2021年《建设工程施工合同司法解释（一）》逐条详细解读--第5-7条

1、2021年建设工程施工合同司法解释（一）逐条详细解读-第5-7条 汇报人：XXX 时间：2022年X月X日目录第五条 劳务分包合同的效力第六条 合同无效的赔偿责任第七条 借用资质的连带责任第五条劳务分包合同的效力 第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。第五条 劳务分包合同的效力（一）劳务分包的概念 劳务分包，又称劳务作业分包，是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。住房和城乡建设部制定的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条规定，房屋建筑和市政基础设施

2、工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。第五条 劳务分包合同的效力 劳务作业分包人既可以是建设工程的总承包人，也可以是专业工程分包的承包人。对于工程的劳务作业分包，由于是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，并不属于民法典第七百九十一条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”规定的专业工程分包范畴。第五条 劳务分包合同的效力 总承包人、分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向作为劳务作业发包人的总承包人、分包人负责；总承包人、分包人向建设工程

3、发包人就建设工程负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与总承包人、分包人共同向建设工程发包人负责。第五条 劳务分包合同的效力 在此前提下，就劳务作业分包，区别于专业工程分包，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第九条第二款并没有规定劳务作业分包需要经工程建设单位认可。因此，除当事人另有特别约定外，劳务作业分包合同无须经过发包人的同意。第五条 劳务分包合同的效力（二）劳务分包企业的资质要求 住房和城乡建设部制定的建筑业企业资质管理规定第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总

4、承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。第五条 劳务分包合同的效力具有专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业资质的劳务分包企业。具有劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第五条 劳务分包合同的效力（三）建设工程施工劳务分包合同的主要内容 劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言要简单，但有一些特殊性的规定也需要注意。从类型上看，根据发包人

5、的不同，通常分为总承包人、施工承包人、专业分包工程承包人与劳务作业企业签订的劳务分包合同。第五条 劳务分包合同的效力依据建设行政主管部门于2003年8月发布的建设工程施工劳务分包合同示范文本，劳务分包合同的主要内容有（1）劳务分包人资质情况。（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容，主要是指工程名称、工程地点、分包范围、提供分包劳务内容。（3）分包工作期限。（4）质量标准。其中，有些特殊的约定项目，如工程承包人应提供总（分）包合同（有关承包工程的价格细节除外），供劳务分包人查阅。第五条 劳务分包合同的效力（5）工程承包人主要义务是对工程的工期和质量向发包人负责。劳务分包人主要义务为对本合同劳务分包

6、范围内的工程质量向工程承包人负责；未经工程承包人授权或允许，不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系；劳务分包人须服从工程承包人转发的发包人及工程师的指令。（6）劳务报酬计算主要有三种方式，即固定劳务报酬、约定不同工种劳务的计时单价，按确认的工时计算，及约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算。（7）禁止转包或再分包，即劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。第五条 劳务分包合同的效力（四）劳务分包合同的效力认定 根据本条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与工程总承包人及其专业工程分包人签订的劳务分包合同，原则上应属于有效合同。第五条 劳务分包合同的效力 但是，并非所有的

7、劳务分包合同均属有效，依据民法典的相关规定，以劳务分包合同之名行支解工程或者专业工程分包之实所签订的劳务分包合同、劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同，以及以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同，当属于无效合同。第五条 劳务分包合同的效力第六条合同无效的赔偿责任 第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第六条 合同无效的赔偿责任（

8、一）施工合同无效损失赔偿的举证责任1.举证责任主体 举证责任，是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己主张的责任；否则，将承担其主张不能成立的风险。第六条 合同无效的赔偿责任 民事诉讼法第六十四条确立了民事诉讼采取“谁主张，谁举证”的诉讼规则，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定进一步就举证责任的后果进行了规定，并明确了举证责任分配规则。第六条 合同无效的赔偿责任 对于建设工程施工合同被认定无效的，如发包人就工程质量不合格、建设工程逾期等造成的实际损失向承包人主张赔偿，则发包人应当负

9、有举证责任，承包人如要减免赔偿责任，则承包人应当对相应事实承担举证责任。同理，如果承包人就停工、窝工等造成的实际损失向发包人主张赔偿的，承包人应当承担相应的举证责任，如果发包人抗辩要求减免或者不承担责任的，应当就其主张承担举证责任。也就是说，提出主张索赔的一方应当承担举证责任。第六条 合同无效的赔偿责任2.举证责任内容（1）损失应限于实际损失 通说认为，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。由于缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。第六条 合同无效的赔偿责任 对于无效的建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损

10、失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。第六条 合同无效的赔偿责任 这里需要注意，在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失，这主要因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”。并且，可得利益损失较难确定，只能由法官自由心证行使自由裁量权，如一概纳入损失赔偿范围，容易导致利益失衡。第六条 合同无效的赔偿责任（2）对方当事人存在过错 合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分过错责任。信赖利益损害赔偿也适用过失相抵规则。一般情况，如果一方出于故意，另一方出于过失，则故意一方承担责任的比例应高于过失一方；如果一方的过

11、错系造成合同无效的主要原因，其承担责任的比例也应高于另一方。但是，如果当事人一方或双方故意订立违法合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担。第六条 合同无效的赔偿责任 实践中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定。如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，发包方出于过失（如对资质疏于审查、对工程没有及时跟进监督）也存在一定过错；又如法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同，过错一方主要是发包人，承包方承担次要过错责任；再如未办理建设工程规划许可证的，发包人应承担责任（若承包人确有过错的，也应承担相应的责任），等等。第六条 合同无效的赔

12、偿责任（3）损失与过错之间具有因果关系 民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的损害赔偿责任是不成立的。就建设工程合同无效而言，对于合同无效造成的损失，必须是因导致合同无效的发包人或者承包人的违法行为造成，即损失与导致合同无效的过错二者之间具有因果关系。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。第六条 合同无效的赔偿责任依据过错责任原则，在确定赔偿责任时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据，即在确定行为人责任的前提下，在确定责任的大小时，要考虑行为人的主观过错程度。实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过

13、程中当事人诚信原则的违反。即应根据各方当事人违背诚信原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。第六条 合同无效的赔偿责任（二）损失大小可参照合同约定的方式确定 “有损失有救济。”虽然建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。第六条 合同无效的赔偿责任 从平衡合同双方当事人利益的角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，基于在无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，在司法实践中原则上也可以参

14、照合同约定赔偿损失。第六条 合同无效的赔偿责任 因此，在当事人无法举证证明实际损失的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。这样处理并非将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。第六条 合同无效的赔偿责任 这主要考虑到建设工程施工合同很特殊，引起建设工程施工合同无效的事由很多，大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定。第六条 合同无效的赔偿责任 但双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等

15、约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定而无效，只选择性适用计价和计量条款，将其他支付条款全盘否定。第六条 合同无效的赔偿责任（三）承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围1.实际支出损失 2004年解释第一条的规定，因发包人的原因造成建设工程施工合同被确认无效的，如发包人规避招标、虚假招标；发包人未取得建设规划审批手续等原因导致建设工程施工合同无效的，发包人应赔偿承包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用。第六条 合

16、同无效的赔偿责任2.停工、窝工损失（1）承包人有权主张停工、窝工损失的情形 最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第三十二条、第三十三条规定，因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括：（1）建设工程施工过程中涉及隐蔽工程的，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，如发包人没有及时检查的，承包人可以要求顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。第六条 合同无效的赔偿责任（2）建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工

17、期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。（3）发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人窝工，以至难以完成工程项目建设，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，承包人有权要求发包人赔偿窝工损失。第六条 合同无效的赔偿责任（2）注意采取适当措施，防止停工、窝工损失扩大 在工程施工合同履行过程中，如果发包人违反合同约定，未提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，或隐蔽工程在隐蔽之前，未及时检查等原因，致使工程中途停、缓建，承包人有义务采取适当措施，防止窝工损失扩大。第六条 合同无效的赔偿责任譬如，可以采取适当措施自行做好人员、机械的撒离等工作，以减少自身

18、的损失。实践中还应注意，导致合同无效的原因与导致停工、窝工的原因并无必然联系。如果多种原因造成工程停工、窝工损失，难以证明双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。第六条 合同无效的赔偿责任（四）发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围1.实际支出的费用 承包人无资质或者超越资质等级承揽建设工程、承包人转包、违法分包建设工程导致建设工程施工合同无效的，应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际

19、支出损失。第六条 合同无效的赔偿责任2.工期索赔 工期索赔，即针对工期延误所造成的损失的索赔。对于发包方而言，因工期延误不能及时接收并使用建设工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，而且导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。对于承包方而言，工期延误会增加工程成本，企业信誉受到影响，还可能承担工期赔偿责任。第六条 合同无效的赔偿责任 我们认为，建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承包人之间的利益失衡。故承包人逾期竣工给发包人造成的损失

20、，应当基于公平原则和诚信原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。第六条 合同无效的赔偿责任 作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错责任进行处理。但实践中发包方对损失的举证往往较为困难，尤其是在承建经营性用房或生产性厂房等无效施工合同中，因逾期竣工导致发包人延期使用经营或生产性用房，其实际损失已经发生，但对损失的数额却难以界定及举证。第六条 合同无效的赔偿责任 因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同

21、中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，符合公平及诚信原则。第六条 合同无效的赔偿责任3.工程质量导致的损失 建设工程施工合同无效，因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。发包人与承包人对工程质量均有责任的，分别承担相应的责任。第六条 合同无效的赔偿责任司法实践中，发包人承担质量责任主要情形有：（1）发包人技术文件存在缺陷，且属于承包人不应发现的缺陷；（2）“甲供料”存在缺陷，且承包人检验亦不可能发现；（3）发包人肢解发包；发包人直接指定分包，且承包人已依照合同约定

22、履行了总包职责；（4）发包人擅自变更设计方案等。第六条 合同无效的赔偿责任发包人与承包人共同承担质量责任主要情形（混合过错）有：（1）发包人技术文件存在缺陷，且承包人应发现而未发现；（2）甲供料存在缺陷，但承包人未检验；（3）发包人直接指定分包，且承包人未履行总包职责；（3）发包人要求降低质量标准，且承包人不拒绝等。第六条 合同无效的赔偿责任4.其他人身的财产损失 根据民法典第八百零二条，如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。第六条 合同无效的赔偿责任第七条借用资质的连带责任 第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建

23、筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。第七条 借用资质的连带责任 在建设工程领域，一般将借用资质行为与“挂靠行为”作类似处理。下文为行文方便，统称借用资质的单位或个人为挂靠人，出借资质的单位为被挂靠人。第七条 借用资质的连带责任（一）借用资质挂靠情形的诉讼主体 借用资质挂靠承揽工程施工，往往会产生一系列的法律关系。挂靠人会与具有施工资质的被挂靠人签订资质借用协议（挂靠协议），并以被挂靠方的名义与发包方订立建设工程施工合同。由于挂靠人独立施工，为完成施工任务，挂靠人对外签订租赁合同租赁施工所需机

24、具，还要与材料供货方等订立材料购销合同等。第七条 借用资质的连带责任 可见，在建设工程挂靠行为中，各主体之间实际上存在复杂的法律关系，通常存在发包人、挂靠人、被挂靠人以及租赁合同或者购销合同的当事人等法律主体，只有理清挂靠情形下的基本法律关系，如果发生争议，才能正确列明诉讼主体。我们认为，应根据当事人的诉讼请求来决定诉讼当事人。司法实践中主要有以下五种情形第七条 借用资质的连带责任1.发包人就工程质量提起诉讼 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第五十四条、本解释第十五条的规定，发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业（被挂靠人）或者借用资质的实际施工人（挂靠人）的，人

25、民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。也就是说，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人。第七条 借用资质的连带责任2.挂靠人就工程款提起诉讼 借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程价款的，根据本解释第四十三条的规定，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。即此种情形下，发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。第七条 借用资质的连带责任3.第三人因挂靠人拖欠租金或材料款提起诉讼 因挂靠人对外拖欠租金或者材料款，第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的，应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。第七条 借用资质的连带责任如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告，如果挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人，以便查清案件事实，分清责任主体。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的，则挂靠人与被挂靠人为共