第十一讲：诉讼论

1、诉讼的一般理论问题诉讼的一般理论问题 中华法系的诉讼理念中华法系的诉讼理念 西方法律的诉讼概念西方法律的诉讼概念 诉讼是一种程序诉讼是一种程序 诉讼是完善的程序正义诉讼是完善的程序正义 行政诉讼的概念行政诉讼的概念诉讼的种类 宪法诉讼 刑事诉讼 民事诉讼 行政诉讼注：注：“具体的现实并不能根据相应的不同学科划分成一具体的现实并不能根据相应的不同学科划分成一些独立的题目，此乃一项常识，些独立的题目，此乃一项常识，对于任何个别的社对于任何个别的社会现象或事件，会现象或事件，假如我们不具备若干不同学科的大假如我们不具备若干不同学科的大量知识，几乎不可能适当地加以研究。量知识，几乎不可能适当地加以研究

2、。”哈耶克哈耶克专业化的困境专业化的困境载载经济、科学与政治经济、科学与政治江苏人民出江苏人民出版社版社2000年页年页449-450诉与讼 诉，告也。诉，告也。汉书汉书-成帝纪成帝纪：“刑罚不中，众冤失职，趋阙者告诉不绝。刑罚不中，众冤失职，趋阙者告诉不绝。”旧唐书旧唐书-张鎰传张鎰传：“自此奴婢复顺，狱诉稍息。自此奴婢复顺，狱诉稍息。”杜甫杜甫又呈吴郎又呈吴郎：“已诉征求贫到骨，正思戎马泪盈巾。已诉征求贫到骨，正思戎马泪盈巾。” 讼，争辩也。讼，争辩也。论语论语-颜渊颜渊：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”盐铁论盐铁论-利议利议：“辩讼公门之下，讻讻不可胜听。

3、辩讼公门之下，讻讻不可胜听。”后汉书后汉书-鲁恭传鲁恭传：“亭长从人借牛而不肯还，牛主讼于恭。亭长从人借牛而不肯还，牛主讼于恭。”讼狱与讼学 讼狱讼狱孟子孟子-万章上万章上：“讼狱者不之尧之子而之舜。讼狱者不之尧之子而之舜。” 讼学讼学周密周密癸辛杂识癸辛杂识-讼学业嘴社讼学业嘴社：“江西人好江西人好讼，讼， 往往有开讼学以教人者，如金科之法。往往有开讼学以教人者，如金科之法。”易：“噬嗑，亨，利用狱。” 彖彖曰：曰：“颐中有物曰噬嗑，噬嗑而亨。刚柔分动而明，雷电颐中有物曰噬嗑，噬嗑而亨。刚柔分动而明，雷电合而章。柔得中而上行，虽不当位，利用狱也。合而章。柔得中而上行，虽不当位，利用狱也。”

4、象象曰：曰：“雷电噬嗑，先王以明罚敕法。雷电噬嗑，先王以明罚敕法。” 程颐解释说：程颐解释说：“治狱之道，全刚则伤于严暴，过柔则失之宽治狱之道，全刚则伤于严暴，过柔则失之宽纵纵”“”“以柔处刚而得中，得用狱之宜也。以柔处刚而得中，得用狱之宜也。”又说：又说：“明辨，察狱明辨，察狱之本也。之本也。”“”“照与威并行，用狱之道也；能照则无所隐情，有威照与威并行，用狱之道也；能照则无所隐情，有威则莫敢不畏。则莫敢不畏。” 邱浚也解释说：邱浚也解释说：“盖电之光，非如日星之明，有恒而不息，欻然盖电之光，非如日星之明，有恒而不息，欻然而为光于时顷之间，如人之有罪，或犯于有司，则当随其事而用而为光于时顷之

5、间，如人之有罪，或犯于有司，则当随其事而用其明察，以定其罚焉。其明察，以定其罚焉。”“”“电明而雷威，先王观雷电之象，法其电明而雷威，先王观雷电之象，法其明与威，以明其刑罚，敕其法令。明与威，以明其刑罚，敕其法令。”又说：又说：“雷之威岁岁有常，雷之威岁岁有常，虩虩之声震惊百里，如国家有律令之制，违其式而犯其禁，必有虩虩之声震惊百里，如国家有律令之制，违其式而犯其禁，必有常刑，或轻或重，皆有定制，不可变渝也。常刑，或轻或重，皆有定制，不可变渝也。” “狱”字 字从二犬，比喻两犬相争。因二犬之间经常打字从二犬，比喻两犬相争。因二犬之间经常打架；而人在法庭诉讼使用语言的争执姿态，颇架；而人在法庭诉

6、讼使用语言的争执姿态，颇似似“犬犬”状；于是两犬之间加上状；于是两犬之间加上“言言”，即成，即成“獄獄”字。说文解字将字。说文解字将“獄獄”释作释作“讼也讼也”，所以相告以定罪名，我们就称为所以相告以定罪名，我们就称为“獄訟獄訟”。中国文字学故事大辞典中国文字学故事大辞典-獄獄诗经-行露厌浥行露，岂不夙夜？为行多露。谁谓雀无角，何以穿我屋。谁谓女无家，何以速我狱。虽速我狱，室家不足。谁谓鼠无牙，何以穿我墉。谁谓女无家，何以速我讼。虽速我讼，亦不女从。诗经-召南-行露之“狱”与“讼” 孔颖达孔颖达正义正义：“狱者，核实道理之名。狱者，核实道理之名。此章言狱，此章言狱，下章言讼。下章言讼。司寇职司

7、寇职云：云：两造禁民讼，两剂禁民两造禁民讼，两剂禁民狱。狱。对文则狱讼异也。故彼注云：对文则狱讼异也。故彼注云：讼，谓以财货相讼，谓以财货相告者，狱，相告以罪名。告者，狱，相告以罪名。是其对例也。散则通也。此是其对例也。散则通也。此诗亦无财罪之异，重章变其文耳。诗亦无财罪之异，重章变其文耳。” 问：问：“两造禁民讼，两剂禁民狱。两造禁民讼，两剂禁民狱。” 何谓何谓“造造”“”“剂剂”？ 按 ：按 ： “ 讼 ， 谓 以 财 货 相 告 者 ， 狱 ， 相 告 以 罪讼 ， 谓 以 财 货 相 告 者 ， 狱 ， 相 告 以 罪名。名。”“”“讼讼”，似以事实出发；，似以事实出发；“狱狱”似以规

8、范出发。似以规范出发。诗经-行露的法学理解 卢鹏：卢鹏：“多露多露”是赶早行路的原因，也是不能赶是赶早行路的原因，也是不能赶早行路的原因，此乃感物造端，暗喻早行路的原因，此乃感物造端，暗喻“有家有家”（存在婚姻关系）是致讼的原因，也是不能致讼（存在婚姻关系）是致讼的原因，也是不能致讼的原因。雀虽有角，无穿屋之理；鼠虽有牙，无的原因。雀虽有角，无穿屋之理；鼠虽有牙，无穿墉之理；汝虽有家，无致我涉讼入狱之理。穿墉之理；汝虽有家，无致我涉讼入狱之理。 卢鹏：全诗像篇辩护辞，妻子嫌丈夫家穷，不愿卢鹏：全诗像篇辩护辞，妻子嫌丈夫家穷，不愿返回丈夫家，丈夫诉讼，妻子为自己辩护。她紧返回丈夫家，丈夫诉讼，妻

9、子为自己辩护。她紧紧抓住程序问题，角不是用来穿屋的，牙不是用紧抓住程序问题，角不是用来穿屋的，牙不是用来穿墉的，有家也不是用来诉讼的，指出丈夫诉来穿墉的，有家也不是用来诉讼的，指出丈夫诉讼的非法（道德）性。同时也不回避实质问题，讼的非法（道德）性。同时也不回避实质问题，指出指出“虽速我讼，亦不女从虽速我讼，亦不女从”，理由是，理由是“室家不室家不足足”。无讼与禁讼 易易-讼讼“讼，讼，终凶。终凶。” 后汉书后汉书-吴祐传吴祐传：“民有争讼者，必先闭合自责，然后断民有争讼者，必先闭合自责，然后断讼，以道譬训喻之，亲到闾里重相和解。自是争讼省息，吏讼，以道譬训喻之，亲到闾里重相和解。自是争讼省息，

10、吏人怀而不欺。人怀而不欺。” 王守仁王守仁禁省词讼告谕禁省词讼告谕：“一应小事，各宜念忍，不得辄一应小事，各宜念忍，不得辄行词讼。行词讼。 若剖断不公，或有亏枉，方诉申诉，敢有故违，若剖断不公，或有亏枉，方诉申诉，敢有故违，仍前告扰者，定行痛责，仍照例枷号问发，决不轻贷。仍前告扰者，定行痛责，仍照例枷号问发，决不轻贷。”（王文成公全书王文成公全书卷卷31） 安徽黔县南屏叶氏安徽黔县南屏叶氏祖训家风祖训家风：“族内偶有争端，必先凭族内偶有争端，必先凭劝谕处理，毋得遽行词讼。劝谕处理，毋得遽行词讼。有忝家风。有忝家风。”（转引自张中秋（转引自张中秋中西法律文化比较研究中西法律文化比较研究南京大学出

11、版社南京大学出版社1999页页337）申苍龄息讼 有媳妇因不堪婆婆虐待而自缢。申苍龄先生劝妇家息讼，夜有鬼来怨。申先生叱之曰：“姑虐妇死，律无抵法。即讼亦不能快汝意。且讼必检验，检验必裸露，不更辱两家门户乎？”“君臣无狱，父子无狱。人怜汝枉死，责汝姑之暴戾则可。汝以妇而欲讼姑，此一念已干名犯义矣。任汝诉诸明神，亦决不直汝也。” 苍龄兄谦居先生评论此事说：“苍龄斯言，告天下之为妇者可，告天下之为姑者则不可。” 姚安公评论申氏兄弟之言说：“苍龄之言，子与子言孝。谦居之言，父与父言慈。”“幕府讼学”某问老于幕府者：某问老于幕府者：“顷与邻冢争地界，讼于社公。请揣其胜负。顷与邻冢争地界，讼于社公。请揣

12、其胜负。”老于幕府者笑老于幕府者笑曰：曰：“先生真书痴耶！夫胜负乌有常也？此事可使先生真书痴耶！夫胜负乌有常也？此事可使后后讼者胜讼者胜，诘先讼者曰：彼不讼而尔讼，是尔兴戎侵彼也。可使，诘先讼者曰：彼不讼而尔讼，是尔兴戎侵彼也。可使先先讼者胜讼者胜，诘后讼者曰：彼讼而尔不讼，是尔先侵彼，知理曲也。，诘后讼者曰：彼讼而尔不讼，是尔先侵彼，知理曲也。可使可使后至者胜后至者胜，诘先至者曰：尔乘其未来，早占之也。可使，诘先至者曰：尔乘其未来，早占之也。可使先至先至者胜者胜，诘后至者曰：久定之界，尔忽翻旧局，是尔无故生衅也。，诘后至者曰：久定之界，尔忽翻旧局，是尔无故生衅也。可使可使富者胜富者胜，诘贫者

13、曰：尔贫无赖，欲使畏讼赂尔也。可使，诘贫者曰：尔贫无赖，欲使畏讼赂尔也。可使贫者贫者胜胜，诘富者曰：尔为富不仁，兼并不已，欲以财势压孤茕也。可，诘富者曰：尔为富不仁，兼并不已，欲以财势压孤茕也。可使使强者胜强者胜，诘弱者曰：人情抑强而扶弱，尔欲以肤受之诉耸听也。，诘弱者曰：人情抑强而扶弱，尔欲以肤受之诉耸听也。可使可使弱者胜弱者胜，诘强者曰：天下有强凌弱，无弱凌强，彼非真枉，诘强者曰：天下有强凌弱，无弱凌强，彼非真枉，不敢冒险撄尔锋也。可以使不敢冒险撄尔锋也。可以使两胜两胜，曰：无券无证，纠结安穷？中，曰：无券无证，纠结安穷？中分以息讼，亦可以已也。可以使分以息讼，亦可以已也。可以使两败两败，

14、曰：人有阡陌，鬼宁有疆，曰：人有阡陌，鬼宁有疆畔？一棺之外，皆人所有，非尔辈所有，让为闲田可也。以是种畔？一棺之外，皆人所有，非尔辈所有，让为闲田可也。以是种种胜负，乌有常乎？种胜负，乌有常乎？” 讼吏者，败 有欲联名讼县吏者，其亡父托梦言曰：有欲联名讼县吏者，其亡父托梦言曰：“凡讼凡讼无益：使理曲，何可讼？使理直，公论具在，无益：使理曲，何可讼？使理直，公论具在，人人为扼腕，是即胜矣，何必讼？且讼役讼吏，人人为扼腕，是即胜矣，何必讼？且讼役讼吏，为患犹大：讼不胜，患在目前；幸而胜，官有为患犹大：讼不胜，患在目前；幸而胜，官有来去，此辈子孙必相报复，患在后日。吾是以来去，此辈子孙必相报复，患在

15、后日。吾是以阻尔行矣。阻尔行矣。” 既而联名者皆败，始信。既而联名者皆败，始信。 张氏妇与吏讼 张氏姑妇收麦，麦为旋风吹散，妇以镰掷风，有血滴渍地。张氏姑妇收麦，麦为旋风吹散，妇以镰掷风，有血滴渍地。妇魂为缚至神祠。妇魂为缚至神祠。 神怒叱曰：神怒叱曰：“悍妇乃敢伤我吏！速受杖。悍妇乃敢伤我吏！速受杖。” 妇抗声曰：妇抗声曰：“贫家种麦数亩，资以活命。烈日中妇姑辛苦，贫家种麦数亩，资以活命。烈日中妇姑辛苦，刈甫毕，乃为怪风吹散。谓是邪崇，故以镰掷之。不虞伤大刈甫毕，乃为怪风吹散。谓是邪崇，故以镰掷之。不虞伤大王使者。且使者来往，自有官路；何以横经民田，败人麦？王使者。且使者来往，自有官路；何以

16、横经民田，败人麦？以此受杖，实所不甘。以此受杖，实所不甘。” 神俯首曰：神俯首曰：“其词直，可遣去。其词直，可遣去。” 妇苏，复风，卷麦为一处。妇苏，复风，卷麦为一处。 问题讨论： 无讼无讼 息讼息讼 禁讼禁讼 限讼限讼 防讼防讼防止诉讼温狄士格莱茨（Windischgrtz1744-1802）伯爵的悬赏征文：“怎样才能缔结契约使其不得有分歧的解释，并且不可能有关于财产转移的任何争论，从而使任何具有这一拟议中的形式的权利文件都不可能出现法律诉讼？”限制诉讼 “如果说将任何权利损害都认作名誉损害的敏如果说将任何权利损害都认作名誉损害的敏感胜过民众毫无感觉地忍受不公正时的麻木，感胜过民众毫无感觉地

17、忍受不公正时的麻木，那么，相对这种敏感，不把琐碎小事与名誉混那么，相对这种敏感，不把琐碎小事与名誉混为一谈的高尚冷静，则更胜一筹。为一谈的高尚冷静，则更胜一筹。”拉德布鲁赫拉德布鲁赫法学导论法学导论中国大百科全书出版社中国大百科全书出版社1997年页年页129罗马法上的“诉” 查士丁尼法学阶梯查士丁尼法学阶梯：“吾在法院请求已应享有之吾在法院请求已应享有之物之权利。物之权利。”（actio auten nihil aliud est, quam ius persquendi judicio quod sibi debetur.） 评：从现代意义上讲，评：从现代意义上讲，“诉诉”是实体法上的请求

18、权与是实体法上的请求权与诉讼法上的诉权的统一体。诉讼法上的诉权的统一体。葡萄树（vites）不是树（arbores） 盖尤斯法学阶梯：盖尤斯法学阶梯：“某人就砍葡萄树一事提起某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉中使用的是诉讼，因在其诉中使用的是葡萄树（vites）这这个词，结果招到了败诉。因为作为其诉之根据的个词，结果招到了败诉。因为作为其诉之根据的十二铜表法仅仅笼统地规定了十二铜表法仅仅笼统地规定了砍树砍树，故而，故而他在诉状中应当使用他在诉状中应当使用树（arbores）这个名词。这个名词。” 按：白马非马！按：白马非马！罗马诉讼制度之发展 在共和时代早期，罗马实行一种古老的诉讼程序在共和

19、时代早期，罗马实行一种古老的诉讼程序法定诉讼，法定诉讼，这种诉讼具有形式主义的特点，诉讼时，当事人要说固定的语言，这种诉讼具有形式主义的特点，诉讼时，当事人要说固定的语言，配合相应的动作。整个诉讼分为程序审和实体审两个阶段，在程配合相应的动作。整个诉讼分为程序审和实体审两个阶段，在程序审阶段，主要审查诉权是否成立、识别案件和请求权的性质并序审阶段，主要审查诉权是否成立、识别案件和请求权的性质并决定是否准予起诉；在实体审阶段，主要审查事实和证据，然后决定是否准予起诉；在实体审阶段，主要审查事实和证据，然后根据裁判官的意见，由民选的承审法官作出裁决。根据裁判官的意见，由民选的承审法官作出裁决。 在

20、共和时代后期，罗马实行一种创立于裁判官审判实践的新的诉在共和时代后期，罗马实行一种创立于裁判官审判实践的新的诉讼形式讼形式程式诉讼，程式诉讼废除了法定诉讼繁琐而严格的形程式诉讼，程式诉讼废除了法定诉讼繁琐而严格的形式，整个诉讼也分为两个环节，在程序审阶段，由裁判官根据原式，整个诉讼也分为两个环节，在程序审阶段，由裁判官根据原告的陈述和请求制作具有一定程式的包含案情和判决提示的书状，告的陈述和请求制作具有一定程式的包含案情和判决提示的书状，移交民选的承审法官；在实体审阶段，由承审法官根据书状进行移交民选的承审法官；在实体审阶段，由承审法官根据书状进行审理和裁决。审理和裁决。 在帝政时代，罗马主要

21、实行一种特别诉讼制度，其特点在于审判在帝政时代，罗马主要实行一种特别诉讼制度，其特点在于审判不公开；审判由一个法官贯穿始终，没有裁判官和承审法官，以不公开；审判由一个法官贯穿始终，没有裁判官和承审法官，以及程序审和实体审之间的相互制约；实行法官的自由心证的证据及程序审和实体审之间的相互制约；实行法官的自由心证的证据制度；上诉者败诉要科以罚金。制度；上诉者败诉要科以罚金。 Klage Verfahren mit dem Ziel einer Entscheidung; Gesuch einer Person (Klger) an die Staatsbehrde (Gerichte), ihr

22、einer anderen Person (Beklagten) gegenber Rechtsschutz zu gewhren.Anklage Erhebung der ffent. Klage (Nach Abschlu des Ermittlungsverfahrens) durch die Staatsanwaltschaft beim zustndigen Gericht durch einen Schriftsatz, der die dem Beschuldigten zur Last gelegten Straftaten nebst angabe der Beweismit

23、tel sowie den Antrag enthlt, gegen den Beschuldigten das Hauptverfahren zu erffnen.Proze Gesetzlich geordnetes Verfahren zur gericht. Entscheidung eines Rechtsstreites. Straft Proze Zivil ProzeAction A battle during a war. The process of doing in order to deal with a problem or difficult situation.

24、The process of taking a case or claim against someone to a court of law. Judicial review of administrative action.Plea An urgent、 serious or emotional request. A statement by someone in a court of law saying whether they are guilty or not. Plea-bargainning: the practice of agreeing to admit in a cou

25、rt that one is guilty of a small crime, In exchanged for not being charged with a more serious crime.Appeal A formal request to a court or to someone in authority asking for a decision to be changed. Procedure The accepted method and order of doing things, especially in an official meeting, a law ca

26、se etc. Administrative procedure.集中与分散 在大陆法系国家，诉讼程序在大陆法系国家，诉讼程序“完全是由当事人和法官完全是由当事人和法官之间的一系列单独会晤和书面交往构成的之间的一系列单独会晤和书面交往构成的”（梅里曼（梅里曼大陆法系大陆法系，第，第134页），出示证据、提出请求、作页），出示证据、提出请求、作出判决就在这一过程中完成，各方到庭、一次判决的出判决就在这一过程中完成，各方到庭、一次判决的情况并不突出，而且庭审前，许多事实和法律问题已情况并不突出，而且庭审前，许多事实和法律问题已经得到解决。经得到解决。 在英美法系，事实和法律问题往往在开庭时集中一次

27、在英美法系，事实和法律问题往往在开庭时集中一次加以解决。加以解决。分散与集中在诉讼程序上的影响首先，大陆法系的诉讼程序由于是分散的逐步完成的，因此，当事人争端的首先，大陆法系的诉讼程序由于是分散的逐步完成的，因此，当事人争端的焦点在诉讼初期往往并不明朗；而英美法系，案件的焦点必须在一开始就明焦点在诉讼初期往往并不明朗；而英美法系，案件的焦点必须在一开始就明确，否则高度集中的审判无法进行。在有陪审团参加的情况下更是如此，因确，否则高度集中的审判无法进行。在有陪审团参加的情况下更是如此，因准备不充分而重新组织陪审团是困难的。准备不充分而重新组织陪审团是困难的。其次，具有集中性的英美法系国家的诉讼程

28、序，一般要求在审判前，将不利其次，具有集中性的英美法系国家的诉讼程序，一般要求在审判前，将不利于对方当事人的证据、证人提前通知对方当事人，不能在庭审时进行突然袭于对方当事人的证据、证人提前通知对方当事人，不能在庭审时进行突然袭击；而在大陆法系，由于诉讼的分散性，使得这种告知义务没有必要，法庭击；而在大陆法系，由于诉讼的分散性，使得这种告知义务没有必要，法庭上的突然袭击也没有意义。上的突然袭击也没有意义。再次，庭审前，要求双方当事人和法官就非实质性问题先行达成协议的程序，再次，庭审前，要求双方当事人和法官就非实质性问题先行达成协议的程序，对不具集中性的大陆法系诉讼也没有必要。对不具集中性的大陆法

29、系诉讼也没有必要。第四，英美法系的诉讼程序的集中性，要求接受证据和作出判决的法官只能第四，英美法系的诉讼程序的集中性，要求接受证据和作出判决的法官只能是同一个或几个法官；而大陆法系的诉讼程序的分散性还表现在取证的法官是同一个或几个法官；而大陆法系的诉讼程序的分散性还表现在取证的法官和判决的法官往往并不相同。和判决的法官往往并不相同。第五，英美法系的审判活动具有口头化特点，证人的发誓、法官和陪审团的第五，英美法系的审判活动具有口头化特点，证人的发誓、法官和陪审团的询问、当事人的请求、律师的辩论以及法官的裁决大都是口头进行的。而大询问、当事人的请求、律师的辩论以及法官的裁决大都是口头进行的。而大陆

30、法系的诉讼活动大都是通过书面进行的。陆法系的诉讼活动大都是通过书面进行的。值得注意的是，随着两大法系的融合，大陆法系诉讼程序的集中性得到加强。值得注意的是，随着两大法系的融合，大陆法系诉讼程序的集中性得到加强。从规范出发与从事实出发 “大陆法系各国在诉讼之前存在着成文的实体法体系。大陆法系各国在诉讼之前存在着成文的实体法体系。当这种法律所认可的权利或法律关系受到侵害时，人们当这种法律所认可的权利或法律关系受到侵害时，人们为请求恢复权利或法律关系而向法院提起诉讼。法院的为请求恢复权利或法律关系而向法院提起诉讼。法院的作用是判断原告主张的权利或法律关系是否存在，因此作用是判断原告主张的权利或法律关

31、系是否存在，因此它是从规范出发来把握诉讼。与此相对，英美法系各国它是从规范出发来把握诉讼。与此相对，英美法系各国在诉讼之前不存在成文法，深受人类社会应然的自然法在诉讼之前不存在成文法，深受人类社会应然的自然法支配。当自然法、社会正义受到侵犯时，人们为请求恢支配。当自然法、社会正义受到侵犯时，人们为请求恢复法的和平而向法院提起诉讼。法院的作用是从案件中复法的和平而向法院提起诉讼。法院的作用是从案件中发现应有的法和正义，因此它是从事实出发考察诉讼。发现应有的法和正义，因此它是从事实出发考察诉讼。”中村英郎中村英郎法院作用论的比较研究法院作用论的比较研究转自转自诉讼法学研究诉讼法学研究第第一卷，中国

32、检察出版社，一卷，中国检察出版社，2002年页年页581判决书风格 用比较法学家罗森的话说，法国的判决书简洁用比较法学家罗森的话说，法国的判决书简洁而枯燥，就象而枯燥，就象“字据或证书之类的东西字据或证书之类的东西”；德；德国的判决书热衷于引证法律学说，就象国的判决书热衷于引证法律学说，就象“学术学术论文论文”；而英国的判决书则是洋溢着生命和色；而英国的判决书则是洋溢着生命和色彩的彩的“散文散文”。敏感的“诉讼” 拉德布鲁赫：拉德布鲁赫：“如果将法律理解为社会生活的如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式，那么作为形式的法律形式的法律的程序法，则的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖

33、，对船身是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。最轻微的运动也会做出强烈的摆动。”拉德布鲁赫拉德布鲁赫法学导论法学导论中国大百科全书出版社中国大百科全书出版社1997年页年页120诉讼追求一种“纠正正义” 诉讼：诉讼：司法救济过程司法救济过程 程序：程序：恢复正义或实现实体法律关系的过程恢复正义或实现实体法律关系的过程程序与制约 卢鹏：卢鹏：“在程序的事实、法律、价值三在程序的事实、法律、价值三环节中：不同环节应由相应的利益主体环节中：不同环节应由相应的利益主体完成；同一环节应由相应的不同利益主完成；同一环节应由相应的不同利益主体参加。体参加。”诉讼程序的阶段性

34、和制约性 在古希腊的雅典，诉讼就被分为侦查和庭审两个阶段。在古罗马在古希腊的雅典，诉讼就被分为侦查和庭审两个阶段。在古罗马的诉讼制度中，就有了事实审和法律审的区分。现代各国大都将的诉讼制度中，就有了事实审和法律审的区分。现代各国大都将诉讼程序划分为侦察（刑事案件）、起诉、预审、审判几个阶段，诉讼程序划分为侦察（刑事案件）、起诉、预审、审判几个阶段，审判又有一审程序、二审程序、再审程序等；在审判程序中，又审判又有一审程序、二审程序、再审程序等；在审判程序中，又将事实审与法律审分开。诉讼程序阶段和环节的划分，使案件的将事实审与法律审分开。诉讼程序阶段和环节的划分，使案件的解决在相互制约中进行，更具

35、公正性。解决在相互制约中进行，更具公正性。 另外，在诉讼过程中，通过回避制度、举证制度、辩护制度、辩另外，在诉讼过程中，通过回避制度、举证制度、辩护制度、辩论制度、陪审制度、审判公开制度、上诉制度等进一步保证案件论制度、陪审制度、审判公开制度、上诉制度等进一步保证案件的公正解决。的公正解决。 为了使诉讼程序更好的为解决案件服务，各国大都为刑事、民事为了使诉讼程序更好的为解决案件服务，各国大都为刑事、民事和行政案件制定了不同程序。刑事诉讼程序强调检察机关的监督，和行政案件制定了不同程序。刑事诉讼程序强调检察机关的监督，实行无罪推定原则；民事诉讼程序强调当事人诉讼权利平等和自实行无罪推定原则；民事

36、诉讼程序强调当事人诉讼权利平等和自由处分原则；行政诉讼程序强调对行政权力相对人诉讼权利的保由处分原则；行政诉讼程序强调对行政权力相对人诉讼权利的保障等。障等。司直与御史之间的制约 道穆曰：道穆曰：“御史一经检究，耻于不成，杖木之下，以御史一经检究，耻于不成，杖木之下，以虚为实，无罪不能自雪者，岂可胜道哉！如臣鄙见，虚为实，无罪不能自雪者，岂可胜道哉！如臣鄙见，请依太和故事，还置司直十人，名隶廷尉，秩以五请依太和故事，还置司直十人，名隶廷尉，秩以五品；品；御史若出纠劾，即移廷尉，令知人数。廷尉遣御史若出纠劾，即移廷尉，令知人数。廷尉遣司直与御史具发，所到州郡，分居别馆。御史检了，司直与御史具发，

37、所到州郡，分居别馆。御史检了，移付司直覆问，事讫与御史具还。中尉弹闻，廷尉科移付司直覆问，事讫与御史具还。中尉弹闻，廷尉科按，一如旧式。按，一如旧式。”魏书魏书- -高崇传高崇传诉讼要求“完善的程序正义” “诉讼法学的研究对象不是诉讼法，而是通过诉讼法诉讼法学的研究对象不是诉讼法，而是通过诉讼法来调整的诉讼本身。来调整的诉讼本身。”中村宗雄中村宗雄法学和自然科学在方法论上的关联法学和自然科学在方法论上的关联转自转自诉讼诉讼法学研究法学研究第六卷，中国检察出版社，第六卷，中国检察出版社，2002年页年页282 诉讼是实体法和程序法的综合。诉讼是实体法和程序法的综合。程序正义罗尔斯将程序正义分为三

38、种罗尔斯将程序正义分为三种： （1） 完善的程序正义完善的程序正义有公平分配的独立标准；也有保证达到预期结果的程序。有公平分配的独立标准；也有保证达到预期结果的程序。 （2） 不完善的程序正义不完善的程序正义有公平分配的独立标准；却没有保证达到预期结果的程序。有公平分配的独立标准；却没有保证达到预期结果的程序。 （3） 纯粹的程序正义纯粹的程序正义没有公平分配的独立标准；却存在保证某种公平分配结果的程序。没有公平分配的独立标准；却存在保证某种公平分配结果的程序。程序性权利 作为实体权利工具的程序权利，如时效等；作为实体权利工具的程序权利，如时效等； 作为制约性的与程序义务相对的程序权利，如告知

39、、作为制约性的与程序义务相对的程序权利，如告知、说明理由、程序性抵抗等；说明理由、程序性抵抗等； 作为目的本身的程序权利，如平等对待等。作为目的本身的程序权利，如平等对待等。“诉讼”的四维坐标 权威权威原告被告时间行政诉讼行政诉讼: :行政裁决（行政裁决（Administrative AdjudicationAdministrative Adjudication） 行政主体违法行政行政主体违法行政 相对人权利受损相对人权利受损 行政法上之诉讼行政法上之诉讼行政救济（行政救济（Administrative remedy） 对违法或不当行政行为所造成的损害对违法或不当行政行为所造成的损害 向国家提

40、出救济请求向国家提出救济请求Arightwithoutremedyisnotaright;wherethereisarightthereisaremedy.行政救济的种类行政救济的种类 行政复议行政复议 行政诉讼行政诉讼 行政赔偿行政赔偿 行政补偿行政补偿行政诉讼制度是司法制度也是政治制度行政诉讼制度是司法制度也是政治制度是否承认：行政机关与司法机关的权力分工或分立？行政机关与司法机关的权力分工或分立？公民权利与国家行政权力之矛盾？公民权利与国家行政权力之矛盾？行政诉讼的功能 卢鹏：卢鹏：“行政诉讼不仅是当事人寻求公行政诉讼不仅是当事人寻求公正的一种最后救济手段，也是国家实现正的一种最后救济手

41、段，也是国家实现公正的一种决断性机制，更重要的是司公正的一种决断性机制，更重要的是司法对行政的监督方式，是人民对行政的法对行政的监督方式，是人民对行政的控制模式。控制模式。”美国大法官霍姆斯关于行政诉讼的著名言论美国大法官霍姆斯关于行政诉讼的著名言论 “我觉得，控告国家如同对天挥拳一样，我觉得，控告国家如同对天挥拳一样，正是天空滋养了人的精力，使人能够挥正是天空滋养了人的精力，使人能够挥拳。拳。”美国最高法院判例汇编美国最高法院判例汇编卷卷250页页349-353“人民的国家机关代表人民”？ “依照苏联法律，既然各级苏维埃及其机关都是行依照苏联法律，既然各级苏维埃及其机关都是行使人民权力的社会

42、主义国家机关，那么，对这些机使人民权力的社会主义国家机关，那么，对这些机关扩大司法监督，这是政治上所不能允许的一种不关扩大司法监督，这是政治上所不能允许的一种不信任行为。信任行为。”苏维埃国家与法苏维埃国家与法1980年第年第11期期柏拉图的正义观 个人正义：各尽本能、安分守己 国家正义：统治者依各个人的禀赋作出的相应安排亚里士多德的正义观 “特殊之公平又有两种：(一)为分配名誉财物及其他可分之物于社会人民中（）；(二)则为于私人交涉之谬者加以纠正之谓。而后者复析为二，私人交涉之自动与被动是也。自动之事，有如买卖、息贷、担保、无息贷借、储金、租房，以其行为之原为自动，故谓为自动，人之为此，盖出

43、于其自由之意志也。被动之行为，则或乃（1）秘密之事，如盗窃、奸淫、下毒、卖良为娼、诱拐奴婢、谋杀及诬证是，或为（2）激烈之事，如侮辱、囚禁、残杀、强奸、残害肢体、诽谤、诟骂是也。”亚里士多德伦理学商务印书馆1933年页100-101亚里士多德的正义观 正义分类：正义普遍正义特殊正义或法律正义分配正义：国家或上级分配财物、职务、评功论赏时所坚持的正义。分配正义应坚持合比例原则。纠正正义：对私人交往中不正义之纠正。主动的纠正正义被动的纠正正义正义之目的 “故在纠正公平，其所谓公平者，乃为特殊被动事项得失之中道，而交涉之两造，较之于前，无得无失。”亚里士多德伦理学商务印书馆1933年页105 按：以

44、今言释之，所谓分配正义乃立法上之正义；所谓特殊正义乃司法上之正义。自动纠正正义乃民事诉讼中之正义；被动纠正正义乃刑事诉讼中之正义。立法正义追求比值相等；司法正义追求恢复公平。霍布斯的正义观 行为正义：行为合乎正义 品德正义：义人的道德 分配正义：公断人的正义（品行与行为） 交换正义：立约者的正义（品行与行为）罗尔斯的正义观 正义分类：实质正义个人正义社会正义政治正义或宪法正义经济正义或分配正义形式正义程序正义作为规则的正义，即法治完善、不完善、纯粹形式正义 罗尔斯所谓形式正义就是法治，其基本含义是一视同仁地依法办事，无论这个法是正义还是不正义。 法治的主要原则有：应当意味着能够类似情况类似处理

45、罪行法定审判公开法官独立中立等 形式正义不仅可使实质正义变为现实，而且在实质正义有瑕疵时，还可排除或减轻不正义。就如同一个猛兽，如果人们事先了解其性情和活动规律，就可免遭或减少伤害。程序正义罗尔斯将程序正义分为三种罗尔斯将程序正义分为三种： （1） 完善的程序正义完善的程序正义有公平分配的独立标准；也有保证达到预期结果的程序。有公平分配的独立标准；也有保证达到预期结果的程序。 （2） 不完善的程序正义不完善的程序正义有公平分配的独立标准；却没有保证达到预期结果的程序。有公平分配的独立标准；却没有保证达到预期结果的程序。 （3） 纯粹的程序正义纯粹的程序正义没有公平分配的独立标准；却存在保证某种

46、公平分配结果的程序。没有公平分配的独立标准；却存在保证某种公平分配结果的程序。严存生教授关于西方正义分类的归纳正义分类：特殊正义程序正义形式正义实质正义个人正义：道德正义社会正义政治正义经济正义司法正义：纠正正义持有-交换-分配-诉讼谋求并实现一种“纠正正义” 诉讼：诉讼：司法救济过程司法救济过程 诉讼：诉讼：恢复正义或实现实体法律关系的过程恢复正义或实现实体法律关系的过程诉讼要求“完善的程序正义” 诉讼是实体法和程序法的综合。诉讼是实体法和程序法的综合。 “诉讼法学的研究对象不是诉讼法，而是通过诉讼法诉讼法学的研究对象不是诉讼法，而是通过诉讼法来调整的诉讼本身。来调整的诉讼本身。”中村宗雄法

47、学和自然科学在方法论上的关联转自诉讼中村宗雄法学和自然科学在方法论上的关联转自诉讼法学研究第六卷，中国检察出版社，法学研究第六卷，中国检察出版社，2002年页年页282诉讼追求一种“形式正义” 诉讼程序设计思路：目的原则形式发现客观事实正确适用法律适当价值评价司法民主化司法职业化司法中立化恢复正义或法律证据制度 神示证据制度：以宣誓、神明裁判、决斗等方式来裁判是非曲直，此乃神示的真实。 法定证据制度：以法律预设的证据证明力为前提，通过机械的证明力计算来确定事实，此乃形式的真实。 自由心证证据制度：以法官对证据的审查判断所形成的内心信念为基础，当这种信念达到排除任何合理怀疑的程度时，形成对事实的

48、确信；或当公平的心靠近一方时，形成占优势的盖然性，此二者乃主观的真实。合理怀疑 1824年史塔克在刑事诉讼证明标准中提出“具有道德上的确定性以至于排除了所有的合理怀疑”的概念。Beyondreasonabledoubt Denning:”它不必达到肯定，但必须是一个相当高程度的可能性，证据排除合理怀疑并不是要求证据排除怀疑的阴影。如果法律允许一些离奇的可能性来影响司法过程，那么它将不能保护社会，如果对一个人的不利的证据是如此充足，以至于对该人有利的证据只是一种遥远的可能性，根据这种证据作出的判决是当然这是可能的，但却不能得到证明，这样案件就已达到排除合理怀疑的程度，任何缺乏这种程度的证明都是不

49、充分的。”Peter Murphy, A Practical Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1992 p106合理怀疑 “所谓合理怀疑，指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。因为，控诉一方只证明一种有罪的可能性（即使是根据或然性的原则提出的一种很强的可能性）是不够的，而必须将事实证明到道德上的确信程度。”美塞西尔-特纳著肯尼刑法原理华夏出版社1989年页549不“合理”的怀疑 任意妄想的怀疑任意妄想的怀疑 过于敏感机巧的怀疑过于敏感机巧的怀疑 仅凭臆测的怀疑仅凭臆测的怀疑 吹毛求

50、疵强词夺理的怀疑吹毛求疵强词夺理的怀疑 于证言无征的怀疑于证言无征的怀疑 故为被告解脱以逃避刑责的怀疑故为被告解脱以逃避刑责的怀疑Preponderanceofprobabilities 优势证据标准 Murphy：“负有法定举证责任的当事人就其主张的事实上的真实性大于不真实性(ismorelikelythannottobetrue)。”PeterMurphy,APracticalApproachtoEvidence,BlackstonePressLimited1992p105日本民诉法第185条 “法院作出判决时，应当斟酌口头辩论法院作出判决时，应当斟酌口头辩论的全部旨意及调查证据的结果，以

51、自由的全部旨意及调查证据的结果，以自由心证判断事实上的主张是否应当认定为心证判断事实上的主张是否应当认定为真实。真实。”法律真实与客观真实 团藤重光：团藤重光：“真正绝对之真实，只有在神的世界才可真正绝对之真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟是相对的。诉讼领能存在，在人的世界中，真实毕竟是相对的。诉讼领域中的真实当然也不例外。域中的真实当然也不例外。”团藤重光刑事诉讼主团藤重光刑事诉讼主体性理论体性理论 载法学家载法学家1988年年 第第4期期 田口守一：田口守一：“诉讼上的真实完全是法律学上的概念，诉讼上的真实完全是法律学上的概念，而不是自然科学所研究的那种而不是自然科学所

52、研究的那种绝对的真实绝对的真实。对于。对于过去的实践，只有依据证据法，认定为有过去的实践，只有依据证据法，认定为有诉讼上诉讼上的事实才是真实的事实才是真实所以，是所以，是尽可能接近真相的事尽可能接近真相的事实实。”田口守一刑事诉讼法田口守一刑事诉讼法 法律出版社法律出版社 2000年年 页页9没有证据就等于不存在 故事：法官不断地打断当事人的陈述，要求他提出相应的证据，当事人激动地喊道：“法官大人，我正在告诉你真相。”但法官却说：“事实真相或许确如你所言，但我认为，没有证据就等于不存在。” Murphy对此评论道：“在任何形式的诉讼中，无论事实真相（theactualtruth）或案件要点（m

53、eritsofthecase）是什么，除非它们能够被以法庭准备接受并据此行事的方式得以证明，否则，将没有任何意义。”Peter Murphy, A Practical Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1980 p1主观事实 美国唯实主义法学家弗兰克说：美国唯实主义法学家弗兰克说：“什么是事实？是否什么是事实？是否就是甲和乙之间过去实际发生的事情？肯定绝对不是，就是甲和乙之间过去实际发生的事情？肯定绝对不是，充其量这种事实不过是初审法院充其量这种事实不过是初审法院初审法官或陪初审法官或陪审法官认为发生过的事情。审法官认为发生过的事情。” 美国现实主义法学家卢埃林：美国现实主义法学家卢埃林：“作为判决根据的事实，作为判决根据的事实，只是法院的主观认定，而不必是客观的存在。只是法院的主观认定，而不必是客观的