HRM的法律风险防范复习进程

1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。HRM的法律风险防范-HRM的法律风险防范劳动合同法加大了对职工的保护力度，增加了用人单位的法律风险，对企业人力资源管理工作带来了巨大挑战。本文结合劳动合同法，从招聘录用、纪律管理、绩效考核、薪酬管理、培训开发、离职管理等环节，阐述人力资源管理中的常见法律问题，探讨法律风险的预防办法。一、招聘录用环节招聘处于企业人力资源管理招、用、育、留的第一环节，它不仅将直接影响企业人力资源管理工作的成效，而且招聘环节的疏忽或违法操作也会给企业带来很高的成本损失，如招聘广告费或人才市场摊位费、招聘人员工资、招入不合格

2、人员的试用工资、重新招人的各项费用，甚至损害赔偿费用等。在员工的招聘录用阶段，可能会发生的法律风险主要有如下几类：1.未履行告知义务为了减少员工招聘阶段用人单位和劳动者双方的信息不对称问题，劳动合同法专门强调了双方当事人的告知义务，这是劳动法中所没有的新规定。劳动合同法第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。”对于HRM(人力资源管理)的招聘工作而言，为了避免日后纠纷，必须在签订劳动合同前对员工履行上述内容的告知义务。在实践中，可以将上述内容作为劳动合同的条款，也可以单独制作成书面文件，

3、要求员工签字认可已被告知。当然也可以口头告知，但一定要留有员工签名，承认企业已向其披露相关信息。若企业的HRM工作不规范，发生劳动争议时往往难以举证，致使企业败诉。因此在实践工作中，一定要注意留下书面证据。2.招聘广告不规范招聘广告只是一种宣传手段而已，但如果撰写不好，就有可能给企业带来法律风险。很多企业的招聘广告中往往会包含各种歧视性条款，如“只招男性”、“身高1.70米以上”，“不招乙肝病毒携带者”等。劳动法禁止就业歧视，国家对保障公民的平等就业权也逐渐予以重视，加大了监察力度。在招聘广告中直接对应聘者做出性别、年龄、身高、长相、民族、血型、户籍等歧视性规定，轻则会影响企业社会形象，重则会

4、引来反歧视诉讼，使企业官司缠身。就业歧视在某种程度上反映了社会的一种浮躁心理，与一些企业的用人观念不正确也有较大关系。然而，在企业管理实践中，有时确实需要对应聘者的资格做出特殊规定。但是在招聘广告中明确规定只招或不招某类人员，又会被指控为就业歧视，那该怎么办呢?其实，企业没必要在招聘广告中做出法律所禁止的歧视性规定，留待甄选阶段进行有目的的筛选即可达到招用特定对象的目的。实践中经常会见到企业在招聘广告中虚报薪酬待遇，这一做法虽然颇具吸引力，但却为日后管理埋下了隐患。如果用人单位在劳动合同中没有写明薪酬数量，在劳动仲裁中将依据广告中所提工资数来判决企业需支付的数额。因此企业在刊登广告时应保证内容

5、的真实准确性。另外，如果招聘广告中对于录用标准撰写得过于笼统，也会给企业带来潜在的法律风险。按照劳动合同法的规定，在试用期内企业享有一项权利：如果发现劳动者不符合录用条件，可以随时解除劳动合同。这项权利的行使是有条件的，即用人单位必须负担举证责任，证明劳动者具体不符合什么录用条件。此时，笼统的招聘广告将形同虚设，而具体明确的招用标准则会成为最有力的证据。所以在招聘广告中，单位一定要明确自己的招聘条件，并将此广告及刊载原件存档备查，这样，一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时，就可使单位处于主动地位，防止出现举证不能而败诉的风险。同样，职务说明书中对任职条件也应当做出明确规定。3.求职者弄虚作假在实践

6、中，经常有求职者伪造学历、身份证、资格证、工作经历、学术成果、科技发明等弄虚作假的情形发生。如果招聘审查不严，将会给企业带来以下风险或损失：其一，招用了童工。劳动者虚报年龄，就有可能导致企业招用了实际上未满16周岁的童工。劳动立法严禁用人单位招用童工，并且规定了非常大的处罚力度，如：每使用一名童工每月处5000元罚款、童工伤残或者死亡则吊销用人单位营业执照等。其二，招用了尚未与原单位解除劳动关系的劳动者。根据法律规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。其三，招用了不能胜任工作的劳动者。由于弄虚作假的劳动者不具备所要求的真

7、实学历、资格或工作经历等，往往入职后难以胜任本职工作。那么公司只能以欺诈为由主张合同无效。但招聘成本的付出却是难以收回了。因此，用人单位在招聘时，必须规范操作，仔细审查劳动者的年龄、身体状况、工作经历、知识技能等情况，以免招致法律风险。为了弄清求职者的就业现状，企业应查验其终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。在员工无法提供的情况下，企业可要求员工提供原单位的联系方式或证明人，以便进行工作背景调查。为了避免被诉侵犯原单位商业秘密，HR部门在招聘、录用员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止协议等法律文件，以及该

8、员工在本企业工作是否违反了相关协议。此外，企业还应在录用环节设计相应的承诺书，要求被录用者签署，确认提交的信息是真实的。4.使用派遣工企业使用派遣工能够降低用工成本，因而近年来企业使用劳务派遣工的数量急剧攀升。然而，由于派遣单位、用人单位和劳动者之间的复杂三角关系，劳务派遣中的法律纠纷也在迅速激增。劳动合同法针对此问题进行了专节规定。对用人单位而言，为防范使用劳务派遣所带来的法律风险，应采取以下措施：选择具备职业资质的劳务派遣单位，查验其营业执照，并考察其资信状况、专业实力、派遣经验;签订合法的派遣协议，明确约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责

9、任等事项;在协议中约定派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度，两个单位的规章制度有冲突时，以实际用人单位规章制度为准;若确需对派遣工进行培训，如果培训经费投入较大，最好考虑将派遣工转为直接用工。5.劳动合同的签订劳动合同法规定，在确定录用员工后，企业应在一个月内与新员工签订劳动合同。如果企业自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;如果自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，将被视为双方已订立无固定期限劳动合同。此项规定对实践中的事实劳动关系问题进行了明确规定，并加大了处罚力度，因此企业在录用员工时必须及时与员工签订书面合

10、同。签订劳动合同，须注意以下问题：第一，劳动合同法明确规定了试用期的长短，并规定在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。因此企业应当在劳动合同中正确约定试用期限，否则试用期将不成立，而成为正式的合同期。在合同中还要明确规定试用期内的工作考核及考核标准等问题，这样辞退试用期中的员工就会有根有据。第二，在劳动合同中应明确约定试用期及转正后所执行的薪资结构、薪资数额、支付方式、扣缴个人所得税额、缴纳社会保险等有关事项。第三，可在劳动合同中约定违约金。需注意的是，劳动合同法规定，用人单位只能在培训服务期和竞业限制两方面约定由劳动者承担的违约金，其他情形约定违约金都是无

11、效的。第四，为了保护企业的商业秘密，企业可以和员工在劳动合同中约定竞业限制条款。根据劳动合同法的规定，企业只能与高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密的人员签订竞业限制条款。合同中应当约定竞业限制的范围、地域、期限(最长不超过2年)。在竞业限制期限内，企业应当按月给予劳动者经济补偿，否则竞业限制条款不会发生法律约束力。第五，不能要求员工提供押金、保险金等，也不能扣留员工的身份证等证件，否则将会被处以罚款。二、纪律管理环节根据劳动合同法第四条的规定，用人单位制定涉及劳动者切身利益的规章制度，必须经过民主程序制定，并对员工进行公示，否则不能作为管理员工的依据。在实践中，企业可以把经过职代会讨

12、论的规章制度在公司网站或报纸上进行公示，或直接作为劳动合同的附件发给员工，或交由员工阅读，并由员工签字确认。对于员工的违纪处分，HR部门还注意有关证据的保全和收集，因为一旦发生纠纷，企业必须负举证责任。企业所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款;其二是员工的违纪行为。违纪员工的检讨书、违纪情况说明、有违纪员工本人签字的违纪记录、其他员工及知情者的证明、有关物证、相关部门的处理记录等，均可作为员工违纪的证据。司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院最乐于采纳的有力证据。因此，HR部门应当进行规范化操作，并注意将书面文本至少保全

13、两年。三、绩效管理环节在绩效管理中容易出现的法律问题主要有：试用期业绩标准不明确，导致辞退员工没有法律根据;对不能胜任工作员工的认定与处理违法;违法地进行末位淘汰。试用期的问题前面已经提及，此处不再赘述。对于经过绩效考核不能胜任本职工作的员工，一般来说，企业会直接进行辞退。事实上，这是违法的。根据劳动法的规定，对于不能胜任的员工，应当首先进行调岗或培训，如果仍然不能胜任方可进行辞退，而且还要提前一个月通知，并支付经济补偿金。在绩效管理中最常见到的违法问题是末位淘汰。末位淘汰能够在企业内引入竞争机制，解决考评流于形式的问题，是一项重要的考核制度，但如果运作不当，则会招致败诉风险。因为劳动法规定，

14、企业可以辞退不能胜任工作的员工，但并不能说在考核中排在末位就是不能胜任。从法律上来说，要想使末位淘汰合法化，可以采取以下措施：1.对考核中处于末位的劳动者进行调岗;2.对考核中处于末位的员工，当合同到期后不再续签。需要注意的是，以往在劳动合同中约定：“如果在业绩考核中成绩排列末位，劳动合同终止”也能达到使末位淘汰合法化的目的。但是在2008年1月1日劳动合同法生效之后，将不能再做出此种约定，因为劳动合同法未赋予当事人约定合同终止条件的权利。法律对薪酬问题的规定非常明确和严格。在实践中应该注意以下问题：1.针对试用期内员工工资普遍偏低的问题，劳动合同法规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同

15、岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。另外，劳动合同法还对事实劳动关系中的工资标准问题做出了具体规定，如双倍工资、不低于集体合同标准、同工同酬等。2.按时足额发放工资，是用人单位最基本的义务，对此问题的法律监管也越来越严格，实践中企业不应规避。法律规定恶意欠薪要支付赔偿金，如果遇到经营不善，迫不得已不能足额发放工资，一定要提前与员工沟通，征得员工的同意，并留下书面凭证，作为合同变更的依据。3.不能违反最低工资的规定。需要注意的是，最低工资中不包括加班费、特殊津贴、劳动保险福利。所以在进行工资方案的设计时，应确保剔除上述三项后不低于当地最低工资的规定

16、，并且还要留意当地最低工资的最新调整(每年或每两年一次调整)。4.因员工违反企业规章制度或给企业造成损失，可采用扣工资的办法进行惩罚或补偿。但在扣员工工资之前，应当书面告知扣除原因及数额，并要求员工签字确认，否则企业将会败诉，并且每月扣除部分不得超过员工当月工资的百分之二十，扣除后的工资余额不得低于当地最低工资标准。四、培训开发环节企业培训为了避免“为他人做嫁衣”的情况发生，应与受训人员签订培训协议，约定培训后的服务期和违约金，以便制约员工受训后跳槽的现象发生。劳动合同法规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”企业和受训员工约定的

17、违约金不能高于培训费，而且违约金还应该在服务期内进行分摊，并逐年递减。企业要求跳槽员工支付违约金时，若发生纠纷，企业必须证明对员工进行了专项培训，即该培训属于用人单位专门拨出经费，为劳动者提供的特定项目培训。同时用人单位还必须提供支付凭证，即出资证明，来证明违约金数额是合法的。因此企业应保留各种培训费用支出的货币支付凭证(如学杂费、交通费、生活补偿金领发签名等凭证)，以备后用。五、离职管理环节离职是劳动争议发生最多的环节。为了避免纠纷，弥补员工离职给企业带来的损失，HR部门应当从以下几方面入手：1.熟知合同解除的法律规定，严格依法办事，规范操作程序。比如，员工患病或者非因工负伤，要辞退的话必须

18、符合法律规定的条件：规定的医疗期已满;不能从事原工作;就变更劳动合同问题不能协商一致。2.在劳动合同及企业规章中明确规定违纪辞退的情形，通过有效引用过错辞退条款，来为日后辞退员工并解决辞退补偿金纠纷奠下基础。法律规定“严重违反规章制度”方可辞退，但实践中究竟什么是“严重”违纪，多大损害才算“重大”，都是十分模糊的标准。因此规章制度应具体明确，少用模糊的程度副词。3.在合同中明确规定竞业限制条款，并合法操作，以避免员工离职造成的企业商业秘密外泄。不能扣押员工档案或证件。实践中，很多企业为了留住辞职的员工，采取扣押员工档案或证件等做法，事实上这不仅达不到挽留员工的目的，而且还是违法的，根据劳动合同法规定将会被处以每名劳动者5002000元的罚款。4.对于违反培训服务期或竞业限制约定的员工，要求其支付违约金。5.要求员工归还所领用的办公物品。如果离职员工带走公司财物，数额较大的，应及时向公安机关报案以维护企业利益，以免因拖延而贻误处理事件的时机。6.注意诉讼证据的保全。法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位负责举证。因而对于HR而言，在日常