商务合同的制作

1、商务合同的制作贺 芳律 师合伙人北京市百瑞律师事务所概 述美国总统、律师亚伯拉罕林肯：文字对于律师来说相当于商店老板的存货。狭隘认识：律师仅仅需要确认合同条款的合法性。这局部内容可能不到10%的条款。正确认识：在市场经济环境下，律师不仅局限于就法律问题提出意见，更是商事交易的设计师。没有其他专家可以填补这一空白 对商事交易主体来说，缺乏有效的合同结构设计、条款起草及谈判管理而导致的争议，是其法律风险的最主要来源。对律师来说，为什么制作好的合同非常重要？它是律师工作的载体和成果，能充分表达律师清晰的表述和严谨的思维，是律师最主要的效劳工程之一；它是当事人之间明确、一致的行动规划和操作流程，需要经

2、得起长时间的考验；它可以帮助当事人有效实现商业交易目的、减少交易风险法律风险和商业风险；让你的当事人认为你是一个专业的、优秀的、值得信赖的律师。当事人为什么让律师起草合同？相关法律规定及其实际运用合同的起草技能和操作经验：合同结构设计和起草技巧预料和防范风险的能力：前瞻性、可行性措施提供合理、有效解决方案的能力：打破谈判僵局准确表达当事人意思的能力因为律师掌握也必须掌握：好的合同是重要的法律文件更是重要的商业文件必须在法律的框架下，不得违反法律的强制性规定。合同是当事人人的行动纲领，是当事人意思自治的结果。好的合同能确保：你的当事人获得预期的合法利益，去除行使权利的障碍；确保你当事人的义务和责

3、任限定在双方商定的、可负担的合法范围之内；有助于合同双方顺利、愉快地完成交易；交易各方对合同内容无歧义；在发生争议的情况下，居中裁判者能够按照当事人所理解的内容和方式准确理解和解释合同条款，减少或防止自由裁量的内容即使争议发生在签约后十年经得知时间的考验。质量保证条款兼顾双方利益，不制造签约障碍起草合同不是简单地：在一份所谓的标准合同范本中填空机械地套用其他合同的条款将当事人的表述原封不动写进合同起草合同是：律师基于对交易内容的充分了解、运用法律知识和职业经验 作出的专业判断律师认真规划、仔细推敲、充分预见、注重细节、准确表达 的结晶制作合同的流程三个阶段前期准备阶段 起草阶段 修改校对阶段准

4、备阶段了解各方当事人的情况了解委托人的要求了解交易结构及商务背景法律调研是否采用先例文本1、了解各方当事人的情况交易各方的根本情况？交易各方的历史交易记录？是否与交易对方有过或正在进行的同类或其他类型的交易？交易是否顺利？交易各方目前的履约能力？交易对方是否存在影响本交易的重大事件如诉讼？各方的交易地位？2、了解委托人的要求1委托人的商业目的是什么？与对该交易有全面了解的人进行充分交流对方提供的书面交易概要就交易概要中的关键问题和相关细节进行提问该交易对委托人的意义和重要程度1、复印机PK 复印机工厂2、关联交易2当事人希望以何种方式到达其商业目的？委托人预定的方式是否有其他备选方案？各方案的

5、优劣比照方何？交易各方的动机是什么？委托人注重结果还是手段，还是两者都兼顾？2、了解委托人的要求续2、了解委托人的要求续3委托人需要律师提供什么样的文件交易结构建议？交易风险提醒？意向书？备忘录？供委托人内部讨论的合同草稿？供委托人与对方谈判用的草稿？供签约各方签字的合同终稿？供委托人在一系列类似合同中采用的参考文本范本？就交易对方提供的合同文本出具修改意见？2、了解委托人的要求续4委托人何时需要合同文本？ 律师有多少时间来完成此项效劳？5委托人预计就此项效劳支付多少律师费？ 律师与委托人是否就此项法律效劳的费用达成一 致意见？3、了解交易结构和商务背景1此交易的当事人有几个当事人？ 甲方 乙

6、方 丙方主体关系 买方 卖方 中介方法律地位 中港合资 香港公司 中国公司当事人之间的法律地位 甲方控股公司签约能力 董事会批准 全体董事批准 总经理 授权 公证授权3、了解交易结构和商务背景续2商务背景各方此前是否存在合同关系？是否与本交易有关？委托人与其他各方之间是否签订过类似协议？此交易是否需要通过招投标？此交易是否需要行政部门审批、登记或备案 ？此交易哪方地位更具优势？本交易对委托人的意义？3、了解交易结构和商务背景续2商务背景续各方在合同中的地位及相应的权利义务与该交易相关的行业惯例习惯？各方达成一致的事项？需要进一步磋商的事项？各方差距有多大？委托方的让步底线？3、了解交易结构和商

7、务背景续3要起草的合同数量及合同性质简单复杂买方卖方借款人贷款人担保人?借款合同?抵押合同?担保1、多个合同之间的关系？2、哪些合同与你的当事人有 关？3、你需要起草哪一份合同？4、相应的调研先例文本：是否有可供参考的类似交易范本或先例 文本？法律研究：了解与此相关的法律规定。咨询专家：如果某一法律问题或领域非自己所长， 应向法律同行中的专家咨询。5、是否采用先例文本？是否有先例文本？形式、内容是否妥当？起草新合同采用此文本是否判断先例文本是否妥当：先例文本是否根据特殊的 工程制定？是否经过各方谈判屡次才 定稿？是否可用于不同行业？先例文本的起草律师所代 表的当事人在该交易中处 于什么地位？怎

8、样利用先例文本？不照搬照抄作为合同起草的工程、条款提示删除/修改其中专门针对先例交易的条款根据本交易情况增加/修改相关条款填写空白等根据需要重复以下过程当事人提出要求从当事人处获得相关资料进行调研起草合同文本利用先例文本制定问题清单起草阶段商务合同内容的根本构成合同首部前言或鉴于条款定义具体操作条款 先决条件陈述和担保通用条款签署附件前后顺序可以不同工程可根据实际增减合同首部的典型格式合同名称：概括交易特征的简单标题。合同日期：合同订立的日期？ 合同签署的日期？ 合同生效的日期？当事人名称：准确的法定名称含法律地位当事人地址：单位：准确的注册地址或主要营业地址。 个人：身份证所载地址或现住址。

9、当事人联络方式： 、 、邮件地址等签约地点：可省略 非常重要前言或鉴于条款如果交易本身不具有特殊的背景，此局部可以省略鉴于条款的目的：介绍独特的背景情况如立项背景、签约背景、 审批背景等鉴于条款防止：1、过长 2、含具体的权利义务内容 3、对合同中出现的术语进行解释等中国合同的常用鉴于条款：双方按照相关法律，本着平等互利的 原那么，经友好协商，定 义定义的目的：解释专业术语，不含具体权利义务内容。定义的好处：将复杂的概念用简单的语言表达出来，便于当事人理解定义的原那么：在一个合同的所有条款中确保每一个术语都有其特定的、 与合同相关的意义； 定义后的术语在合同前后要保持含义一致； 突出显示。定义

10、时要防止：重复定义，用定义中的一个术语解释定义中的另一个术 语；对没有必要定义的词语进行定义等。定义的位置：读者是律师：放在前面局部； 读者是商务人员执行者，放在靠后的局部或作附件。 举例：污水厂站运营合同具体操作条款合同的心脏具体操作条款：也可称作为当事人合同权利义务条款。文字上 要准确表述，执行上要有可操作性，结果上要 能切实保护委托人的利益。说明：每一个合同的具体操作条款根据交易的不同而不同，因 此，这里只能就一些普遍使用的原那么进行讨论。交易流程设计：根据前期准备阶段了解的情况，设计科学合理的交易 流程和步骤，成为当事人的“行动指引，使合同参 与方在履行确定的义务后可获得预期的利益；提

11、供解决方案：发现、预料交易流程中可能出现的问题，并提出切合 实际的解决方案：去除交易障碍：法律障碍、合同障碍、第三方行为等；弥补交易漏洞：确保委托人在合同约定的义务之外，无需额外承担其 他义务。具体操作条款续具体操作条款续当事人权利条款：步骤可控：确保不受当事人控制之外的因素影响；无障碍：确保要求对方履行义务时在法律上不会遇到障碍；明确的履约时间和条件：对方应在明确的期限内时间，按 照明确的方式/标准条件履行义务；有效地救济手段：如果对方没有履行合同，己方可以采取明确 有效的救济手段违约条款、解除条款、诉讼仲裁的选择等。当事人义务条款：责任限额：不承担无确定范围的义务和责任履约责任明 确，违约

12、责任限额；履约标准：履行义务的客观、合理的评判标准实际履约和 视为履约；履行能力：为委托人规定的义务是当事人能够履行的；不设人为障碍：不应有苛刻的惩罚性条款。具体操作条款续具体操作条款续举例1：付款条款“买方在收到货物并验收后付款点评：该条无具体付款时间及验收标准。 条 文 面临的问题付款条件是否成就不在卖方的控制范围之内。解决方案简单：付款时间+验收标准+质量异议期复杂：买方预付款+卖方预付款保函+装运前验货第三方检验及检验标准+信用证付款+货物不合格买方有权退货或索赔。具体操作条款续举例2：履行义务条款条 文“甲方授予乙方在某区域独家经销其产品的权利；乙方独家经销期限为5年。点评：1、无产

13、品定义2、无期限起算点3、无履约要求面临的问题如乙方未完成甲方希望的销售额合同中未提及，但又无其他违约行为，那么甲方5年之内无法替换乙方。对销售产品为界定，容易引发争议；对5年的期限如何计算会存有争议。解决方案1、为乙方设定最低销售额，未到达甲方有单方解约权；2、明确独家经销权的起算时间；3、明确产品范围和经销区域额中国含义。具体操作条款续总之，起草合同时要：1、确保合同具体操作条款的可行性，是当事人按照该“行动指 引履行义务，实现权利；2、确保为当事人设立的救济措施在发生问题时能有可行性，并 为裁判机关提供明确的依据。3、确保各个环节协调一致，不出现前后矛盾或脱节的条款特 别在使用先例文本和

14、双方反复修改合同的情况下。先决条件什么情况下需要设定“先决条件？ 只有当特定的条件成就时，合同或合同的某些内容才可生效，在此情况下需要在合同中设定“先决条件。1、法定条件：合同须经政府审批或备案；2、约定条件：按照合同约定设立新的履约主体，该主体是否成立是合 同是否履行的先决条件；3、政策条件：享受政策优惠需要满足的相关条件投资数额、工程要 求等；4、商务条件：银行同意放款、出售资产、向对方交付确认性资料等。先决条件续设立先决条件需考虑的因素：1、由哪一方负责促使条件成就？是否需要对方配合？如何配 合？2、先决条件在签约后的何时成就？成就的标志是什么？如在 签约前就可以成就，就不再列入“先决条

15、件3、先决条件的协议放弃、放弃的程序规定等；4、先决条件成就或被放弃合同或相应条款生效；先决条件 未成就且未被放弃合同或相应条款终止。终止后的善后 条款。陈述和担保 “陈述和担保就是在合同中由一方对自己掌握的、对方无法掌握或很难掌握的相关信息做出陈述，同时向对方担保陈述属实。 如果在合同执行中，对方发现这些陈述和担保有不实之处，可以将此作为寻求救济的措施和依据，如撤销或终止合同，要求承担违约责任等。 适用于重大投资工程、合作工程、贷款工程等。陈述和担保与其他合同条款的关系审慎调查1、营业执照未年检；2、有尚未清偿的银行贷款；3、有正在进行的诉讼。先决条件1、营业执照通过年检；2、银行出具确认函

16、，证明所有银行贷款已全部清偿；3、诉讼案件被撤销或结案。陈述和担保1、营业执照未年检对本工程无负面影响；2、无其他债务；3、无其他正在进行、或可能发生的诉讼。保 证1、保证公司合法存续；2、不招致新的债务；3、遵守法律法规，如发生新的诉讼，在规定时间内通知。通用条款转让条款：如无，可转权利，不可转义务；如有，自行约定。分包条款：如无，不可分包；如有，可书面同意、全面负责等，但须 注意保密的问题。不可抗力：列明内容；延期免责；合同终止及善后处理安排。保密条款：保密范围、例外情况、保密期限、违约责任。违约条款：根本违约、一般违约。违约情形、违约责任承担、承担数 额、承担方式；与损害赔偿金的区别。争

17、议处理：诉讼或仲裁选择，地点约定注意审级。合同提前终止：无条件终止或通知终止、一方违约而终止、约定终止 条件成就而终止等；做好终止后的善后安排。合同签署签署方式：1、签字页签署，该骑缝章或签骑缝字。2、每页均签字或盖章。签约能力：1、中方：加盖公章或合同章、法定代表人或总经理工商局登记为准 签字、由法定代表人授权的代表签字留存授权委托书等。2、外方：非常复杂。根据工程重大程度对签约能力进行审查。 注意签约方章程规定的授权方式；对授权需公证、认证等。表见代理：长期业务伙伴、常规业务、陈述与担保条款等。附录或附件内容：1、详细清单或说明2、相关标准3、附属协议的格式等未来签署本卷须知：1、合同正文中提及相关附件编号一致；2、合同中应有“按所附格式的实质内容签订附属合同的内容；3、附件内容不应与合同正文冲突等。修改、校对阶段非常重要！合同形式与内容的关系形 式当事人可以看出好坏形式混乱形式错误当事人的主观印象，对律师而言就是客观事实内 容当事人无法立即区分好坏律师思维也一定混乱律师写的合同也会错误如果一份合同让委托人觉得不好，那么这份合同就是不好的合同但是可能