最密切联系性质的再探讨及拓展

1、最亲密联络性质的再讨论及拓展摘要：本文通过对最亲密联络的性质的重新考虑，及其确定最亲密联络原那么的优越性分析，并在理论中的扩张简要分析，最终确定最亲密联络的原那么地位，提出自己的一些看法。关键词：最亲密联络本质正义自由裁量权一、最亲密联络的性质再考虑最亲密联络原那么在立法中存在着差异性和趋同性。在美国，最亲密联络主要是一种法律选择方法。【1】而在晚近冲突法立法中，有些国家，如南斯拉夫、士耳其、法国、原联邦德国、日本、还把它作为冲突规那么的连接点；而有些国家，如奥地利和瑞士，在把它作为连接点的同时，更把它提升为法律选择的一般原那么。那么其性质到底是什么呢？有学者认为，最亲密联络是国际私法的一种原

2、那么，反对者认为：既然是原那么，那么为什么在涉及到遗产、婚姻家庭领域的立法中，只有少数国家提出最亲密联络原那么，所以将其理解为一种规那么，更为合理。而认为最亲密联络是一种法律选择的方法的学者，将陷入了作为原那么一样的误区。笔者认为，将最亲密联络原那么作为一种法律选择的方法，抑或是国际私法理解的一种法律原那么，应无异议。如在处理传统婚姻关系，按照萨维尼的观点适用婚姻缔结地法，而新的?德国民法施行法?规定或者是依婚姻缔结地法，或者是依当事人的属人法，我国?民法草案?的分类规定，总结出一个共同的趋势就是：婚姻的效力适用婚姻缔结地的法律，而当事人双方有共同国籍的，适用其共同的属人法。实际上这些因素的考

3、虑就有最亲密联络方法的一种表达，不能说这些单一的连结因素就不能表现其最亲密联络的特点，不能说它没有关于最亲密联络的要求，只是包含了许多例外的特殊的规定，如上述的共同属人法。到达一个目的就是所选择的法律，与该案件存在最强或者最亲密的联络，这是该原那么笼统的表达方式，一种开展方向，不能说立法中有无这种规定，才可以将其认为存在最亲密联络的原那么。从解释角度看，传统的国际私法的选择方法是从案件的连结因素和案件的特殊关系来确定法律适用的，因此，确定法律适用从一般意义上来说还是应用这种方法，比方，侵权行为适用侵权行为地法，或者说绝大多数情况下，侵权行为与侵权行为地存在着较强的联络，但是依传统的“场所支配行

4、为的观点将其绝对化后，没有给其例外留下空间，就出现了某个侵权行为与侵权行为地的联络只是偶然时，也必须加以适用，从而从结果意义上来说，得到不公正不公平的结果。最典型的就是“贝克特诉杰克逊一案，但这一种现象不具有普遍性。简言之，早期的国际私法只是把一般的规那么绝对化，这样就对一些特殊的现象没有留下法律空间。按照萨维尼的方法只要做到一点，即适用的法律是统一的，得到的结果就是一致的，那么这就是公正的，而不管案件当事人真正的权利义务是否得到保护。在“贝克特诉杰克逊案中，不管是在美国纽约州处理该案件，还是在加拿大安大概省审理，最终我们适用的法律都是安大概省的法律，最终的结果也是一致的，从而防止了当事人的“

5、选择法院的情形，这样的结果就是公正的。从某种意义上说传统的公正是一种形式意义上的公正。最亲密联络原那么作为一种法律选择的方法，也是法律选择的一个根本原那么。确定连接因素也好，还是怎样选择的过程也好，它都表达了最亲密联络的这种要求。如1988年?海牙遗产继承法律适用公约?包括一些早期的国际立法中，在连结因素的选择上，相对的比较单一，而继承的连结因素无非就是遗产所在地或当事人的属人法可供选择，但在现代交往过程中，属人法存在着国籍、住所和惯常居所等连结点，而传统的国际私法只有一个，如我国规定被继承人住所地的法律，如今那么可以考虑国籍、住所、惯常居所，赋予法官一定的自由，使他在选择法律时选出更可以保障

6、当事人利益的法律，以实现其本质意义上的公正。然而学者们对最亲密联络的理解也是随着理论中的应用逐渐认识的过程。笔者认为加拿大学者卡斯特，他通过对加拿大的几个省的立法、判例研究的根底上，站在英美法系的立场上对最亲密联络原那么的理解比较完好：第一、受理案件的法院是适当的合理的法院，不存在受理法院更适当的，更合理的法院，也就是说这个案件的审理应该在一个合理的法院进展，对双方当事人来说不存在不公正或不便利的情形。在英美法系，管辖权问题放在第一位，在法律选择过程中，主要的选择就是管辖权的选择；第二、所适用的法律应该与该案件存在着最亲密，最真实的联络，也就是通过各种客观连结因素的考虑，加以选择最本质联络的法

7、律加以适用，这就是法律选择方面；第三、他认为在这个法庭审理的案件，采用最亲密联络所适用的法律审理案件的结果是公正的合理的。虽然这种做法在大陆法系存在许多的困难，但两大法系都追求法律本质正义方面的是一致的，无疑也说明了最亲密联络原那么在法律选择中的重要地位。二、最亲密联络规那么作为原那么的可行性分析最亲密联络原那么的本质主要在于法律选择适用的最适当性，即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。它与传统、现代国际私法理论方面协调表达其特有的的优越性主要有：首先，它较之传统机械硬性的法律选择标准，将更多的选择法律的自由权赋予了法官，要求法官不要根据案件的详细情况综合考虑各种相关因素，分析通过该

8、连结因素与该特定民商事关系相联络的法律的精神，以期找到与该特定民商事关系有着最真实的，即本质的、固有的、稳定的联络的法律；【2】其次，它注重法律适用的灵敏性与针对性，每一项传统的冲突标准都表达了立法者所遵循的原那么，它不是对传统冲突标准的简单抛弃，而是在保持冲突标准形式的根底上对其进展改良，并吸收现代国际私法的价值追求的精华，用新的冲突标准代替过时的冲突标准。最后，它对传统国际私法理论给予扬弃，吸收了“本座说为代表的合理因素，但同时指出，法律关系的“本座不是一个，而是多个，必须根据详细情况的分析而得出结论。同时，它又借鉴了“结果选择说、“政府利益分析说等学说的内容，具有极强的生命力。三、最亲密

9、联络原那么在理论中扩张最亲密联络原那么是从合同领域产生和开展起来的。【3】许多国家把它作为立法上的指导思想，将其扩及到其他更多的方面如婚姻的效力、夫妻财产、离婚的效力方面。例如，1990年日本?法例?第29条第2款规定，当事人有两个以上的住所时，与当事人有最亲密联络的地方的法律为其住所地法。如1979年?奥地利联邦国际私法?法规第18条第2款：假设婚姻依第1款所指定的配偶双方共同的属人法未生效，而在奥地利的管辖范围内为有效，其人身法律效力依奥地利法；但假设配偶双方与第三国有较强的联络，并且根据它的法律，该婚姻也产生效力，那么以该第三国的法律取代奥地利法。这些还有其他的一些立法都表达最亲密联络原那么的趋势性。四、结论笔者认为最亲密联络原那么是国际私法传统法律选择方法与如今法律选择方法的交融与折中。传统国际私法始终致力于建立国际民商事法律关系案件审理的一种有序状态，无论在哪一国审理，都能得到一致的判决。【4】而现代国际私法更注重保护当事人个体利益的正义。但两者并没有找到秩序与公正之间的最正确契合点，但最亲密联络原那么立足于传统的连接因素，依托于客观连结标志，又使自由裁量权得以发挥，实现了严格规那么与自由裁量的折中，表达了秩序与公正的协调。从这个意义上来说最亲密联络规那么视为原那么是历史开展的必然。参考文献：【1】李