劳动法风险防范讲座

1、主旨： 十八大全面推进依法治国，如何认识新劳动法？十八大全面推进依法治国，如何认识新劳动法？ 劳动合同是否符合法律法规，如何正确签订劳动合同，劳动合同是否符合法律法规，如何正确签订劳动合同，回避双倍工资的法律风险？回避双倍工资的法律风险？ 是不是给钱就能让员工走人？当然不是。是不是给钱就能让员工走人？当然不是。 三大必输漏洞（社保、公积金、年休假）您堵住了吗？三大必输漏洞（社保、公积金、年休假）您堵住了吗？ 经济补偿金的支付条件及相关案例。经济补偿金的支付条件及相关案例。 规章制度的建立及败诉风险提示。规章制度的建立及败诉风险提示。十八大的亮点o 二十四处提到了“依法治国”的概念o 公报明确指

2、出要加强立法工作的高质量，从立法层面解决立法的科学性。o 各级政府必须在法治轨道上开展工作。对于政府等部门干预司法审判的，建立备查制度。o 重视各类社会主体的自治及多层次多领域的依法治理，解决政府“管得过宽”的问题o 法律人身份的互换，加强职业交流现行法院审判的乱象o 越级立法，低层次的法院审判司法文件比高层次的立法效力还高o 劳动争议的审理：法院与劳动局严重脱节o 法院内部的审理：矛盾重重o 案例：赌博、无固定期限合同如何正确的签订劳动合同o 试用期内工资标准与劳动合同的解除o 不属于劳动关系的几种情况o 劳动合同的必备内容如何设计o 双倍工资的法律的法律规定及司法实践如何操作试用期的工资标

3、准及合同解除o 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。o 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。o 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：o （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；录用条件o 录用条件与绩效管理息息相关o 最佳的方式为量化考核o 必须建立完善的考核制度，当劳动者试用期满前夕，应对其进行考核或考评，以确定其是否符合录用条件。完善的考核制度应当包括：考核组织的设立；对

4、劳动者工作、考勤、纪律等多方面的指标与要求；考核的内容、方式和步骤；考核等级、结果及其对劳动者利益的影响程度等等。在考核过程中，有硬性指标的可作量化的考核，无法量化考核的可进行考评，作出评语。只有建立完善的考核制度，才能保证考核过程和结果的公正性、真实性、可信性，才能作为判断劳动者是否符合录用条件的依据 案例 某公司之员工在入职的时候公司设计的入职登记表上显示其实际工作年限已满十年，后因该员工患病，用人单位给其9个月的医疗期，在医疗期结束后，用人单位与其终止了劳动关系，但员工称其登记的工作年限是虚假的，医疗期过长，要求公司承担违法终止合同的赔偿。不属于劳动关系的几种情况o 保姆o 退休人员o

5、外国公司驻内地的办事处的用工情况o 外国人在国内企业任职的情况o 在校生实习（劳动部规定）o 到达退休年龄但未享受保险待遇的（慎重处理）劳动合同订立环节的法律风险控制与HR实操技巧 劳动合同必备条款的约定技巧 1.劳动报酬（关系到加班费的计算）2.工作内容（宜粗不宜细）3.工作地点（特别是有分公司及子公司的用人单位）劳动报酬与加班费劳动报酬与加班费o 关于工资总额组成的规定关于工资总额组成的规定 o第四条 工资总额由下列六个部分组成：o（一）计时工资；o（二）计件工资；o（三）奖金；o（四）津贴和补贴；o（五）加班加点工资；o（六）特殊情况下支付的工资。不属于工资的项目：福利费及劳动保护性津贴

6、必备条款外约定条款的设计 o 劳动保险条例第十三条：o 工人与职员因病或非因工负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续在六个月 以内者，按其本企业工龄的长短，由该企业行政方面或资方发给病伤假期工资，其数额为本 人工资60一100；停止工作连续医疗期间在六个月以上时，改由劳动保险基金项下按月付 给疾病或非因工负伤救济费，其数额为本人工资4060，至能工作或确定为残废或死亡时 止。详细办法在实施细则中规定之。病假期工资的约定o 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见劳部发（1995）309号第五十九条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资

7、或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80。法律冲突与约定的必要性初次劳动合同期限的选择与注意事项 o 根本本单位的实际情况确定合同期限（生产型、销售型、员工流失率）o 合同期限与试用期的关系末位淘汰制能否适用o 劳动合同法实施条例第十三条用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。员工拒签劳动合同的处理方式 o案例：北京崇文区某家具制造公司，有员工数十人，一直未签订劳动合同。2008年后由于劳动合同法宣传的不断深入，公司逐渐认识到签订劳动合同的重要性，于是要求员工与公司签订书面的劳动合同。但

8、洪某拒绝签订劳动合同。他认为劳动合同是对自己的束缚，因此不愿意签。公司方面无奈，让洪某写了一个声明，声明上写道：“本人不愿意签订劳动合同，特此声明。”后面是洪某的亲笔签名。于是公司方面也就未再要求洪某签订劳动合同。 一年后，洪某因为加班费的问题，向北京崇文区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁请求，要求公司支付加班费2万余元，同时要求支付未签订劳动合同的双倍工资3万余元。就未签订劳动合同的问题，公司方拿出了洪某签名的声明，认为未签订劳动合同完全是由于洪某的原因，公司不应该再对其支付赔偿。洪某承认声明的真实性，但认为不签订劳动合同的原因是由于公司拿出的劳动合同条款不公平。因此未签订劳动合同的实质原因还在

9、于公司这一边。裁决结果o 仲裁委经审理后作出了裁决，就双倍工资问题，认定公司属于违法未签订劳动合同，应依法向洪某支付双倍工资近3万元。后公司向法院提出起诉，法院仍然维持了该项裁决。律师分析o 劳动合同法实施条例第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。o 劳动合同法实施条例第五条、第六条则规定，员工如果拒绝签订劳动合同，用人单位“应当”书面通知劳动者终止劳动关系。 广东的立法演变律师意见o 这个裁决恐怕会让很多人感觉意外。然而其法律依据却是充分的。如果说劳动合同法还没

10、有对员工拒签劳动合同的处理作出规定的话，劳动合同法实施条例第五条、第六条则规定，员工如果拒绝签订劳动合同，用人单位“应当”书面通知劳动者终止劳动关系。也就是说，如果员工拒签劳动合同，用人单位只能终止劳动关系而不能继续留用该员工，否则就要支付双倍工资。法律在这里没有考虑员工拒绝签订劳动合同的动机，而直接规定用人单位不得留用不签订劳动合同的员工。o 所以，本案中，不论洪某说的“公司拿出的劳动合同条款不公平”的说法是否属实，都不会影响本案的判决。入职登记表与劳动合同的关系o 案例：o 赵某原是某物业服务公司的员工。2011年7月22日其向该物业公司提交了入职申请书，次月1日，赵某与公司签订了员工上岗

11、协议，该协议明确约定了赵某的劳动工资待遇、实习期间、社保购买条件、工作时间以及其作为劳动者应遵守的公司规章制度等。次年5月，该物业公司对赵某的岗位进行了调整，赵某因不满相关安排与公司发生纠纷，便未再到该公司上班。后赵某向公司主张未签订劳动合同的双倍工资。裁决结果o 该案承办法官苏建兵说，该案的争议焦点是赵某与物业公司是否签订了书面劳动合同。该案中因双方均认可签订了“入职申请书”和“员工上岗协议”，因此争议焦点的实质就演变为“入职申请书”和“员工上岗协议”能否被视同为双方签订了书面劳动合同。苏建兵说，当用人单位与劳动者签订的有效书面文件已具备劳动合同的一般要件，尚欠缺部分条款时，并不能简单地由此

12、认定双方未签订书面劳动合同。试用期录用条件的设计思路与技巧o 试用期规定：o 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。o 三年零一天的合同期限由什么法律风险？o 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。o 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。（凤岗案例）o 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限二倍工资法律规定二倍工资法律规定o 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个

13、月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。o 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资的防范技巧 （劳动合同如何签订）o审查员工的主体（注意退伍人员）o当面签订，防止发生签合同的人员并非本人o除签名外，应加盖指模，以防止可能出现的鉴定风险o劳动合同的交叉管理o劳动合同签收表双倍工资相关法律规定o 劳动合同法：第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同

14、的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动争议调解仲裁法：第二十七条第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双倍工资的性质：本质上不是工资，而是一种惩罚措施。双倍工资在司法实践中的运用双倍工资在司法实践中的运用o某员工于2010年1月1日入职，一直未与用人单位签订书面的劳动合同，如果其在2011年5月主张未签订合同的双倍工资，如何计算？o上述案例中，如到2012年5月，如何计算双倍工资？各种原因导致未签订劳动合同的补救措施各种原因导致未签订劳动合同的补救措施 （一）o 全面清查企业劳动合同的订立情况，对未订立劳动合同

15、的职工，及时办理补订手续，合同记载的订立时间为用工之日起一个月内的某日(对劳动合同法实施前的在职职工，则为08年1月30日前);对劳动合同已到期的在册职工，未及时续订劳动合同的，及时补办续订手续，合同记载的续订时间为合同到期日之前。各种原因导致未签订劳动合同的补救措施各种原因导致未签订劳动合同的补救措施 （二）o 1.自用工之日起一个月期满之前提前一定的期间，向员工送达“签订劳动合同通知书”。o 2.通知书写明签订劳动合同的时间(用工之日起一个月期满之前)和地点，时间应定在法定的订约时限之内，并明确逾期不订立劳动合同的后果。o 3.通知书文本直接送达由员工签收;不能直接送达的，挂号邮寄送达，保

16、留邮件底联。(注意邮件的填写方式)o 4.劳动者收到通知后，未在指定的时间与企业订立劳动合同的，企业应当在用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系。o 5.劳动合同期满，双方协商续订劳动合同，企业参照上述办法办理。双倍工资司法实践运用总结o 总经理、人事主管等特俗岗位员工索要双倍工资被驳回o 入职登记表等文件与劳动合同的关系o 劳动者拒签合同不能免除用人单位的法定责任o 用人单位以“劳务合同”规避劳动关系败诉o 合同期满未续约，仅约定“继续履行”等情况，风险较大o 仅仅变更合同期限，违法是不是给钱就可以让员工走人？o 因不能胜任工作引发的劳动合同解除之法律争议？o 员工不要求经济赔偿金，转

17、而要求恢复劳动关系的案例。三大必输漏洞o 社保相关法律风险o 住房公积金o 带薪年休假社保相关法律风险o 劳动合同法第三十八条：o 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： o （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； o 什么叫做“未依法”缴纳社会保险费？不购买社保的法律风险及对策o 1、不购买养老保险o 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要o 25用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者

18、以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。 o 但此条规定并不是法律，具有不稳定性不购买社保的法律风险及对策o 不购买工伤保险的法律风险o 1.工伤事故的费用承担，不足额投保的法律后果o 2.雇主责任险o 不购买医疗保险的法律风险o 3. 用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件，劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，应予支持。 不购买社保的法律风险o 社会保险法第四十六条失业保险o 失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，

19、领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。o 用人单位承担相关损失的赔偿o 生育保险的损失住房公积金o 公积金案件的发展趋势：o 1.不列为劳动争议，但一般都从行政诉讼的方式来解决o 2.逐年增高，广州今年前十个月增加了323%o 3.用人单位败诉率高达90%住房公积金o（1）普遍性，城镇在职职工，无论其工作单位性质如何、家庭收入高低、是否已有住房，都必须按照条例的规定缴存住房公积金；o（2）强制性(政策

20、性)，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立的，住房公积金的管理中心有权力责令限期办理，逾期不办理的，可以按条例的有关条款进行处罚，并可申请人民法院强制执行；o（3）福利性，除职工缴存的住房公积金外，单位也要为职工交纳一定的金额，而且住房公积金贷款的利率低于商业性贷款；o（4）返还性，职工离休、退休，或完全丧失劳动能力并与单位终止劳动关系，户口迁出或出境定居等，缴存的住房公积金将返还职工个人。住房公积金o 1.住房公积金缴存基数按职工本人上一年度月平均工资计算。月平均工资按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算。o 2.住房公积金缴存基数，不得低于本市政府公布的

21、当年最低工资标准。o 3.职工住房公积金月缴存额为职工本人住房公积金缴存基数乘以职工住房公积金缴存比例，并由所在单位每月从其工资中代扣代缴。o 单位为职工缴存的住房公积金月缴存额为职工本人住房公积金缴存基数乘以单位缴存比例。住房公积金o 职工住房公积金由职工个人缴存和单位为职工缴存两部分组成，属于职工个人所有。o 住房公积金的月缴存额(7145)为职工住房公积金缴存基数（17863）乘以缴存比例。o 职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%，不得高于20%。职工个人缴存比例不得低于单位缴存比例。案例o 汪先生于2005年7月至2011年6月期间在广州某通讯有限公司工

22、作。2006年10月，该公司向员工发出通告，内容为：“由于公司实际只为职工负担基本工资5%的公积金费用，因此个人缴存公积金费用分为两部分，一是按公司名义缴交部分（缴存基数20%-基本工资5%）直接在员工职位津贴中扣除，再转存员工公积金账户上，二是个人应缴部分（缴存基数20%）在员工工资中的公积金项目栏扣除。”案例o 天河法院审理认为，通讯公司将本应直接向职工发放的工资予以扣留并充抵为住房公积金，以逃避应当为职工缴存住房公积金的法律义务，显属违法。该部分工资理应退还给汪先生，并由广州公积金中心另行追缴该公司欠缴的住房公积金。据此，判决驳回该公司诉请。 o 即使用人单位与员工约定对工资扣减，再以单位名义缴存，但此种约定属于违法而无效。o 对策：入职时即明确工资结构。带薪年休假的享受条件带薪年休假的享受条件 o 职工带薪年休假条例：机关、团体、企业、事业职工带薪年休假条例：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。假（以下简称年休假）。 o 企业职工带薪年休假实施办法：企业职工带薪年休假实施办法：第三条