔者认为，在这一问题上，同样可以适 用上文提到确实定当事人合意范围的规那么。 也就是说，

39、在符合特定前提条件的情况下， 当事人在合同履行过程中的安排，应该成为 合同的补充协议的内容，从而成为决定当事 人权利义务的根据。虽然当事人在合同书中 可能设立了内容合同合并条款以及与之类似 的针对合同履行过程中的内容锁定条款，但 仍不影响相关安排可以成为合同的内容。强 调这一点对于实现合同领域的实质性公平很 重要。在一些类型的合同，例如在信用保险 合同中，合同文本由相关公司的总部预先拟 定，并且出于管理需要，严格限制其修改或 补充。但当事人在履行合同的过程中，往往 与公司的具体工作人员打交道。后者会根据 实际情况做出各种变通和承诺。双方会基于 这种变通和承诺来执行合同。在日后发生合 同纠纷时，

40、如果以合同内容不允许变更，一 概否认相关安排的效力，显然是不公平的。从这个意义上来说，研究当事人合意范 围的问题，不仅在合同缔约阶段很重要，在 合同履行阶段也同样重要。中国的合同法理 论需要针对这一问题，结合实务的需要，发 展妥当的理论框架和实务上的裁判思路来调 整这一问题。五、结论当事人合意范围确实定问题，在理论和 实务上具有重要价值。要约邀请与要约的效 力区分是合同法的基本制度安排，但需要基 于老实信用原那么、信赖保护原那么以及保障当 事人合同预期等多方面的角度考虑，来界定 当事人合意的范围。中国民法典的文本 中没有将商品房买卖司法解释的相关规那么予 以一般化，并不代表这一问题不具有一般性

41、 的价值。在实务上应当基于民法典第473 条中的关于特定情况下要约邀请的内容视为 要约的规定，结合民法典第472条的规 定来认定当事人合意的范围。在存在内容合 并条款的情况下，需要根据其是否作为格式 条款订入合同，来确定其排除性的效力。但 即使不作为合同的内容，当事人在订立和履 行合同过程中的各种允诺安排，通常而言， 都应该能够作为解释合同并探求当事人缔约 意图的参考资料。实务上也具有重大影响，中国民法理论如何 解读民法典编纂中对相关条款的纳入与 删除，以及在特定场景下的保存，这些问题 都值得研究。更加重要的是，民法典第 473条第2款关于要约邀请的规那么，修改了 此前合同法第15条，采取了

42、“商业广告 和宣传的内容，符合要约条件的，构成要约” 的表述。这一规定与当事人合同范围之界定 的条款的关系，应该如何理解，也值得深入 研究。此外，在合同实践中，当事人为了防止 涉及当事人合意范围的相关争议，往往会在 合同中加入所谓的“内容合并条款”，以实 现对合同内容的锁定和缔约磋商阶段的各种 允诺的排除。对于此类条款的效力应该如何 认定，是否应该视为对当事人有重大影响的 条款，从而适用格式条款控制规那么，也不无 争议。本文拟结合上述问题，针对中国民法 典中的合同范围之界定的问题以及与之相 关的内容合并条款展开初步研究，用以确立民法典编纂后中国合同法针对这一问题 的理论框架与解释论路径。二、司

43、法解释规那么的属性及其一般化的可能性以前文提到的商品房买卖司法解释 第3条作为本文讨论的切入点是合理的，因 为该条非常鲜明地规定，商品房的销售广告 和宣传资料为要约邀请，是出卖人就商品房 开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说 明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的 订立以及房屋价格确实定有重大影响的，构 成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买 卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反 的，应当承当违约责任。从这一条文的字面表述来看，相关“说 明和允诺”是否载入商品房买卖合同的正式 文本，对于认定其是否构成合同内容，并不 产生决定性影响。只要符合法定的前提条件, 合同书以外的内容，仍然可以被纳入

44、当事人 合意的范围之中，成为合同内容，当事人也 可以据此要求对方承当违约责任。毋庸讳言， 这一规定具有丰富的理论内涵以及实务上的 重要性。但由于我国民法学理上对这一司法 解释规那么，从整体而言缺乏深入研究，这导 致了在民法典编纂过程中，关于这一条 款的规定是否可以“一般化”为合同法层面 上的一般性规范学界存在重大的理论分歧。反对论者坚持认为这一规那么是一种例外 性质的、特殊的规定，具有极强的政策性， 因此不宜在民法典编纂过程中予以一般 化。这一观点的主要依据在于，这一司法解 释规那么非常严格地限定了其适用的前提条件。 也即第一，必须是涉及商品房开发规划范围 内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；第 二，相关说明和允诺必须具体确定；第三， 相关说明和允诺对商品房买