第 一 章债与债权导论

1、 第 一 章 债与债权导论 第一节 债的概述一、债的概念债（der Schuldverhltnis, la dette，credit）是最为典型的一种私法关系，即特定当事人之间得请求为特定行为或不行为的民事法律关系（民法通则第84条）。在这种民事法律关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利称为债权；他方则负有满足该项请求而为一定行为或者不行为的义务，称为债务。在债之关系中，享有权利的一方称债权人，负有义务的一方称为债务人。 债这种法律关系是所有法律关系中最具代表性的，是特定当事人之间的一种特别结合的权利义务关系。这一点与人格权、物权等法律上的基础性关系有所不同。人格权、物权等基础

2、性法律关系的权利人一方是特定的，义务人一方则是权利人之外的所有的人，而义务人所负有的义务仅限于尊重权利人之权利的消极的不作为的义务。债之关系中特定的债务人对债权人所负有的义务也可以是消极的不作为，但是以积极的作为为主。即便债务人所负的义务是消极的不作为，也与基础性法律关系之义务人的义务不同，债务人所负的不作为义务应当是债务人本身有权利进行相应的作为，但是基于双方当事人之契约的约定一方负有义务不再实施该特定行为。例如甲某和乙某通过契约约定，乙某不在上午9点至12点之间在家中练钢琴，甲某一次性支付给乙某2000元人民币，契约有效期为1年。此时甲乙之间形成了一个债的关系，甲某对乙某负有支付2000元

3、人民币的债务，而乙某则对甲某在1年内负有每天上午9点至12点之间不在家中练钢琴的债务。乙某对甲某的义务就是不作为的义务，若甲某和乙某之间没有契约乙某本来是可以自由地在家里联系钢琴的。在理解债这一概念时需要特别注意将债和自然语言中的债所区别开来。我们日常生活中所说的“债”往往是比较狭义的，仅指金钱之债，所以有“欠债还钱”的说法。金钱之债固然是债，但是仅仅是众多债之中的一个类型而已。债法上的“债”不但包括债权人可以要求债务人支付一定金钱的债，还包括要求债务人移转金钱之外的其他财产权的债，还包括要求债务人仅仅实施某种特定行为而不移转任何财产，甚至如前文所述还包括要求债务人不实施其本来可以自由实施的行

4、为等。从发生原因来看，债也不仅仅是因为借款等合同，还可以是因为一个人侵害了另一个人的权利而造成损失的，被侵害人请求加害人赔偿损失（损害赔偿之债）；还可以是一个人没有正当理由而从他人处受有利益，则受损人可以请求受有利益之人返还所受之利益（返还不当得利之债）等等。二、债之要素（一）主体 任何法律关系都是人与人之间的权利义务关系，一方系权利人而另一方则为义务人。债之法律关系的主体系债权人与债务人，双方当事人中的任何一方都可以是一个人也可以是两个以上的人，但是无论是几个人都必须是特定的。凡是民事主体无论其为自然人抑或是法人、还是被我国实证法做为主体的其他组织（如合伙企业、法人的分支机构等），均可作为债

5、之主体而充任债权人与债务人。债之法律关系作为一种特别结合的法律关系，与法律上的基础性关系有所不同的是，不但权利主体（即债权人）是特定的而且其义务主体（债务人）也是特定的；而在基础性法律关系中，权利主体一方是特定的，而义务主体则是不特定的多数人，换言之义务人为权利人之外的一切人。（二）内容 债之法律关系的内容即债权与债务，债权人所享有之债权正好是债务人所负有之债务,反之亦然。若因可归责于债务人的事由，债务人不履行或者不适当履行其债务的则会损害债权人之利益，从而债权人得要求债务人承担债务不履行的责任，该债之关系如果系因契约而产生的，则该种债务不履行的责任即被称之为违约责任。债法的核心内容就在于确认

6、当事人之间存在何种具体债权和债务，债务人如何履行其债务债权人之债权得以实现，债务人若没有履行债务则应当承担何种具体之责任，债权债务如何产生、如何发生变动、如何归于消灭等问题，因而属于本书所具体处理之内容于此仅简单提及不再详述。（三）关于债之客体 依据我国通行的观点，法律关系是由三个要素构成的，分别为主体、内容和客体。李永军，民法总论，法律出版社2006年版，第41页；王利明，民法（第五版），中国人民大学出版社2010年版，第39-40页；马俊驹，余延满，民法原论，法律出版社2010年版，第51页。依据该通行的观点，债之法律关系的客体为“行为”，也就是债务人的给付行为。郑玉波先生指出“债之标的者

7、，即债权之客体，亦即债务人之给付是也。盖一法律关系（单从权利方面言，则为权利关系）之构成，必有动静两种成分，其静的成份即主体与客体是。债为法律关系之一，故债权亦必有其客体，此在债务人方面言，则为给付，若就债权债务双方言之，则为债之标的。” 郑玉波，民法债编总论，三民书局2006年版，第255页。 然而在笔者看来，我国传统理论有待进一步推敲。笔者认为，法律关系之要素仅为两项，即主体和内容。“客体不是法律关系的要素，是因为客体系权利本身的对象，而不是法律关系的对象，因此从逻辑上看与权利义务本身不是一个层次。” 席志国，中国民法总论，中国政法大学出版社2013年版，第86页。拉伦茨教授在其德国民法通

8、论中也是将客体作为权利之客体而非作为法律关系之客体来加以处理的。拉伦茨指出“我们在私法里使用的基本概念，除人、权利主体和权利之外，还有权利客体。权利客体使用于两种意义，这两种意义是这样来区别的。第一种是指支配权或利用权的标的，这是狭义的权利客体，本书作者把它称之为第一顺位的权利客体；第二种是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的，作者称之为第二顺位的权利客体。” 【德】卡尔拉伦茨，德国民法通论上册，王晓晔等译，法律出版社2000年版，第377页。 “第一顺位的权利客体是物（这个物根据第90条只是有体物）以及其上可以有效地成立一个第三人的支配权或利用权的无体物（无形的标的物），后者例如精神作品

9、和发明。因此属于某人所有的物就是一个第一顺位的权利客体，而存在于这个物之上的所有权，作为处分的标的（可以处分的对象）则是一个第二顺位的权利客体。” 【德】卡尔拉伦茨，德国民法通论上册，王晓晔等译，法律出版社2000年版，第378页。 据此我们可以得出如下三项结论：首先在概念上，客体与标的是同义语，其英文对应的词汇是Object,德语对应的词汇是der Gegenstand与das Objekt，其法语对应的词汇是Lobjet，无论是在汉语中还是在西语中我们均可以不加区别地加以使用。其次，客体或者标的在自然语言中的含义系指对象性的事务，在哲学上则指专指认知的对象。法学上客体或者标的则应当指权利义

10、务本身所指向的对象性事务，因此应当是权利或义务的客体而非法律关系本身的客体。法学上之所以将“客体”作为法律关系的要素，据笔者推测可能是受了哲学的误导，因为在哲学的认识论上有认识的主体必然要有认识的对象（即所谓的客体），然而法律关系并非认识过程因而也不能将认识论的概念直接进行套用。再次，只有支配型权利和处分行为有客体。因为支配型权利必须要有支配的对象，同样处分行为也要有处分的对象。请求权本身是没有所谓的客体的，我国传统民法理论认为债权的的客体是债务人的给付行为，实际上是将客体和权利义务的内容本身混淆，从而属于同意反复，没有任何意义。盖债务人的给付行为就是债务人的义务或者说是债务本身，而从债权人的

11、角度观察即为其权利本身，权利本身不能再作为自己的客体当属自明之理。 我们民法理论中所认为的债的客体或者说是标的，应当是指债的具体内容，具体而言就是指债务人应当应债权人的请求而实施何种具体行为，究竟是交付某种特定的物，还是移转特一定的财产权，抑或是单纯实施某项作为或特定的不作为等等而言。三、债之关系的有机结构 广义的债务关系是一个极其复杂的架构，而这一复杂的架构主要是由众多的债权或者义务（狭义的债务关系）组成。这也是人们将它称作“架构”、“有机组织”或者“过程”的原因。在这里，后两个称谓除表示复杂性之外，还应当表示广义债务关系所具有的另外一个特征，即它不是静态地僵固于一个一成不变的状态之中、而是

12、随时间的变化不断地以多种形态发生变动：它在“有机组织”这一形象化语言中出生，并且可以成长、衰老，直至最后死亡。 【德】迪特尔梅迪库斯，德国债法总论，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第9页。“债之关系在其发展过程中得产生各种义务，个别之给付义务得因清偿而消灭，形成权得因其行使或不行使而失其效能，债之客体的因当事人之约定或法律之规定而变更（如给付特定物之债，因可归责于债务人之事由致给付不能，变为损害赔偿之债），债之主体亦得因法律行为（如债权让与、债务承担）或法律规定而更易，整个债之关系更可因契约承担（Vertragsuebernahme）而移转。于诸此情形，债之关系之要素虽有变更，但债之关

13、系仍继续存在，其同一性并不因此而受影响。” 王泽鉴，债之关系的结构分析，载于民法学说与判例研究第4册，中国政法大学出版社1998年版，第128-129页。第二节 债之类型 一、意定之债和法定之债依据债的发生原因不同，债可以分为意定之债和法定之债。债作为一种法律关系，其发生需要有一定之法律事实的发生，法律事实有法律行为和非法律行为之分。所谓意定之债是由当事人的法律行为（即意思表示）所引起的债。基于私法自治原则，债的发生主要是由当事人通过其自由意思而设定的，这也是因为债乃是市场交易的主要工具和手段。基于契约原则，意定之债一般是基于双方当事人的合意而产生的，即合同之债。当然也存在单方的意思表示也可以

14、产生债，例如设立财团法人的捐助行为等，不过由于任何债之发生均涉及到至少两个人的利益（债权人和债务人）因此原则上债不得依据单方的意思表示发生。所谓法定之债是指非由当事人的意思而系依据法律的规定而直接发生的债。法定之债包括：侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债和基于缔约过失而发生的债。之所以区分意定之债和法定之债，乃在于不同的债应适用不同法律进行调整，其主要表现在两个方面：一个方面是不同的债之成立有不同的要件。意定之债因为是法律行为引起的，因而其要件即为法律行为的要件，这些要件在大陆法系之德国法系主要是由民法总则所规定。法定之债，因为有不同的发生原因，因而其成立要件亦有所不同，如侵权行为之债的

15、成立要件是由侵权行为法所规定的，不当得利与无因管理之债的成立各有不同的要件。另一个方面在债之内容上亦不相同。在意定之债，债之内容是由当事人的意思表示所决定的，只有当事人没有明确表示其意思时才由法律予以补充。而在法定之债，其具体内容均是由法律所直接规定的。二、财物之债与劳务之债依据债的内容，债可分为财物之债与劳务之债。 所有的债的内容都是债务人的行为，但是债务人的行为又有所不同，有的是移转一定财产权给对方，如因买卖合同而产生的债；有的则仅仅实施某些特定行为而不需要移转任何财产，典型的是雇佣合同所产生的雇主得请求雇员为其提供劳务的债。前者被称之为财物之债，后者则被称之为劳务之债。劳务之债又可以细分

16、为需要特定结果的劳务之债和无需特定结果的劳务之债。在前者债务人不但要提供劳务即实施特定行为而且还必须产生特定的结果，否则其即构成债务不履行，例如运输合同所产生的承运人的义务即属于此种债务；在后者债务人只需要实施了特定的行为即属于履行了义务，至于是否能够产生特定的积极效果则不重要，例如雇佣合同所产生的雇员须为雇主提供劳务的合同即是。财物之债中债权人的利益所在乃在于获得特定之财物，因此只要其最终能够获得其所预期的财物即可，而是由哪个人为其提供该财物则在所不问，因而一般可由第三人代替履行，债务人也可以和第三人约定由第三人来承担。而若债务人没有履行其义务，即没有移转该财物的，则债权人可以请求法院直接予

17、以强制执行，即可以要求实际履行（speciific performance）。在劳务之债，不同的人因为其技能和敬业精神的不同其劳务的品质有所不同，因此具有人身属性，故一般不得有债务人之外的人来代替。此外在劳务之债，若债务人不履行其债务，法院不得进行直接的强制执行，而只能进行间接的强制执行，即由第三人代替其履行由其支付相应的费用或者由其赔偿由其不履行而产生的损害。之所以不能进行直接强制执行，主要有两个原因：一个是由于强制其履行过于限制其人身自由，于现代法治的基本精神有所不符；另一个更为重要的原因则是因为若债务人不再愿意履行其义务，强制执行亦不能得到预期之效果权利人之权利利益无法得到满足。另外需要

18、特别指出的是，合同的主要功能在于交易，因而一个合同所产生的债往往有两个以上， 即交易的双方均向对方负有一项债务。这两项债务可能都是财物之债，这两项债务可能均是劳务之债，也可能其中一项债务是财物之债而另一项债务则是劳务之债。例如因买卖合同所产生的债，出卖人向买受人负有交付标的物并移转其所有权的债务是一项财物之债；而买受人向出卖人负有支付一定金钱的债务，也是一项典型的财物之债。再例如，在雇佣合同中，雇员对雇主所负有的债务是典型的劳务之债，而雇主对雇员所负有的支付相应报酬的费用的债务则属于财物之债。我国目前合同法将很多合同区分为移转财产权的合同与提供劳务的合同，其实仅仅是依据一方的义务而进行的，也就

19、是说只要一方的义务是提供劳务的合同就被确定为提供劳务的合同，这一点大家一定要加以注意，不要以为提供劳务的合同双方的义务均是提供劳务。三、移转物权之债、移转知识产权之债、移转其他财产权之债财物之债依据其所要移转的财产权的具体类型可以区分为移转物权的债、移转知识产权的债和移转其他财产权的债。在现代市场经济条件下，财产权的种类非常的多而且仍然在高速发展之中，因此作为加以之对象的财产权的种类也就非常的繁多，相应的移转财产权的债的种类也就非常的繁多。特别是在私法自治的原则下，市场主体可以用契约来创造新的财产权，而这些财产权亦可以再以合同之债的方式进行移转，因而该种债的分类与其说是一种分类，毋宁说是一种债

20、的类型化，因而是开放性的，其家族中的成员随着财产权之种类的增加而不断予以增加。 在所有的财物之债中出现最早的，至今仍然是最基础的债，当属于债权人一方得请求债务人一方移转特定物权予对方。在移转物权之债中，又可以依据在传统民法学中，将财物之债进一步区分为特定物之债和种类物之债，这种区分是在财产权的种类非常单一的时代所进行，这种分类在今天显然已经是不周延的了，大家应当特别予以注意。也就是说特定物之债与种类物之债的分类仅仅适用于移转物权之债，而不能适用于移转知识产权之债、移转股权等其他财产权的债。尽管如此，下文仍然将特定之债与种类之债的分类介绍给大家。所谓特定物之债是指该种债在发生时所要移转的标的物即

21、已经存在并已特定化的债。例如房屋买卖合同成立后，出卖人对于买受人所负的以交付特定房屋为内容的债即为特定物之债。所谓种类物之债是指在债发生时，其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，但当事人双方须就债的标的物的种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。例如买卖某种型号水果若干吨的合同成立后，买受人可以请求出卖人交付特定型号水果若干吨的债即为种类物之债。区分种类物之债与特定物之债的主要意义有下述三方面：首先，种类物之债一般不存在履行不能的问题，因而也不存在风险负担的问题，盖种类物不可能全部灭失，债务人可以通过从市场上购买种类物来进行履行。而特定物之债在标的物灭失时就会发生履行不能，此时若该履行不能是可归责

22、于债务人的事由所致的债务人只能承担损害赔偿等债务不履行的责任，而若因不可归责于双方当事人的事由而灭失的则存在风险负担问题。其次，特定物之债的履行，除非债务履行前标的物已灭失，债务人不得以其他标的物代为履行，种类物之债不存在这个问题。再次，就特定物之债的标的物所有权移转的时间可以由当事人约定，标的物意外风险也随之转移；种类物之债的标的物所有权只能自交付之日起转移，其意外风险也自交付之日起转移。 四、单一之债和多数人之债。根据债的主体双方人数是单一的，还是多数的，债可以分为单一之债和多数人之债。单一之债是指债的双方主体都仅为一人的债，也即债权人和债务人均为一人的债，这里所谓的一人可以是一个自然人也

23、可以是一个法人，若承认合伙企业等其他组织作为一种独立的主体则也可以是一个合伙企业等其他组织。现实生活中，大多数债都是单一之债，例如甲公司和乙运输公司订立的货物买卖合同所产生的债、张三和李四签订的租赁合同所产生的债等都是单一之债。多数人之债是指指债的双方主体均为二人以上或其中一方主体为二人以上的债，此二人既可以是两个以上的自然人也可以是两个以上的法人或其他组织，还可以是一个自然人与一个法人。例如王某和李某合伙经营运输业，在运输过程中将赵某撞伤从而产生的损害赔偿之债。在多数人之债中若债权人一方为两人以上为多数债权，而若债务人一方为两人以上则为多数债务，当然也存在债权人和债务人双方均为二人以上的情形

24、，此时则既要适用多数债权的规定也要适用多数债务的规定。单一之债当事人之间的权利、义务比较简单明了，而多数人之债不仅仅会涉及债权人和债务人之间的关系，而且还涉及多数债权人或多数债务人内部的相互关系，因而当事人之间的关系比较复杂。法律关于债的规定多以单一之债为其模型，而对于多数人之债必须进行特别的规定，因此本书下文关于债的阐释也是以单一债为基础的，对于多数人之债则专设一章予以讲解。 五、按份之债和连带之债。多数人之债又依据多数人之间是否有连带关系划分为按份之债与连带之债。按份之债指债的一方主体为多数人，各自按照一定的份额享有权利或承担义务，各债权人或各债务人之间不存在连带关系的债。按份之债又可以分

25、为按份债权和按份债务，在按份债权的各个债权人只能就自己享有的份额请求债务人履行和接受履行，无权请求和接受债务人的全部给付。在按份债务的各债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任，债权人无权请求各债务人清偿全部债务。连带之债指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。债权人一方为多数人且有连带关系的，为连带债权；债务人一方为多数人的为连带债务。所谓连带关系系指，对其中一个人发生效力的事项原则上也对其他人发生法律效力，如对其中一个债务人或者债权人发生了诉讼中断效力的事项，则其债务人或者债权人的诉讼时效也发生中断。当然在连带之债中也有对其中一个债务人或债权人发生效力而不及于其他债务人或

26、者债权人的情形。究竟哪些事项属于对各债务人和债权人均发生效力，而哪些事项仅对某个债务人或债权人发生效力的情形非常之复杂，因而本书将另辟专章予以讨论，在此不赘述。六、可分之债与不可分之债 按照债之内容是否可以分割，可以将债分为可分之债与不可分之债。不可分之债有两种情形：一种情形是债之内容依其本身性质即为不可分，如交付一头牛的债务、为特定不作为的债务等即是；另一种不可分债务则为由当事人的意思而为不可分的债务，基于意思自治原则，当事人基于特定的目的可以将性质上可分的给付确定为不可分，不允许当事人予以分割履行，自无不需之道理。区分可分之债与不可分之债在下述两种情形有其实际价值：首先是关于债权人是否得将

27、债权予以分割而进行部分转让有所不同。可分之债既然其给付系可分，那么除了法律另有规定或当事人另有约定之外，债权人可以将债权予以分割分别转让给不同的人，当然也可以将债权予以分割自己保留一部分而另一部分转让给他人。在不可分之债的情形下，债权人自不得将该债权予以分割而分别让与。其次是为多数人之债时，可分之债与不可分之债的效力有所不同，对此本书将在多数人之债中详述。七、简单之债与选择之债。根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。前者又称不可选择之债，指债的内容是单一的，当事人只能以该种标的予以履行并不有选择余地的债。选择之债是相对于不可选择之债而言的，是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选

28、择其一来履行的债。 区别简单之债与选择之债的意义在于选择之债存在特定化的问题，盖不予以特定化将无法予以履行，而简单之债则不存在这一问题。选择之债的特定化有两种情形：其一是履行不能。即在若干项可选择的标的中其他标的均构成履行不能而仅剩下一项可以履行的标的，此时该选择之债即予以特定化，当事人只能以该项尚能履行的标的来进行履行了。其二是选择权的行使。选择权属于形成权的一种，由于选择权的行使选择之债转变为简单之债。对于选择权的归属我国现有立法上没有明确之规定，在司法实务上易参照比较法上的做法：基于私法自治原则当事人若有约定的则从其约定，没有约定的属于债务人；有选择权的一方不行使选择权的，则转移为对方当

29、事人。八、主债和从债。根据两个债之间的相互依存关系，债可分为主债和从债。在两个存在相互依存关系的债中，无须依赖其他的债而能够独立存在的债是主债；须依赖其他债而存在的债是从债。从债的效力决定于主债的效力，它随主债的存在而存在，随主债的终止而终止，也随着主债的转移而转移。 多数债都是独立存在的主债，也可以说是主债，如买卖合同所产生的出卖人请求买受人支付价金以及买受人得请求出卖人交付标的物并移转其所有权的债，该种买卖之债是最为典型的债，是一项无须依赖任何其他债即可独立存在的债。从债主要是因担保合同而产生的债，在我国担保方式有两种，一种是用特定的物来担保而形成担保物权，另一种是用一个债权来担保另一个债

30、权。而用债权来担保的方式又有两种，一种是保证之债，另一种则是定金之债。因担保而产生的债，其目的在于保障其他债权得以实现，系从属于被担保的债。法典中关于债的规定都是以独立存在的主债为其原型的，关于从债均在其相关部分予以专门规定。本书在处理上亦同此做法，关于保证之债与定金之债将分别于债之担保部分详述。九、一时之债和继续之债依据是否可以一次履行而履行完毕划分为继续性债和一时性债。一时之债是指当事人可以仅因一次履行而履行完毕从而终止的；继续之债是指当事人无法一次履行完毕，而是需要当事人持续履行，随着时间的推移其内容则持续增加的债。例如买卖合同所形成的债、借款合同所形成的债等当事人均可一次履行完毕而终止

31、因此为一时之债；例如供电、供水、供气合同所形成的债、租赁合同所形成的债、雇佣合同所形成的债等为继续之债。一时之债和继续之债在法律上的具体区别集中体现在如下三个方面：首先继续之债具有较强的人身信赖性一般不得转让。换言之在继续之债中不但债务不能由第三人承担，而且债权也不得予以让与。其次，产生一时之债的合同被解除的则其效力溯及自始消灭；而产生继续之债的合同被解除的只能向将来失效而不具有溯及力。再次，继续之债一般而言对于当事人的约束较大，而客观情势又变幻莫测，所以对于产生继续之债的合同即便当事人约定有期限的法律往往仍然会赋予双方当事人以任意解约权。德国民法学家梅迪库斯指出“在继续性债务关系中，当事人受

32、到的拘束是长时期，甚至是不确定时期的，这就意味着，在这一时期之内，对债务关系具有重大意义的情况可能会发生对债务关系具有重大意义的变更，因此，在对继续性债务关系进行法律调整时，必须顾及到这些特殊之处。” 【德】迪特尔梅迪库斯，德国债法总论，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第13页。十、原生的债与派生的债依据债是否由其他法律关系所派生出来的为标准可以把债划分为原生的债与派生的债。原生的债是非基于其他法律关系而产生的债，如因合同关系所产生的债、因不当得利之法律事实产生的债、因无因管理之行为所产生的债等都不是从其他法律关系中所演化或者说是派生出来的债，因而是原生的债。派生的债则是指由其他法律关

33、系所产生出的债，产生派生之债的法律关系可以是物权、人身权、知识产权等绝对权关系也可以是债务关系等相对权关系。派生的债往往是其他法律关系受到了破坏，主要是权利受到了侵害从而产生出一个债的关系以救济（即恢复）受到侵害的权利。派生的债主要是损害赔偿之债，包括因侵权行为而产生的损害赔偿之债和因债务不履行而产生的损害赔偿之债。另外因金钱之债所产生出来的利息之债也属于派生的债。十一、民法上的债与特别法上的债依据债所产生所依据的法律规范可以将债划分为民法上的债与特别法上的债。所谓民法上的债是指依据作为私法之一般法的民法所产生的债，而特别法上的债则是依据民法之特别法，如依据票据法、证券法等商法所产生的票据债权

34、、公司债等债权。进行该种划分的主要意义在于法律适用，因民法上的债发生争议所适用的法律仅限于民法；而若因特别法上的债发生纠纷则应当首先适用各特别法，只有各特别法没有规定时始得适用民法一般法的规定。 第三节 债权导论一、债权的性质（一）债权系请求权。 与物权、知识产权等作为支配权之财产权有所不同，债权的效力不是体现为对债务人的支配上，也不是对作为债权的标的物的支配，仅仅在于请求债务人实施特定的履行行为。债务人的履行行为可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，当然主要是积极的作为；可以是纯粹的行为，也可以是交付特定财产的行为。如甲和乙签订了买卖合同甲以5000元购买乙的一台笔记本电脑，甲已经将500

35、0元支付给乙但是乙尚未将笔记本电脑交付给甲，此时甲对乙享有了一项债权，即请求乙将笔记本电脑交付给甲并将该电脑的所有权转移给甲。在乙交付之前甲不能对于乙的笔记本电脑进行支配，当然甲也不能支配出卖人乙。 尽管说债权是请求权，但是却不能将债权和请求权画等号。一方面请求权除了有债权性请求权之外，还有物上请求权（返还原物请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权等）、基于身份关系产生的请求权（如配偶相互之间的同居请求权、贞操保持请求权等）等其他请求权。另一方面债权也不是一项简单的请求权所能涵盖的，对债务人的请求权仅仅是债权的一项效力，除此之外尚有债权人受领给付而保持其利益的效力、申请法院予以强制执行的效力、

36、处分其债权的效力等其他权能。（二）债权是对人权和相对权。 在所有的民事权利中，债权是最为典型的对人权和相对权，债权仅对特定的债务人有效，换言之债权仅系请求特定债务人实施一定行为或不行为的权利，该特定义务人若因债权人之请求实施了特定的行为或不行为也即履行了其义务，那么债权人的债权即得到了满足；而若债务人未按照债权人的请求实施特定之行为或不行为则属于债务不履行，即侵害了债权人的权利，从而必须承担相应之法律责任以恢复债权人之权利。债权作为相对权和对人权，对于债务人之外的第三人没有拘束力，债权人不能因其债权而对债务人之外的第三人有所请求，因而债务人之外的第三人原则上也无法侵害到债权人之债权。盖债权受侵

37、害的唯一样态即债务人根本没有履行债务或者履行债务不符合债之本旨，第三人既然对债权人不负有履行债务之义务，自无所谓第三人侵害债权之可能性。比较法上所谓“第三人侵害债权”实际上是第三人作用于债务人而致使债务人没有履行债务，其本质上仍然是债务人没有履行其债务，至于比较法上在特定情况下允许债权人直接请求该等第三人赔偿因债务人不履行债务之所产生之损失，纯粹系法政策上的考量而非法律逻辑的结果。诚然有人用霍姆斯的话来对该种做法进行辩解，说“法律的生命乃在于经验而非逻辑”。（三）债权系取得财产权的权利。 与以所有权为核心的物权有所不同，债权不是一项归属性的财产权，债权的作用不是将特定的资源在法律上分配给特定的

38、民事主体享有从而满足其对外部资源的需求。可以说债权乃是一架桥梁，债权人借助债权可以从其他财产权人处取得相应的财产权。换言之，原本意义上的债权（以合同之债为典型）乃是取得某项财产的根据或者说是手段，其本身并非财产权。如果债务人最终没有履行其债务的话（无论是债务人没有能力予以履行亦或是由于法律制度的缺陷而不能为债权人提供足够的保障） 在我国司法实践中，很多债权人虽然持有生效的判决而不能得到执行从而其债权形同虚设的情形非常之多，这被称之为“执行难”。两位法官在其文章中所指出的“从全国范围来看，执行积案“案台高筑”现象依然严峻，一些生效法律文书得不到实际有效执行，无形中助长了恶意逃债的不良社会风气，司

39、法裁判的权威和公信力遭受贬损，因执行不到位引发的信访和涉法上访也大量出现，一定程度上影响了法治社会、和谐社会和平安社会的建设。”参见：莫国繁、黎静，法院判决“执行难”现状、原因及对策研究:88/art/2010/6/30/art_881_2532.html，最后访问日期2014年4月28日。另外两名法官更是用“蜀道难难于上青天，执行难难于攀蜀道”来形容执行难的问题，参见：王猛、纪建祖，关于当前执行难问题的思考，债权人即没有得到相应的财产从而其利益将无以实现。也正是在这个意义上，法国民法典没有把债权作为独立的一种权利类型规定在民法典中，而是将合同、侵权等具体债的类型规定在“取得财产的各种方式”之

40、中。即便是采纳了德国民法典之无编制立法体例的日本民法典也是在其物权编之后才规定债权的，恐怕也是基于债权乃是作为取得物权的权利而应当从属于物权这样的考虑吧。 当然在当今高度发达的市场经济社会中，人们（特别是公司企业）取得财产的目多数情形下都不是为了自己享用该财产，而是将其作为投资以便获取更多的财产（即利润），因而多数财富都处于流通的过程中，交易的迅速程度直接决定着利润得以实现的效率，所以交易当事人往往仅仅签订合同获得了相应的债权之后即将其再次予以转让以获得差价，这样因合同产生的债权就如同物权等财产权一样成为现实的财产权。更有甚者，对于以债券方式存在的公司债券、金融债券等更是发展出了专门对其进行交

41、易的证券交易所等交易场所和快捷交易的平台供其进行交易。可以说时至今日，债权在财产权的家族中已经取得了和物权等相同的地位，甚至日本学者我妻荣教授得出了“债权在近代法上取得了优先地位”。 【日】我妻荣债权在近代法上的优越性，然而即便如此，我们仍然要注意债权和物权等其他归属性的财产权的本质区别。 既然在现代法律上，债权已然取得了独立之财产权的地位，那么与物权、知识产权、股权等其他归属性财产权一样，权利人原则上可以自由予以处分，如将其予以转让，将其为债权人设立质权用来担保其对该债权人的债务等。债权在受到侵害之后损害赔偿既可以使债权恢复到未受侵害的状态，当然与其他财产权一样受到侵害时无论如何债权人都是不

42、可以要求精神损害赔偿。二、债权与物权的关系（一）债权与物权的联系 （二）债权与物权的区别、功能不同 尽管物权法也涉及到财产的流转关系，但是物权在本质上属于财产归属权利，所解决的是自然资源或者人类创造出来的财产归属于特定主体并由其享有其利益，物权的功能所要维护的是静态的安全。债权在本质上则是取得财产的权利，即包括通过合同等当事人的意思而取得财产（即交易），也包括基于侵权行为、不当得利等非基于当事人之意思而发生的财产变动关系，债权的主要功能在于维护财产之动的安全，也就是所谓的交易安全。 、主体范围不同 自法律关系的角度以言，物权关系和债权关系的主体有所不同。就物权法律关系而言其权利人是特定的，而义

43、务人则不特定的多数人（即除权利人之外的所有人均为物权关系的义务人）。就债之法律关系而言，其债权人和债务人双方当事人都是特定的。、客体不同债权的客体是行为，即债务人的履行行为或者称之为给付行为。如前所述，该给付行为可以是积极的作为，也可以是消极的不作为；就积极的作为而言，可以是交付特定财产给债权人的行为（如买卖合同中出卖人的义务），也可以是提供某种劳务的行为（如委托合同中受托人的义务），当然也可以即提供劳务又交付特定财产而物权的客体是物（如承揽合同中承揽人的义务）。需要再次指出的是，若债务人的义务是以交付特定的物为内容的，此时客体仍然是该交付行为，并非是所交付的物。物权的客体主要是特定的有体物，

44、当然根据法律的规定也可以是某些无体财产权，具体详见本丛书中的中国物权法论。 4、权利性质不同 物权是支配权、对世权和绝对权；债权是请求权、对人权和相对权。对此在本书和中国物权法论中已有详细之阐述，于此不再详述。5、权利的实现方式不同。 由于物权系支配权，因此权利人对自己的标的物可依法直接占有、使用、收益和处分，不需借助任何他人的行为。义务人的义务仅限于消极的不作为，即不侵害、不干涉物权人对自己之标的物的。若权利人之外的其他人正在干涉物权人行使其物权的，则物权人往往也可以通过行使正当防卫等自力救济的措施予以实现。当其权利确实受有侵害时，无论侵害人的行为是否构成侵权行为，物权人均得行使返还原物请求

45、权、妨害排除请求权、妨害预防请求权等物上请求权。而若侵害人的行为，更符合了侵权行为的构成要件，则物权人更得行使损害赔偿请求权，此项请求权则为债权之一种。债权人的权利的实现必须借助债务人的行为，即只有债务人依照债之本旨履行了其相应的给付义务的，债权人之利益才得以实现。若债务人不按照债的本旨履行债务，则债权人之利益即无法得到相应的实现。债务人不履行其义务，有两方面的原因，一方面是不愿意履行其义务，另一方面则是没有履行的能力。若债务人仅仅是不愿意履行义务，债权人得以通过向法院提起诉讼确认债权并进而申请强制执行的方法得以实现其债权，而若债务人没有履行债务的能力则债权人之债权无论如何是无法得到实现了。

46、即便是第一种情形，即债务人有履行能力只是不愿意履行的情形，债权人的利益往往和很难实现至少是大打折扣，因为债务人不愿意履行的情形下，债权人通过诉讼需要支出大量的金钱和时间成本，这次成本中除了诉讼费之外其他均由债权人自己承担（如往返的差旅费、律师费、查询费、咨询费等），这些成本甚至高于了其债权本身的利益。此外，在我国目前普遍缺乏诚信且司法权威严重缺失的社会背景下，债务人往往通过转移财产导致债权人花费巨大成本获得的判决无法得到执行。 秦洪涛，执行难问题的现状、成因及解决对策，北大法律信息网，正是因为这样的原因，才产生了债权的担保制度，包括以人之信用进行担保的保证和以抵押权为核心的担保物权；也正因此，

47、产生了债权人撤销权、债权人代位权等债的保全制度等相应的法律制度。即便如此，当前我国债权的安全性仍然难以确保，从而严重制约了我国市场经济的发展。6、效力不同物权首先具有排他性，一个标的物上不能有两个或两个以上的所有权，原则上也不能有两个或两个以上的用益物权等相互冲突的其他物权。因此，一个标的物上若已经有一个所有权了，他人若再行取得该标的的所有权的，原所有权就必然消灭；而若前一个所有权不能消灭的那么后一个人即不能取得该所有其。用益物权等其他相互冲突的他物权也相同。由于债权是请求权而不是直接支配特定财货的权利，所以债权不具有排他性。也就是说，两个以上的债权人对于同一个债务人可以享有两个以上的内容完全

48、相同的请求权，相互之间并不排斥。当然，若两个以上的债权人对同一个债务人享有两个以上内容完全相同的债权时，债务人有可能均能够履行，于此情形各债权人之利益均能够得以实现，自无任何问题；而若债务人只能实现其中一个债务，另一个债务则无法实现，此时另一个债权人则得通过损害赔偿等方式得当相应之救济。例如甲对乙享有20万元的金钱债权，后来丙某又基于借贷等原因对乙享有20万元的金钱债权，此时乙某有足够的财产来清偿这两笔债务。后者例如，甲和乙签订买卖合同将一套房子卖给了乙，乙已经支付了价款但是甲尚未为乙办理过户登记，此时乙尚未取得房子的所有权但是取得了请求甲某交付房屋移转所有权的债权；此后甲又与丙签订合同将同一

49、套房子签订合同出卖给丙，此时丙也取得了请求甲某交付房屋并移转所有权的债权。尽管这两项债权的内容完全相同，但是在法律上彼此并不相互排斥，两个买卖合同均属有效合同因此两个债权也均属于有效债权，均受法律保护（此即为法学上经典案例一物二卖）。若后来甲某将房子登记给了乙某，则对丙某即构成了违约行为，应当承担相应的违约责任。其次，物权具有优先效力，债权则不具有这一效力。物权的优先效力体现在两个方面，一方面是当物权与债权发生冲突的，物权优先于债权受到保护，相应的债权就是劣后于物权受到保护。这也就是，为什么在对他人之物进行利用时可以通过租赁和借用等债权的方式也可以以设立用益物权的方式时当事人选择用益物权而不选

50、择债权方式的主要考虑。物权的优先效力的第二个方面是同一个标的物上若有两个以上可以相容的物权（如两个以上抵押权），则在这两个权利相互竞争时必然有一个物权要优先于另一个物权，其一般原则是先成立或先公示的物权优先于后成立、后公示的物权，或者已经公示的物权优先于未公示的物权。然而，对于同一个人所享有的两个以上之债权的，则相互之间原则上系平等的，不因发生在前抑或是发生在后而有所区别。具体体现在若一个债务人的财产不足以清偿两个以上的债务的，则各债权人不论其债权发生在前还是在后均应当按照债权的比例来分配债务人的财产。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（法释199815号）第条规定“参与分

51、配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”为了使各债权人得到公平清偿还专门发展出了破产法。 就动产之一物二卖而言，我国最高法院没有完全遵循债权平等的原则。依据最高人民法院司法解释的规定，在一物二卖的情形下，尽管买受人均未取得所有权均为债权人的情形下，已付款的债权人（买受人）优先于未付款的债权人（买受人）；均付款的情形下，先付款的债权人优先于后付款的债权人；均未付款的情形下，则先签订合同的债权人优先于后签订合同的债权人。因此，该司法解释虽然明确了司法实务中一物二卖的解决规则，但是违反了债权平等原则因而会产生一系列不公平

52、的现象，不利于市场经济的健康发展。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释20127号）第9条规定，出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。该司法解释第10条规定，出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同

53、，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。当然，说所有的债权

54、是平等的，仅属于一项原则性的规定，各国法律均基于一定的价值判断了规定在特定情形下某些债权优先于其他债权受偿，这些债权在比较法上被称之为先取特权或者优先权等等。 最后，由物权的支配性和对世性所决定物权具有追及效力，即无论标的物辗转于何人之手物权人均得追及之物之所在而行使其权利。相反，由于债权的相对性所决定债权仅对特定的债务人有效，原则上对于第三人不具有约束力，因而不具有追及效力。例如，甲某和乙某各拥有一块土地的建设用地使用权，乙某的土地位于甲某的土地的正前方，若乙某在其土地上建筑高层建筑会挡住甲某的视线，为了眺望远处的风景甲某和乙某签订合同约定乙某不在土地上建筑高于10米的高层建筑，为此甲某给乙

55、某20万元的补偿。依据该合同，甲某取得了请求乙某不在其土地上建筑高于10米以上建筑物的债权，而乙某则取得了请求甲某支付20万元的补偿。此后乙将其土地的建设用地使用权转让给第三人丙，此时甲即无权利请求丙不在该土地上建筑高于10米的建筑物，盖该合同债权只对乙具有约束力。相反，若甲乙二人签订地役权的合同，设立一项禁止乙不在该土地上建筑高于10米建筑物的地役权（用益物权之一种），并经过登记，那么即便后来乙将土地之建设用地使用权转移给第三人丙，甲仍然得基于其地役权禁止丙某在该土地上建筑高于10米的建筑物，此即为物权的追及效力使然。7、权利变动是否需要公示不同 由于物权是绝对权、对世权，其变动不但影响到原

56、权利人和新权利人双方当事人的利益而且还涉及到一般第三人的信赖利益，因此物权的变动必须经过登记（针对不动产物权）或者交付（针对动产物权）的方式予以公示，否则即不发生物权变动的效力或者不得对抗善意第三人的效力。 究竟发生何种效力，取决于物权因法律行为而变动时的立法模式，参见谢在全，民法物权论（上册），中国政法大学出版社1999年版，第62-66页。而由于债权本身即为相对权，因此债权的变动（无论是发生、转移抑或是消灭）不涉及当事人之外第三人的利益，因此无需进行公示，即发生相应变动之效果。8、设立原则不同 物权法实行的是物权法定原则（物权法第5条），即物权的种类和内容由法律规定，当然不得创设法律所未规

57、定的物权种类，也不得改变某一种物权的内容，否则不发生物权的效力。因而，当事人创设物权，只能限于法律已规定的种类。债权的产生，特别是合同之债的产生是以合同自由为原则。在合同自由原则下，就合同之债的类型而言，当事人既可以创设法律已经规定的合同之债，也可以创设法律所未规定的合同之债，只要该种合同之债不违反法律的强制性效力性规定和公共利益善良风俗即为有效。三、债权地位之强化 “债权原本仅是对债务人请求其给付来达到经济性目的的，但近代法中的债权，以取得对价或将其让与他人也同样可以达到这一目的。从这个意味上而言，债权自身具有了独立的财产属性。其中，具有明显财产属性的债权就是金钱债权。特别是纸面化的证券债权，其流通性已远远超越了动产。其结果就是，金钱债权很容易地集中形成强有力的力量，并借助担保制度具备了支配社会全部企业组织的威力。在这种情况下，以往作为所有权的侍女发挥着实现所有权支配作用的债权，已从所有权手中夺取了维护经济组织的使命，向驱使所有权成为实现自己发挥支配作用的手段方向发展。这一趋势也是顺应了资本主义发展最后阶段中，产业资本向金融资本转变过程中的法律制度的变化。” 【日】我妻荣，新订债权总论，中国法制出版社 第四节 金钱之债 一、总说 金钱之债又被称作货币之债，即以交付一定数额的货币为其标的的债。在各种类型的债或者