论沿海国对领海内外国船舶的刑事管辖权

1、论沿海国对领海内外国船舶的刑事管辖权李红云【学科分类】国际公法【摘要】领海是沿海国领土的组成部分，这是国际法已确认的。然而，海域领土不同于陆地领土的是，沿海国要受到无害通过权的限制。本文分析和探讨了领海及船舶的法律地位，研究了沿海国对外国船舶行使刑事管辖权的实践。本文认为，在1958年之前，有关的国家实践是不确定的。58年领海与毗连区公约第十九条和82年海洋法公约第二十七条就外国船舶位于领海的不同情况作出了规定，这些规定实际限制了沿海国行使管辖权。上述两项公约未对港口内的管辖权问题作出规定。实践中，该问题的解决是通过双边的领事条约的形式来解决的。目前公约中对领海内外国船舶管辖权的规定反映了海洋

2、法中贯穿始终的原则，在沿海国与其他国家的利益之间需求平衡。 【关键词】领海 船舶 港口 刑事管辖权【写作年份】2003年【正文】     领海是国家领土的组成部分，受沿海国主权的支配，这是现代国际法理论和实践所肯定的。根据属地优越权的原则，国家对领土上的一切人和事物行使管辖权，这当然就意味着国家在其领海内也享有此项权利。领海不同于陆地领土，国家对领海主权的行使，还要受到一些习惯国际法规则的限制。因此，对于沿海国在领海内对外国船舶行使的民事、刑事、行政及其他事项上的管辖权的范围，还不能单纯用国家主权概念来决定，必须具体参照国际法作出的个别调整才能

3、确定。1      本文探讨的沿海国对其领海内的外国船舶的刑事管辖权，主要是指当外国船舶位于一国领海时，在船上发生的犯罪案件或者由于船舶的操作和活动而涉及违法行为的刑事案件应适用什么法律和应由何国法院受理的问题。从原则上讲，如果犯罪事件是在一国领海内的船舶上发生，不管是何国船舶，只存在国内管辖的问题。但是，由于船旗国制度的存在，这种事件往往带有国际因素。因此，这种问题也会涉及国际法。具体说，国际法决定国家可以采取各种形式的管辖权的可允许程度，而国内法则规定国家在事实上行使它的管辖权的方式。2   

4、0;  管辖权(jurisdiction)以国家主权为依据，却与国家主权在范围上不同。它不是一个单一的概念，可以有各种形式，如：立法权、司法权及行政权等。管辖权的范围也可涉及民事、刑事、行政等诸方面。本文仅讨论刑事方面。      具体来讲，本文将探讨：沿海国领海的管辖权的性质、船舶的法律地位及沿海国对外国船舶在不同情况下的管辖权。港口虽通常是沿海国的内水，但港口内船舶的管辖问题与领海有密切的联系，因此本文也将作一探讨。      “船舶”一词，在1982

5、年联合国海洋法公约的英文文本中使用了“ships”及“vessels”两个词。在公约的中文翻译中，前者译为“船舶”；后者译为“船只”。由于该公约中这两个词基本是混用，所以本文也不作区分，即“船舶”即指ships也可指 vessels。由于军舰及用于非商业目的的政府船舶的法律地位与普通商船不同，本文所称“船舶”仅指普通商船，不包含军舰和用于非商业目的的政府船舶。         一、关于领海法律地位的争论        

6、0;领海的概念早在十九世纪已为多数国家所接受。现在普遍接受的原则是：领海是国家领土的组成部分，沿海国对其领海的权利同该国对其领土其他部分行使的主权权利在本质是没有什么不同。3     然而，对沿海国在领海的权利的性质，曾经是个有争议的问题。有的学者认为，这种权力是主权性质，领海是沿海国的领土的一部分，沿海国的属地最高权扩展到它的沿岸水域。另有一些学者否认领海的领土性质，并且只承认沿海国为了海岸的安全才享有某些控制、管辖、警察等权力，但不享有主权。4      值得注意的是，国际法上的领

7、土主权概念是从私法上财产所有权的概念演变而来的。5格劳秀斯创立近代国际法的基础时，国家领土仍然象在中世纪一样，或多或少地被视同国家君主的私有财产。格劳秀斯和他的门徒，因此将罗马法中关于取得私有财产的规则适用于国家领土的取得。6种观念在领海的问题上表现得尤为突出。      “陆地统治海洋”是主张海洋权利的一个重要原则。领海自古以来被认为是陆地领土的附属，因为沿海国对它的支配不能超过可以从海岸对它的支配的范围。7个原则形成于海洋自由原则以前，因此领海从一开始就是从这个原则出发的。8    

8、0; 十七世纪时，对沿海国将权利扩大到海洋的解释是：领海是沿海国的财产，通过占领才能取得，最有效的方式是从岸上行使权力。9一理论的突出代表就是荷兰法学家宾刻舒克(Bynkershoek1673-1743)的大炮射程说，他主张以大炮的射程来确定国家管辖的海域。      大炮射程说被当时的国家实践广泛接受。在此之前，有一些国家之间曾签定过条约划定中立水域，中立水域内的船舶不能被当作捕获物。大炮射程说使得领海内的船舶不能被当作捕获物的规则合法化。其理由是，在中立“领土”上行使交战权是非法的。10   

9、;   应该指出的是，由于财产理论的影响，在欧洲进入近代国际关系之后的很长一段历史时期内，国际法及其国际实践并没有对国家领土的主权与所有权予以严格的区分。相反，二者始终是被并列或交替使用的。11于沿海国对邻接其海岸的一带海水带的权利性质也是不明确的。      由于国际法上的领土权利同私法上的物权相类似，因为前者也是绝对的权利，对所有其他国际法主体都有效力。12然沿海国对沿海水域享有所有权，这种权利应该是排他的。但是这种权利受到了海洋航行自由原则的挑战。    &#

10、160; 为了解决这一矛盾，在十九世纪中叶，开始有学者提出新的理论，不再把领土看作是所有权的对象，而是一个存在的空间，统治者可以在此空间内行使主权。这种权力包括警察权力，国家可以在领土之外行使这一权力，只要是国际法允许的。警察权力的引入使得国家可以不再依靠财产权来对沿岸水行使管辖权。13      在进入二十世纪之前，学者仍然在讨论领海的法律地位问题，即：领海是否为沿海国领土的组成部分。英国于1878年颁布了“领水管辖法案”（Territorial Waters Jurisdiction Act）。14法案主张英国对“邻接联

11、合王国和女王陛下统治下的领土的所有其他部分的海岸”，享有“合法的管辖权”及刑事方面的管辖权。它虽然填补了领海管辖权方面的空白，却仍然没有解决领海的法律地位问题。      从1876年到1900年是对领海的法律性质争论最多的时期。15这一时期，学者们分别使用了“主权”、“管辖权”来说明这种权力的性质。但这些词汇的使用基本是没有固定含义和严格界定的。      关于领海的法律地位问题，甚至有学者用地役理论解释其它国家的船舶享有的无害通过权。16   

12、;   1900年以后，虽仍有人反对领海的主权理论，但对领海法律地位的争论日渐平息。许多国际文件进一步肯定了国家主权及于领海。首先确定领海主权的条约是1919年的巴黎航空管理公约，该公约第一条规定：“缔约各国承认每一国家的对其领土上空的空间具有完全的和排他的主权。本公约所指一国的领土应理解为包括本国和殖民地的国土以及毗连的领水”。      二十世纪二十年代进行的海洋法编纂采纳了领海的主权理论，但它们对领海权利的性质仍然使用了不同的措辞，如：管辖权权利（a right ofjurisdiction）、“领

13、土管辖权”(territorial jurisdiction)。1894年国际法研究院（Institut de DroitInternational）在巴黎会议上通过的有关领海的决议中还使用了“主权权利”一词。后来，德国国际法学会、美国国际法协会、日本国际法协会、哈佛法学院都采用了主权的概念。1928年国际法研究院也开始用“主权”一词取代原来的“主权权利”。17      领海制度问题是1930年海牙国际法编纂会议的三个主要议题之一，它第一次用领海(territorial sea)的名称代替领水(territorialwater)来指

14、沿岸海水。会议虽未通过条约，但提出了一个报告，将已经议定的关于领海法律地位的规则作为附件（一）附载于报告书的末尾。附件（一）中肯定，一国领土包括沿岸一带海面（称为领海），国家在这海面上行使主权，但受本公约规定及国际法规则的限制。18      1958年的领海与毗连区公约明确了领海的法律地位。该公约第一条规定，“国家主权扩展于其陆地领土及其内水以外邻接其海岸的一带海域，称为领海。”19982年联合国海洋法公约第二条延续了这一规定：“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，此项主权及于领海的上空及其海床和底土。”20

15、60;     现在，人们虽然对领海是国家领土的组成部分不再有任何怀疑，但必须指出的是，陆地领土与海洋领土的法律制度确实有所不同。从实质上讲，国家对陆地领土享有权利的最重要的考虑是继续有效占领；而海洋领土不同，国家对它的权利只能取决于它的位置，海洋领土不能以陆地领土同样的方式占领。21另外，“海洋自由”这一古老原则的存在，仍然时时影响着沿海国对海洋主张权利。外国船舶在领海享有的无害通过权就是对沿海国权利限制的一个典型例子。         二、关于船舶的法

16、律地位         关于“船舶”，在国际法和国内法中均没有一般接受的定义。不同的文件往往根据不同的目的，对船舶作出不同的界定。因此，船舶的定义可能是广义的，也可能是狭义的，也可能有很大的差别。22      船舶是一种运载工具，人类可以在里面进行活动。船舶是移动的，它可以航行，也可以停泊在港口或者下锚。从法律上讲，它可以承载国家的法律和管辖权。船舶从广义上还可泛指包括军舰和用于非商业目的的政府船舶（通常称为国家船舶、公务船舶或公共船舶），这些

17、船舶往往具有特殊的权利和地位。因为船舶是有国籍的，传统上认为船舶要受其船旗国法律的管辖。      国际法上有关管辖权的理论很早就被接受为是严格的领土性质，即：国家在其领土外无管辖权，但自己的船舶除外。23了解释从属地管辖权中得到的豁免，于是产生了有关船舶的“领土”理论，即船舶为“虚拟领土”或“浮动领土”的主张，认为在某种意义上船舶是领土的一部分。例如，在公海上以及在外国领海内的军舰及其他公务船舶，在一切方面被认为是它们本国的浮动部分。此外，在公海上的商船在某些方面被认为是该船合法悬挂其国旗的那个国家的领土的浮动部分。24早提出这种理

18、论的是边沁(Bentham)。他认为，船舶是一个流动的省。进一步发展了这一理论的是豪特福乐（Hautefeuille），他认为船舶是它所悬挂旗帜的国家领土的一部分，即使它在一个外国的海上。25      在1868年英国的瑞根诉安德森案（Reginn v. Anderson）中，法官在判决中称：“就这一问题而言，英国船舶就像一个浮动的岛屿；英国船上所犯的罪行，应规（英国）海事法庭即中央刑事法院管辖，犯罪人应受英国法律支配，如同他在怀德岛上犯罪一样”。26      船舶的“浮

19、动领土”论导致的结果是：当外国船舶位于一国领海时，排除了该沿海国对外国船舶的管辖权。      关于船舶的“浮动领土论”曾在英国和美国的学者间引起过争论。虽然在理论上有学者支持，但在实践中不断遭到国际和国内司法机构的质疑。      国际常设法院在1927年荷花号案(The Lotus)27谈到了船舶是“浮动领土”的说法，认为：公海自由原则的必然结果是，公海上的船舶就好象是船旗国的领土一样。.可以说，根据海洋自由原则，船舶被置于与国家领土同样的地位。但是，在法官的反对意见中，

20、对船舶是领土的说法提出了异议。      船舶的“浮动领土论”在1939年英国的“钟继承（音译）诉英王政府案”(Chung Chi Cheung v. R.)28遭到了否决。在该案中，中国的一艘海关的税收船在距离Futaumum一英里的香港“领水”时，船上的一个英国国民开枪打死了船长一个为中国政府服务的英国国民。英国枢密院司法委员会的意见中否定了船舶为“浮动领土”的理论，认为英国法院对船上发生的犯罪行为有管辖权。      枢密院的意见是由阿特金勋爵（Lord Atkin）提

21、出的，他认为：         治外法权（extraterritoriality）理论是一种拟制，法律上拟制的趋势是越过它们指定的界线强化为一个危险的事实。事实是，当浮动岛屿理论受到船上和岸上人命的实际情况检验的时候，它的发明者已无法面对一种极明显的可能：它使得该理论相当不切实际。29         确实，船舶“浮动领土”的理论建立在域外性的拟制上，而不是事实上，在实践中难免会遇到问题。该理论已为现代国际法所抛弃。

22、但应该指出的是：      第一、现代国际法仍然承认军舰及用于非商业目的的政府船舶（通常称为国家船舶、公务船舶或公共船舶）豁免权，不论它们是在公海上还是在外国领海内。这一点明确规定在1958年的公海公约第八条、第九条、领海与毗连区公约第二十二条3082年海洋法公约的第三十二、九十五和九十六条重申了这些规定。但是其依据不是因为军舰和这类船舶是“浮动领土”，而是由于国家机关和军舰享有本国不受其他国家管辖的主权豁免。31      第二、公海上船旗国管辖原则是国际法中的一项古老的习

23、惯法规则。通过这种方法，船舶以及船上的人和货物都受船旗国法律的限制，并且一般地受该国的专属管辖。公海公约第六条32海洋法公约在第九十二条都确认了这项规则。该规则可能受到了“浮动领土论”的影响，但在公约中并没有给予这一理论任何地位。      国际法上涉及船舶的一项法律制度是船舶的登记制度。它要求在公海上航行的每艘船舶都应该在一国登记并取得一国的国籍，航行时应悬挂该国的旗帜。通过这种方法，船舶以及船上的人和货物都受船旗国的限制，并且一般地受该国的专属管辖。33就是所谓船旗国管辖原则。    

24、60; “船舶的国籍”这一表述最早使用是在1826年。后来，它在外交文件、多边及双边条约、捕获规则及编篡、国内及国际法庭的司法辩论中使用。34而，对于船旗国管辖的内容和含义可能有不同的解释。例如，海商法上认为船舶的登记制度是为了明确船舶权利的取得、变更或消灭，保护各方当事人的合法权益。这显然是私法意义上的解释。从公法的角度，可能为了行使刑事管辖权、外交保护，或为了在法律冲突时选择法律，都可能有不同的解释。      国际法要求所有船舶应具有国籍，但国籍登记的条件由国内法来规定。国际法只要求船舶与其登记国之间必须有“真正的联系

25、”。58年的公海公约第四、五、六条；海洋法公约第九十一至九十四条都是有关船舶国籍的规定。然而。国际法并没有明确规定船舶必须属于一国或另一国，它把这个问题也留给了国内法。      需要指出的是，船舶的国籍不具有与自然人的国籍类似的法律效果。船舶的国籍只是用来说明国籍国与船舶之间的联系，并不能说明其司法性质。35据公海公约第五条及海洋法公约第九十四条的规定，船旗国对船舶的义务主要是有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。关于船舶上发生的犯罪，过去认为一般应当由船旗国管辖。但这一规则，不是普遍有效的，特别是当它们进入外国领海或港口的

26、时候。船舶上的犯罪，常根据犯罪时船舶所处不同的领域以及案件的性质，定其管辖的归属。36      现代海洋法将海域分为公海、专属经济区、大陆架、领海、毗连区等区域。对船舶的管辖权是根据船舶所处的位置来确定的。一般来讲，当船舶在公海上发生了碰撞或其他航行事故的刑事管辖问题，按照公海公约第十一条第一款及海洋法公约第九十七条第一款的规定，仅可由船旗国或被告所属国家行使。            三、早期沿海国管辖权的理论与国

27、家实践         法国      直到19世纪初期，当外国船舶在沿海国水域或港口时，船旗国法律和沿海国法律并存的问题才引起注意。处理这一问题的一个著名案例是1806年法国对美国的两艘船萨莉和牛顿号案（The Sally& The Newton），该案有着非常重要的影响。当时在这两艘船上发生了船员之间的斗殴，法国港口当局和美国领事都主张自己有管辖权。后经法国行政法院判决认为，对船舶内部纪律事项或不影响船上外部人员的海员的犯罪行为，不应

28、行使当地警察权。除非犯罪行为的程度扰乱了港口的和平和安宁，或船长请求地方当局予以协助。这就是所谓的“法国规则”。这一制度随后被许多国家遵循。37      最早提到沿海国领海管辖权问题的法学家是朱弗若依(Jouffroy)。他在1806年谈到这个问题，可能是受到了上述萨莉和牛顿号案件的影响。朱弗若依认为，主权应该允许船旗国的法律来规范一些事情，除非这种管辖权的行使构成了对领土的侵犯。38      “法国规则”不仅对港口制度有影响，而且对领海制度有着重要的影响，它很快就被适用

29、于领海。需要注意的是，按照该规则，把管辖权留给船旗国的时候，该权利局限于船旗国的领事或船长。所以十九世纪的一些领事条约中采纳了“法国规则”。而现在的许多领事条约中都规定了对本国船舶管辖的内容。      英国      1840年以后，沿海国对领海内关于单纯的警察和管制事项的管辖权的理论逐渐形成。但在1843年至1876年间，对于在领海无害通过的船舶行使管辖权的问题还没有提出。提出这一问题的是1876年英国的“英王政府诉凯恩案”（R. v. Keyn）。39 

30、60;    事件发生于英国的领水。一艘英国船与德国船发生了碰撞，结果英船沉没但并没有人遇难。该案引起的问题是英国中央刑事法院（Central CriminalCourt）对德国船长有无管辖权，具体说就是沿海国的管辖权是否可以延伸至位于其领水内的外国船上的外国人。最后，英国王座法院(British Court ofCrown Cases Reserved)以七比六通过判决，认为对距离英国海岸2.5英里的海上发生的刑事案件没有管辖权。虽然在普通法系国家中，沿海水域的刑事管辖权问题因海事法与普通法的关系而复杂，但该案的判决对普通法系和大陆法系国家都有影响，其

31、直接结果就是支持了这些国家的实践，即：对在领海内行使无害通过权的外国船舶没有管辖权，除非涉及航行及安全的事项。      但两年之后，即1878年，英国国会通过了“领水管辖法案”（The Territorial Jurisdiction Act, 1878），确定了英国对位于其领水的外国船舶的刑事管辖权。      另外，虽然很少有对领海内行使无害通过权的船舶行使司法管辖权的事例，但在英国，这项权力在“商船航行法案”(Merchant Shipping Act)中从1854年

32、到1956年都是存在的。该法案规定，任何外国船舶对王国政府或王国政府臣民的财产在世界任何地方造成了损害，该船无论何时在联合王国的任何港口或河流，或在距海岸三海里内被发现，法院均可命令拿捕该船。40      美国      美国在1859年前对海上船舶的刑事管辖权是不明确的。直到1859年马萨诸塞州海上发生了一起绑架案，虽然事发地点距离海岸一海里格（等于三海里），法院的判决仍认为没有管辖权。由于这一判决的结果，同年通过了一项法律，规定沿美国海岸一海里格以内的海域为领水。美国的

33、国务卿西华德(William H. Seward)和费希(Hamilton Fish)先后分别于1869年和1875年发表声明，美国政府遵守、承认并坚持，任何国家的海上管辖权及于从其海岸起算一整海里格的地方。41      1887年美国在“怀尔顿赫斯案”（Wildenhus Case）中，最高法院适用了与比利时签定的领事条约，该条约采用了法国1806年确定的原则，认为发生在新泽西码头的一艘比利时船上的比利时船员之间的谋杀事件扰乱了港口的公共和平。因此，可以行使当地的管辖权和适用当地的刑法。42   &#

34、160;  美国1923年的“古纳德轮船公司诉梅隆案”(Cunard Steanship Co. v. Mellon)      提出了一个问题，即：是否授权假定美国的刑法自动适用于进入美国领水的外国船舶。对此，最高法院的回答是：“当一国的商船自愿进入另一国的领土界限内，就将其自身置于后者的管辖之下。”43而，在该案中，法院还称：             “出于礼让，文明国家之间普遍理解的是，仅对

35、船舶或附属于船舶的事物产生影响的所有内部纪律事项和所有在船上发生的事情，并且不影响当地国家的和平或尊严或港口的安宁，应由当地政府交由船舶所属的国家按照该国的法律或该国的商业利益的要求处理。”44         当美国船舶位于外国领海时，是否适用美国的刑法，美国最高法院在1932年的“美国政府诉弗洛里斯案”(U.S. v. Flores)中认为，“根据公认的国际法原则的解释，在没有支配性的条约规定以及领土主权主张的管辖权时，美国法院有义务对本国公民在悬挂其旗帜的船上的犯罪适用自己的法律。”45 

36、     上述两个案例表明，美国主张本国刑法对位于美国领水的外国船舶和位于外国的美国船舶是有效的。但是，是否要采取任何步骤，如调查或逮捕任何人，还要看是否双方都主张管辖权，以及犯罪案件是否影响船上内部或外部事务。      德国      与上述国家相比，德国的实践可能更多的是在理论上。      十九世纪时，德国学者争论的问题是，德国的领海是否被视为“陆内”(Inl

37、and)，如果是，德国的刑法就可以自动适用。至于“陆内”的含义，有些人认为，“陆内”一词并非指国家的陆地领土，而是其“权力领土”(power-territory)。46      德国的著名刑法律师哈伯格（Harburger）认为，根据船舶是“浮动岛屿”的理论，船旗国的法律总是适用的，很难想象船舶在外国水域可以成为管辖权的对象。47      受到1894年会议的影响，舒金(Schucking )提出，既然沿海国要对通过的船舶行使管辖权，只能在妨碍无害通过的情况下才能行使，那

38、么规范领海内的航行应遵守其法律就没有太大的意义。他进而指出，这一问题并不是哪一种法律是排他的，而是实际上一种法律可能服从于另一种。48      对于发生在德国领水的外国船上行为，德国并没有形成立法规定。只有在涉及德国的安全和利益的时候，这种船舶才明显是“陆内”。49      1918年，德国的希尔(Hille)提出的“利益理论”有很大影响。他提出，沿海国的权利和无害通过权都是受法律保护的权利，二者的协调需要并存的管辖权。希尔的结论是，在领海并不需要或不期望有分配管辖权作用

39、的规则，因为利益是会不断涉及的，而且是会相互作用的。50尔的理论在沿海国管辖权问题跳出了领海法律地位的桎梏，朝着问题的实际解决迈出了一步。      上述国家实践表明，随着领海被接受为国家领土的组成部分，沿海国的法律是否可以适用于外国船舶，行使刑事管辖权，国家实践是不确定的。      另外，普通法系与大陆法系在理论上也存在较大的差别。普通法系主张沿海国对领海内外国船舶的管辖权是绝对的，虽然在仅涉及船舶的内部秩序或港口的安宁没有受到影响的情况下，作为一种礼让、便利或作法，沿海

40、国可以不主张管辖权；而法国和其他大陆法系国家则承认作为一项法律规则，这种事项或争端的管辖权留给船旗国。51      沿海国对其领海内的外国船舶行使管辖权，还有一个突出的问题就是无害通过权。由于沿海国管辖权的行使必须符合船舶航行权利并且不得妨碍其无害通过，这就对沿海国行使管辖权提出了要求。在这个问题上各国有不同的看法。一些国家认为，沿海国的刑事管辖权是没有限制的；另一些认为，这种管辖权只有在外国船舶的违反行为影响了沿海国的情况才可行使。52      实际上，一直到1958年

41、第一次联合国海洋法会议之前，在对船上的犯罪实施刑法的问题上，有关的国际习惯法规则都是不确定的。          四、58年公约第十九条与82年公约第二十七条         1958年领海与毗连区公约第十九条是专门规定领海内刑事管辖权的条款，1982年海洋法公约第二十七条沿袭了它的规定。因此，这里主要对58年公约进行分析。      外国船舶位于领海外部界

42、线向陆一侧水域，主要发生在以下六种情况：      1、为一般的航行目的位于领海；      2、驶离内水后通过领海；      3、通过领海不进入内水；      4、位于港口；      5、并非为一般的航行目的而位于领海；      

43、6、通过领海驶入内水。53      第十九条并未对上述六种情况全部作出规定，而仅就前三种情况，分别规定了沿海国可以行使的权力范围。而且它用一种独特的方式反映了上述国家实践不确定的情况。以下是对该条款的分析和说明。      （一）、第十九条对三种情况的规定      第一种情况：通过领海（为一般的航行目的位于领海）      对通过领海的外国船舶的管辖权问

44、题，规定在第十九条的第一段。      “通过”领海的外国船舶是指那些为一般的航行目的而位于领海的船舶，它们在正常行使无害通过权。关于什么是“通过”，按照该公约第十四条第二段和第三段的规定，“通过”是指：“为了横渡领海但不进入内水、或驶入内水或自内水驶往公海而通过领海的航行。”另外，通过也可以包括停船和下锚在内，“但以通常航行所附带发生的或为不可抗力或遇难所必要的为限。”      第十九条第一段并没有从正面直接确认沿海国对领海内犯罪行为有管辖权，而是从反面规定： 

45、        “沿海国不应在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权，以逮捕与在通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的调查”。         第一段的规定可以认为是认可了沿海国对通过的外国船舶的管辖权，因为在该公约的第一条就确认了沿海国对领海的主权。然而，在管辖权实施上公约要求沿海国“不应”(should not)行使。这一规定主要考虑的是对船上所犯罪行有关人员的逮捕或调查的问题。既然国际法承认领海是国家领土的

46、组成部分，国家当然可以在领海行使主权。这就意味着沿海国可以将其刑法延伸适用到过往的外国船舶上，而不管船旗国是谁。但同时，国际法又要求沿海国必须承担不得妨碍无害通过的义务。沿海国一旦对正在通过的船舶行使刑事管辖权，逮捕人或调查，势必妨碍无害通过。所以在这种情况下，该段采取了这种独特的方式。      在要求沿海国不应行使管辖权的同时，第十九条规定了四种例外情况：         “1、罪行的后果及于沿海国；或   &#

47、160;  2、罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质；或      3、经船长或船旗国领事请求地方当局予以协助；或      4、为取缔违法贩卖麻醉药品所必要的。”         只有在上述四种情况下，沿海国可以在其领海对通过的外国船舶行使刑事管辖权。前三种情况都与对沿海国的影响有关，显然是受了1806年“法国规则”的影响。它可以被认为是对国家实践的确认，而且

48、表明了沿海国有权实施其法律的唯一情况。第四种情况涉及普遍管辖权的内容，有意见认为它的出现比较突然，因为它与前面的条款无关。54项规定是根据巴基斯坦的建议作出的。55      第一段的规定还表明，公约中把通过的船舶与驶离内水和驶入内水的船舶做了区分。      实际上，在1892年在国际法研究院准备的领海问题的草案中，特别报告员巴克雷(Barclay)就把停泊或下锚的船舶与通过的船舶作了区分。在1894年的会议上，沛雷斯(Perels)在谈到沿海国的管辖权时，行使通过权的船舶

49、再次成为例外。56      实践中，沿海国在领海内刑事管辖权的国内立法中并不一定对“通过”、“驶入”或“驶离”的外国船舶作出区别，而是笼统规定适用于所有的在其领海内的外国船舶。57也有国家的法律作出区分。58      第二种情况：驶离内水后通过领海      对驶离内水后通过领海的外国船舶，第二段规定：         “上

50、述条款不影响沿海国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕或调查的目的而采取其法律所授权的任何步骤的权利。”         这一段显然是暗示，在这种情况下，沿海国行使管辖权是没有限制的。      实践中，沿海国对通过或驶入其内水的船舶行使及执行其法律，通常是没有区别的。在这种情况下，无害通过可以因采取执行措施而中断。但是对于驶离其内水的外国船舶，可能发生沿海国要逮捕或调查的问题。试想，如果有人在岸上触犯了沿海国的刑法，然后上了船。沿海国对这

51、种情况当然有管辖权。第二段正是针对这种情况定的。      虽然第四段要求“地方当局在考虑是否逮捕或任何逮捕时，应适当注意航行的利益”，第二段还是允许沿海国为了在驶离内水而通过的领海的外国船舶上进行逮捕或调查的目的而采取其法律所授权的任何步骤。这样，对驶出的船舶，沿海国是可以停止其航行及进行逮捕的。限制的条件仅仅是，“适当注意航行的利益”。      至于这种管辖权所针对的罪行是当船舶在港口内或在到达港口之前犯下的，还是船舶在领海航行之后犯下的，第十九条及相关条款均未作出区分

52、。      需要指出的是，58年领海公约的第十四条（82年公约的第十七十九条）并没有对“穿过领海”、“驶往内水”或“驶出内水”作出区别，为这些目的通过领海的航行，都是“通过”。然而，58年公约的第十九条（82年公约的第二十七条）却对上述三种情况做了明显的区分。      将驶出内水的船舶与其它无害通过的船舶区别对待的原则产生于1930年的海牙国际法编纂会议。当时的问题主要集中于沿海国法律对通过船舶的适用和实施的问题，以及实施带来的对无害通过权的妨碍。这种不同的意见导致了在海

53、牙会议的筹委会上将刑事管辖权和逮捕分为两个文本。这再次证明在对船上的犯罪实施刑法的问题上，习惯国际法是不确定的。59      第三种情况：仅通过领海而不驶入内水      对仅通过领海而不驶入内水的船舶，第十九条的第五段是这样规定的：         “如果来自外国港口的外国船舶仅通过领海而不驶入内水，沿海国不得在通过领海的该船上采取任何步骤，以逮捕与该船进入领海前所犯任何罪行有关的任

54、何人或进行与该罪行有关的调查。”         第五段是第十九条中唯一的一个使用了有拘束力的措辞的段落。这里有两点值得注意。      第一，它规定的沿海国“不得”(may not)采取任何步骤的情况是：1、犯罪行为是在船舶进入领海前在船上发生的；2、该船仅通过，而非驶入内水。而对正在驶入内水的船舶上发生的犯罪问题，该条并没有提及。因此，对驶入船舶的问题就留给了国内法。      第二

55、，“驶入”内水的船舶与“通过”的船舶的有何不同，该条也没有规定。这样就产生了一个问题：为什么同样的规则不能适用于驶入内水的船舶。国际法委员会的特别报告员弗朗索伊斯(Francois)对此的回答是，在船舶驶入内水到达港口时，沿海国就可以进行逮捕。60      法国在麦克鲁比（McRuby）案61以被认为是对弗朗索伊斯主张的一个很好的注释。      McRuby是一艘在巴哈马登记的船。一次，当该船在加纳港口停泊时，九名偷乘者上了船。当船航行到公海时，这几个人被发现。船上的乌克

56、兰船员不想把这些人送回加纳，于是决定把他们统统杀掉，然后将尸体抛入大海。然而其中的一个人侥幸藏了起来，并在该船到达法国的勒阿弗尔(Le Havre)时，逃到岸上向法国警方报了案。      法国法院认为对该案有管辖权。理由之一是，该案的大部分情节发生在公海，但部分罪行发生在法国的领水内。因为当该船进入法国领水时，船员们仍然在寻找那名幸存者。法院认为，所有这些情节构成了一个不可分割的整体。依据法国法律，如果外国人在法国领域外犯罪，如果这种行为是不可分割的，而且部分行为是在法国领土上发生，法国对此有管辖权是一个普遍的实践。 &#

57、160;    值得注意的是，在这一案件中，法国虽然主张这一最初发生在公海上的犯罪行为，一直延续到法国领水，但是，该船最后进入法国港口停泊是法国最终可以行使管辖权的关键。试想，如果该船只进入法国领水，而不驶入港口停泊，法国是很难行使管辖权的。      （二）、第十九条未规定的情况      58年公约第十九条对前述外国船舶位于领海的后三种情况未作规定。这三种情况是：船舶位于港口、并非为一般的航行目的而位于领海及通过领海驶入内水。

58、60;     对于船舶位于港口的情况，本文将在下一部分说明。至于另外两种情况，有人认为它们与船舶位于港口的情况基本相同。其理由是：         “如果外国船舶为了进入港口的目的而通过领海，或如果在该水域下锚或逗留，它就不再被认为是在行使无害通过权。其目的就不再与这项权利的基础一致。因此，这类船舶就不再享有给予通过的船舶的合格的豁免权。这些船舶的地位已经同位于港口的船舶相同。”62      

59、   这种解释从实践的角度讲是有道理的。因为通常沿海国是要等到船舶到达港口才可以采取必要的措施。另外还应注意的一点是，对于“通过领海驶入内水”的航行是否包含在“无害通过”内，是有不同意见的。哈佛的研究草案及杰塞普(Jessup)教授都把这种航行排除在“无害通过”的含义外。6358年公约的第十四条第二段和第四段是把这种航行归入“无害通过”的。      如果属于“通过”，沿海国就“不应”行使管辖权；如果属于港口的情况，沿海国一般也是不行使管辖权的。因此，这里的关键问题并不在于“通过领海驶入内水”是否为无害通

60、过，而在于沿海国在这种情况下如何行使管辖权。而这两种解释所导致的实际效果是基本一致的。      （三）、关于“should not”（不应）与“may not”（不得）      第十九条第一段和第五段分别使用了“should not”与“may not”两个措辞。第一段要求沿海国“should not”（不应）行使管辖权，第五段则要求“may not”（不得）行使。二者的区别是值得关注的。      第十九条第一

61、段中“should not”一词是取代了国际法委员会草案中的“may not”一词。这一修改使得它的拘束力大大降低，同时也使得列出的四种例外情况没有了太大的意义。64      这一修改意见是在1930年海牙编纂会议上美国代表团提出的。最初的提案是用“should generally,not ”（一般不应）来取代“may not”。65然该提案当时未被采纳，美国代表团于1958年日内瓦会议讨论领海与毗连区公约时再次提出。66提案不仅涉及沿海国的刑事管辖权，还涉及民事管辖权。它的基本理由可能是两个：一是根据严格的国际法理论，沿海国在其领

62、海内的刑事及民事管辖权是“无限制”(unlimited)的，而“may not”一词减损了沿海国的主权权利，这背离了已建立的国际法规则；二是使用“should generally,not”的措辞，在适当考虑到航行利益和国家的实践的同时，维护了传统的领土主权原则。67      美国的提案在会上遭到一些国家代表团的反对68在最后提案中“generally”一词被删掉，将“should not”写入了公约的第十九条和二十条。实际上，“generally”一词的删除，并未影响美国的基本立场。    &

63、#160; “should not”提出了很多问题：它的性质是什么？是法律义务，还是礼让？对此可能会有不同的答案，但“should not”写入第十九条最重要的意义在于：虽然普通法系国家坚持认为，沿海国对行使无害通过权的外国船舶享有排他的管辖权，但作为一项法律权利，在批准该公约之后就不能再这样坚持了。也就是说，第十九条认可了沿海国对行使无害通过的外国船舶的管辖权，但要求它不要行使。69      与第十九条第一段中“should not”不同的是，第五段使用了“may not”一词。若将二者进行比较似乎可以看到二者之间的差异

64、：第一，“should not”仅仅是一种规劝，而“may not”是明确的法律义务。二者的限制程度是不同的。第二，“should not”的规定较“may not”更具灵活性，它没有做硬性的要求，因此将更多选择留给了沿海国。但有一种意见认为， “may not”; “should not”及“should generally，not”的使用是没有特别含义的，只是“在混乱中产生的疏忽”。因为在日内瓦会议上后来并没有对此进行过讨论。70      需要指出的是，在“should not”和“may not”这两种情况下的法律效果是一样的

65、，它们都限制了沿海国的管辖权。但管辖权的最终的行使还要由沿海国决定。      （四）、82年海洋法公约第二十七条      82年海洋法公约第二十七条几乎是照搬了58年领海与毗连区公约第十九条。唯一的一处修改是，在第五段中增加了一句话：“除第十二部分有所规定外或有违犯按照第五部分制定的法律和规章的情形”。意即在第十二部分“海洋环境保护和保全”和第五部分“专属经济区”有规定的情况下，沿海国可以行使有关的刑事管辖权。     &

66、#160;这两部分中的一些条款，如第二八条、二一条（5）、二一一条（5）和（6），规定沿海国可以制订法律和规章以防止来自专属经济区和大陆架的污染；第七十三条规定了沿海国法律和规章的执行。根据这些条款，沿海国享有的权利，包括：“登临、检查、逮捕或进行司法程序”（第七十三条）。      第五段中增加的这一内容是完全必要的。专属经济区和海洋环境保护制度都是海洋法上较新的制度，它们对沿海国的管辖权也提出了新的问题。专属经济区虽然不是沿海国领土的组成部分，但沿海国仍然对其中的自然资源和经济活动享有主权权利。如果有人在沿海国的专属经济区犯了该国

67、法律规定的罪行，当他犯罪的船舶通过该国的领海时，该国不能将其逮捕是很荒谬的。71      以上分析表明，58年领海与毗连区公约及82年海洋法公约中已确立的规则是：领海是沿海国领土的组成部分，因此，理论上并不阻止沿海国将其刑法权力延伸到通过其领海的外国船舶上。然而，上述公约对驶离内水及停泊于港口的外国船舶，与仅通过领海的船舶采取了区别对待的方式，对前一种情况公约给予沿海国更大的权力；而在后一种情况下，则要求沿海国不得妨碍无害通过，从而限制了沿海国对这些外国船舶行使刑事管辖权。     

68、     五、对港口内外国船舶的刑事管辖权         “港口”在海洋法中，指的是用于装卸货物、上下乘客和船舶停泊、并具有各种工程设施的海域。      早在1758年，瑞士国际法学家瓦泰尔（E De Vattel）在其著作万民法中就指出，港口和泊船处“是国家的一部分，并从而属于国家所有。在法律效果方面，对于它们可以适用如同对于其国土本身一样的占有和权力”。72现代国际法上，港口被认为是国家的内水，与陆

69、地领土一样受国家主权的排他管辖。73      如前所述，在外国船舶的管辖权问题上，对停泊于港口的外国船舶与通过领海的外国船舶的管辖权是不同的。位于港口或其他内水内的外国船舶在刑事和民事事项上原则上受当地法律的支配并且受当地法院的管辖。74由于船旗国管辖权的存在，也有的国家主张对停泊在外国港口的本国船舶行使管辖权。75有人主张，如果仅仅船舶的内部秩序受影响或仅仅涉及海员或乘客之间的关系，沿岸国就没有管辖权。76      在国际实践中，沿海国对于港口内外国船舶的刑事管辖权问题

70、上，很明显地表现出不稳定和前后不一致的情况。77      前述法国1806年的萨莉和牛顿号案（The Sally& The Newton）所确立的“法国规则”对国家实践有着重要影响。该规则主张，除非港口的安宁与良好秩序受到威胁，或者经船长或领事官员的请求，否则港口国不加干涉。然而，法国后来的实践却对该规则一再作出不同解释。      1859年法国最高法院在“暴风号”案（Tempest）的判决中认为：每一国家在其全境内都有主权管辖，这是国际法的原则，但是外国商船不应

71、该归当地管辖，除非当地国的利益受到影响。该法院又认为，即使犯罪仅涉及船员之间，并不涉及船舶以外的人，如果罪行是严重的，尽管事实上并不扰乱当地和平和安宁，当地国仍有权干预。781916年的“陈光杀人案”和1953年的“麦克逊案”中，法国法院认为“即使当地国的公共秩序没有受到扰乱，1806年的判决也不能排除法国法院的管辖权。”79      普通法系中英国的立场很有代表性。她历来坚持港口当局有专属管辖权。1854年以后的英国法令也采用对港口内的外国船舶有绝对管辖权的原则。英国后来的立场明确表现在1930年海牙国际法编纂会议筹备委员会上所发

72、表的声明中：         “国家有权对停泊在其港口内的外国商船和船上的人员及货物行使管辖权。       在刑事事项上，沿海国当局通常不干预和执行当地管辖权，除非经船旗国的当地代表、或控制船舶的人、或可能直接受影响的人请求或代表他们请求予以协助。在任何情况下，是否进行干预，由沿海国当局断定。”80         由此看来，普通法系的作法与法国的作法在效

73、果上是一致的：在刑事管辖权问题上，实际上港口国的管辖权居于优先地位，是否行使管辖，由港口国自己决定。      值得注意的是，关于港口制度，包括刑事管辖问题，在1958年领海与毗连区公约和1982年海洋法公约均没有规定。两个公约中关于港口的条款仅仅限于“海港工程”。818年公约未将港口刑事管辖问题列入是有一段原由的。      在筹委会为1930年海牙国际法编纂会议起草的讨论事项中，原本有一条关于港口的条款-第二十七条，它规定：         “港口所属国不得对停泊于港口的外国商船上的犯罪或罪行行使刑事管辖权，除非：（1）犯罪或罪行是由船员以外的人所为或针对船员以外的人；或（2）地方有关当局认为，其性质为扰乱了港口的和平；或（3）经船长、船旗国领事或直接受到影响的人请求地方当局予