第五章 建设工程合同管理法律制度-2

1、 5.1 建设工程合同的变更 1合同变更概念 ?合同法?第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。 2合同变更的特点 1须经当事人双方协商一致。当事人可以协商变更合同，这是由合同的性质决定的。 2是合同关系的局部变化。合同变更的内容应当是原订立合同中的标的、履行地点、履行期限、履行方式、价款的支付、违约责任及争议的解决方式等内容的更改。第五节 建设工程合同的变更、终止、违约责任与争议的解决 3. 合同变更适用 适用合同变更的是有效合同和可撤消/可变更合同；合同变更的时期要件是尚未履行或尚未完全履行时； 合同变更内容约定不明确，推定为未变更。5.2 建设工程合同的终止 合同解除，即发生法律规

2、定或当事人约定的情况，或经当事人协商一致，而使合同关系终止。 1合意解除：指根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同； 2法定解除：指根据法律规定而解除合同。有以下情形之一的，发包人和承包人可以解除合同： 1双方协商一致同意解除合同的。如双方都认为没必要再继续履行，或出现合同再继续履行下去，只会导致更大的损失的情况等，双方可合意解除合同。 2附条件合同，当相应的条件出现时。 3因一方违约致使合同无法履行。一方违约另一方可以请求行使解除权。 4 承包人或发包人自身破产或无力归还债务的。 5因不可抗力因素致使合同无法履行。解除施工合同的条件问题 发包人请求解除合同的条件：承包人具有以下

3、情况之一，发包人可请求行使解除权：1明确表示或以行为说明不履行合同主要义务的；2合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的；4非法转包、违法分包的。 承包人请求解除合同的条件：发包人具有以下情况之一，承包人可请求行使解除权：1未按约定支付工程价款的；2提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；3不履行合同约定的协助义务的； 合同解除后的法律后果：合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况而定。合同解除，不影响合同中结算条款、违约条款以及纠纷解决条款的效力。一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿因此而给对方

4、造成的损失。 解除后已完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已完成的建设工程质量不合格的，按以下处理：1修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。2修复后工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 案例 合同的变更 某施工单位根据领取的某2 000m2两层厂房工程工程招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位乙方已与建设单位甲方签订了该工程工程的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，口头要求乙方暂停施工1个月。乙方亦口头容许。工程按合同规定期限验收时，甲方

5、发现工程质量有问题，要求返工。2个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方那么认为临时停工和不顺延工期是当时乙方容许的。乙方应履行承诺；承担违约责任。 案例评析 建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦容许，是甲、乙方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥，在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原合同规定为准。施工期间，甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工1

6、个月的实际经济损失，工期顺延1个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。5.3 建设工程合同的违约责任 一、违约责任 1违约责任的概念 违约责任是指当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。 我国?合同法?第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。 2违约责任的构成要件 1违约行为 违约行为是指当事人违反合同义务的行为。 2无免责事由 以下情形可免责： 不可抗力。 对方原因。 合同约定的免责条款。当事人自愿协议免除合同责任的，法律不强行干预

7、。3.免责条款无效的情况1造成对方人身伤害的。2因成心或者重大过失造成对方财产损失的。缔约过失责任与违约责任 发生阶段产生原因构成要件承担方式缔约过失责任订立合同过程中预期的合同不成立；合同无效；合同被撤消a. 合同订立过程中；b. 主观过错；c. 实际损失；d. 因果关系。赔偿损失（信赖利益损失）违约责任合同履行过程中不履行合同；履行合同不合约定 a.有违约行为；b. 无免责事由。继续履行、采取补救措施、赔偿损失（直接损失+可得利益）、违约金、定金、价格制裁二、建设工程质量不符合约定的责任1.因承包商过错导致质量不符合约定的：发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或

8、返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。承包人拒绝修理、返工的，发包人可减少支付工程价款。 2.因发包人过错导致质量不符合约定的：1迫使承包方以低于本钱的价格竞标的。2任意压缩合理工期的。3明示或暗示设计单位或施工单位违反强制性标准，降低工程质量的。4设计文件未经审查或审查不合格的。5必须实行工程监理而未实行监理的。6未按规定办理工程质量监督手续的。7未按规定将竣工验收报告、有关认可文件或准许使用文件报送备案的。发包人对建设工程承担的质量责任（8）发包人将工程发包给不具有相应资质等级的单位（13）建设工程未经过竣工验收，发包人擅自使用（9）发包人将建设工程肢解发包（10）发包人提

9、供的设计有缺陷（12）发包人直接指定分包人分包专业工程（11）发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准 3.发包人擅自使用后出现质量问题的处理建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用局部质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。承包人应当在工程合理使用寿命内对地基根底工程和主体结构质量承担民事责任。 4承担违约责任的方式 我国?合同法?规定了五种承担违约责任的方式。 1继续履行 2补救措施 3损害赔偿 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，如果因其没有采取措施凋而致使损失扩大的，那么不得就扩大的损失要求违约方赔偿。 4支付违约金 违约金与损害赔偿

10、不能并用。原那么是获得的利益不能超过受到的损失。 5支付定金 当事人在合同中既约定了违约金，又约定了定金的，只能选择使用一种。5.4 建设工程合同争议的解决 1协商 2调解 3仲裁 仲裁是仲裁委员会对合同争执所进行的裁决。我国实行一裁终局制，裁决作出后合当事人就同一争执，假设再申请仲裁或向人民法院起诉，那么不再予以受理。 4诉讼 诉讼是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益，从而解决纠纷的审判活动。第六节 建设工程合同的索赔6.1 工程索赔的概念和特征 工程索赔是指在合同履行过程中，当事人一方对于并非自己的过错而是应由对方承担责任的

11、情况造成的实际损失，向对方提出的经济补偿和或工期顺延的要求。 工程索赔的根本特征： 1索赔本身是一种正当的权利要求。 2索赔是双向的，不仅承包商可以向发包商索赔，发包商同样也可以向承包商索赔。 3只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。 4索赔是一种未经对方确认的单方面行为。6.2 工程索赔的原因主要有：1工程特点是工程量大、投资大、结构复杂、技术和质量要求高、工期长、不确定因素多； 2发包方要求变化导致工程量和工程造价变更； 3合同实施中，会发生一些难以预料的事情； 4工程参加单位多，技术经济关系复杂； 5双方对合同理解的差异。6.3 工程索赔的根本程序一般可按以下几个步骤进行

12、索赔： 1发出索赔意向通知。主要包括：事件的时间、地点，事件根本情况和开展动态；索赔所依据的合同条款和主要理由；索赔事件对工程本钱和工期的影响。 2收集和提供索赔证据。 3编写和提交索赔报告。索赔报告是承包人向对方提交的一份要求给予一定费用或工期补偿的正式报告。索赔报告是评价索赔能否成立的重要的书面材料。 4评价索赔报告。审查索赔要求的合理性和合法性，索赔数额是否正确、合理。对不合理的索赔要求或不明确的索赔提出反驳和质疑，或要求进一步解释和补充资料。 5索赔谈判。上述程序过后，双方可对索赔处理方案进一步讨论、磋商、谈判。经谈判达成一致意见的，作出索赔决定。 6解决索赔争端。如果双方通过谈判不能

13、协商解决索赔争端，还可以通过调解、仲裁、诉讼的方式予以解决。第七节 建设工程施工合同 1概念 是发包人建设单位或总承包单位和承包人施工单位之间，为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的协议。 7.1 建设工程施工合同的概念和特点7.2 建设工程施工合同示范文本?施工合同?共有3局部： 1?协议书? 是?施工合同?的纲领性文件，其主要内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、双方对履行合同义务的承诺等。 2?通用条款? 不同的工程在施工方案以及工期、价款等方面各不相同，但在工程施工中所依据的法律、行政法规是统一的，发包方与承包方的权利和义务是根本一致

14、的，对于违约、索赔和争议的处理原那么也是相同的。 ?通用条款?是一般建设工程所共同具备的共性条款，具有标准性、可靠性、完备性和适用性等特点。 3?专用条款? 是合同双方根据企业实际情况和工程工程的具体特点，经过协商达成一致的内容，是对?通用条款?的补充、修改。合同履行中是否执行?通用条款?要根据?专用条款?的约定。如果?专用条款?没有对?通用条款?的某一条款作出修改，那么执行?通用条款?，否那么按修改后的?专用条款?执行。在工程招标中，?通用条款?是作为招标文件的一局部提供给投标人。无论是否执行?通用条款?，?通用条款?都应作为合同的一个组成局部予以保存，不应只把?协议书?和?专用条款?作为全

15、部合同内容。7.3 施工合同双方的义务 1发包人的义务 发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作： 1办理土地征用，拆迁补偿，平整施工场地等工作； 2将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要； 3开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路； 4 提供施工场地的工程地质和地下管线资料； 5办理施工许可证及其他施工临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续； 6确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验； 7组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底； 8协调处理施工场地周围地下管线和邻近建

16、筑物、构筑物、古树名木的保护工作，承担有关费用； 2承包人的义务 1根据发包人委托，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用； 2向工程师提供年、季、月度工程进度方案及相应进度统计报表； 3根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责平安保卫； 4按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用； 5办理施工场地交通、施工噪音以及环境保护和平安生产等的有关手续，发包人承担由此发生的费用； 6已竣工工程未交付发包人之前，负责保护工作； 7施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作

17、； 8保证施工场地清洁，交工前清理现场； 7.4 施工组织设计和工期 进度控制条款是施工合同中的重要条款，要求双方当事人在合同规定的工期内完成各自的工作和施工任务。 1进度方案 承包人将施工组织设计和工程进度方案提交工程师。工程师予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提出修改意见的，视为同意。发包方：通知承包方，工期顺延2开工及延期开工承包方 7天前原因在谁？同意：工期顺延48小时内同意或超出48小时视为同意不同意：工期不顺延3暂停施工 发包方：追加合同价款，工期顺延暂停施工口头随时，48小时内提出书面处理意见承包方：工期不顺延复工申请同意： 48小时内同意或超出48小时视为同意不同意：说明理

18、由 4工期延误 因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延： 1发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件； 2发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行； 3工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行； 4设计变更和工程量增加； 5一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； 6不可抗力； 7专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。 5工程竣工 承包人应该按期竣工。因承包人原因不能按期竣工的，承包人承担违约责任。施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件的组成局部。竣工日期确实定：1合同约定竣

19、工日期。2实际竣工日期。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，承包人修改后提请发包人验收的日期为实际竣工日期。 如实际竣工日期超过约定竣工日期，承包人应承担违约责任。如实际竣工日期先于约定竣工日期，承包商可以根据约定获得奖励。主要几个问题1. 工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议：质量有争议的需权威部门来鉴定。鉴定结果是合格的，应以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。 2.由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议 发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包

20、人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。3.由于发包人擅自使用工程而产生的对实际竣工验收日期的争议 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 1工程质量 2检查和返工 工程质量不达标：承包人撤除和重新施工。 由承包人承担撤除和重新施工的费用，工期不予顺延。如影响施工正常 进行的不合格：费用由承包人承担合格：费用由发包人承担7.5 质量与检验3隐蔽工程和中间验收合格：1. 48小时内验收，验收后24小时内签字验收申请48小时前提出书面申请不合格修改后重新验收2.不提出延期验收应在验收前24小时提出，延期不能超过48小时，超48

21、小时不验收或验收后24小时内不签字视为合格7.6 合同价款与支付 1合同价款及调整 1固定价格合同。 2可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。 3本钱加酬金合同。合同价款包括本钱和酬金两局部，双方在专用条款内约定本钱构成和酬金的计算方法。 2工程预付款 预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知。 发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知7天后停止施工。发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。27天内未进行计量，视为被确认3工程量确实认工程

22、量由工程师确认并签字！程序：接到报告后7天内计量工程量，并在计量 前24小时通知承包人。 1工程师不按约定时间通知承包人，致使 承包人未能参加计量，计量结果无效。 1承包人不参加计量，计量结果有效。工程师：承包人：责任2因承包人原因造成返工的工程量，不予计量。 4工程款支付 在确认工程量后14天内，发包人应向承包人支付工程款。 发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知。发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款

23、，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。7.7 竣工验收与结算 1竣工验收 程序：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。 128天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。发包人责任：2从第29天起承担工程保管及一切意外责任。建设工程竣工验收应当具备以下条件： 1完成建设工程设计和合同约定的各项内容； 2有完整的技术档案和施工管理资料； 3有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告； 4有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件； 5有施

24、工单位签署的工程保修书。2竣工结算1承包方在竣工验收合格后28天内提交竣工结算文件。2发包方应在收到竣工结算文件28天内答复，逾期未答复的，视为认可文件。3发包方对竣工结算文件有异议的，应在28天内向承包方提出，并在约定期限内协商。4发包方在协商期未与承包商协商或协商不成的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。1程序： 5发包方应在协商期满后向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。 6双方对工程造价咨询单位的意见仍有异议的，在接到审核意见后一个月内向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解。 7调解不成，可依法申请仲裁或提起诉讼。 2 28天内不与答复或没有正当理由不支付

25、工程款的，自29天始承担利息并违约。1竣工验收经认可后，承包人应在28天内递交工程结算报告及其它完整资料。发包人：承包人：2竣工验收经认可后，承包人未能在28天内递交工程结算报告及其它完整资料，发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。2责任：1发包人应在收到工程结算报告后28天内给与核实并答复。 3竣工结算文件生效后，发包方56天内仍不 支付的，承包人可以将该工程折价或拍卖，承 包人就该工程价款优先受偿。7.8 建设工程价款优先受偿权1.建设单位与金融机构之间签订抵押合同担保2.建设单位与施工单位之间签订发包承包合同。3.在上面两个条件都存在的条件下，银行和施工单位都可以将建成的工程工程拍

26、卖或折价受偿。 4.优先受偿权问题：1建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2消费者交付购置商品房的全部或大局部款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失。4工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。现存法律问题 在建工程房屋抵押权建设工程价款优先受偿权买受人商品房交付请求权。买受人商品房交付请求权与建设工程价款优先受偿权的冲突买受人商品房交付请求权与在建工程房屋抵押权的冲突 多种权利共存情况下的冲突在建工程房屋抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突 .例题1.?合同法?规定，执行政府定价或者政府指导价的合同，应遵守的规定有。A在合同约定的交付期限内政府价风格整时，按照交付时的价格计价B.逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照