涉外合同的法律适用

1、第九章第九章 涉外合同的法律适用涉外合同的法律适用两份判决书两份判决书l美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案公司、长城公司无单放货纠纷再审案l广东省广州市中级人民法院（广东省广州市中级人民法院（20042004）穗）穗中法民三初字第中法民三初字第297297号民事判决书号民事判决书案例分析案例分析l深圳某外商投资企业总经理甲国公民A和其秘书乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定A赠送B价值200万元人民币的钻石戒指一只。但条件是B必须和A共同在该外资企业工作十年，并且在10年内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的钻石戒指。双方明示

2、选择甲国法作为该赠与合同的准据法，依甲国法该赠与合同有效。三年后B与他人结婚，A欲讨回钻石戒指不成，诉至深圳市中级人民法院。请问请问: :l1、深圳市中级人民法院对本案有无管辖权？为什么？l2、法院应适用何国法律来确定赠与合同的效力（由哪国法律确定）？l3、法院对本案应如何判决？本章基本内容本章基本内容l涉外合同的概念及认定l涉外合同法律适用理论l合同准据法及确定方法l中国涉外合同的法律适用制度l几种具体国际合同的法律适用第一节第一节 涉外合同的概念及其确定涉外合同的概念及其确定l1、概念：l合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。合同是民法上产生债的主要原因。l涉外合同，是指

3、含有涉外因素的合同，是国际私法上债的重要依据，在国际民商事流转中占有重要的地位。l2、确定：涉外因素的认定。目前广泛解释。合同当事人一方或双方具有外国国籍，合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽不具有外国国籍，但住所设在外国或者虽不具有外国国籍，但住所设在外国 l大陆法系国籍；英美法系住所l法人国籍确定标准的不同，不确定性l法人的国籍往往掩盖其所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。l因此，在一些国际立法文件中，例如联合国国际货物销售合同公约明确规定以合同当事人的营业所在不同国家作为合同的国际因素。合同的标的是位于外国的物、财产或需合同的标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为（要在

4、外国完成的行为（票据法票据法96条）条）l例如，国际货物运输合同，既不考虑合同当事人的国籍，也不考虑当事人的营业地或住所，而是看所运输货物的发运地或目的地是否位于国外，也就是说看所运货物是否位于国外。l在关于国际海上运输的1978年联合国海上货物运输公约以及关于国际航空运输的1929年的统一国际航空运输某些规则的公约中都有此种规定。合同当事人权利义务关系据以产生的法合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实发生在外国律事实发生在外国 l也就是说合同的订立或变更发生在国外，从而使合同具有了国际性。l另外另外，涉及外国法的适用，外国仲裁机构的选择等，也可能成为一项国际合同。 第二节第二节 涉外合同法

5、律适用的理论涉外合同法律适用的理论l背景背景：合同的法律冲突l涉外合同由于含有涉外因素，所以在合同的诸方面会涉及到不同国家的法律，而不同国家的法律存在差别，例如关于合同要约的生效、合同的成立、合同的撤销等方面，大陆法系和英美法系就存在着根本区别。因此，就同一合同会产生法律冲突，需要确定其应适用的法律。 涉外合同法律适用的理论涉外合同法律适用的理论l指如何确定合同的准据法，即依照冲突规范确定合同应适用的法律（国内法、国际法）。l关于合同准据法的确定，国内外国际私法学界历来存在着许多不同的理论和观点。l主观论 V. 客观论方法l整体论 V. 分割论范围主观论主观论 V. 客观论客观论关于合同准据法

6、确定关于合同准据法确定方法的两种不同理论方法的两种不同理论 l主观论认为，合同当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于他们之间的合同的法律。这两个方面应该是一致的，有机的结合在一个合同之中。只有在当事人无明示与默示选择时，才能适用其他法律。l实体内容意思自治l法律适用条款自治 l客观论认为，合同的有效成立和效力是与一定的客观标志相联系的，因而合同应适用何国法律不能由当事人自己选择，应根据合同与一国有最密切联系的客观标志来确定。或认为是缔约地法，例如美国冲突法重述；或认为是履行地法（如萨维尼）；或认为是当事人住所地法；或认为是当事人的本国法（如齐特尔曼） 。整体

7、论整体论 V. 分割论分割论关于合同准据法适用范关于合同准据法适用范围的两种不同理论围的两种不同理论 l整体论认为，一项合同无论从经济还是从法律观点看，都应是一个整体，因而其形式、履行、效力、解释、解除都应该只由一种法律支配。l从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望将一合同分割为若干方面，分别受制于不同的法律，在实践中也是困难的。l分割论认为，合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。l这一理论可以追溯到意大利的法则区别说。巴托鲁斯主张对合同的不同方面适用不同的法律。后来许多国家的理论和实践都沿用了这种分割方法。l主要是三分法：合同形式、能力、内容

8、和效力 第三节第三节 合同准据法及确定方法合同准据法及确定方法l历史：合同准据法（the applicable law of contract）是英国学者韦斯特勒克（Westlake）在法律关系本座说理论基础上提出的一个概念，最初见于其1858年国际私法论一书，但对于何为合同的准据法，并未阐述。l戴西在1896年其所著的冲突法第1版中认为，合同准据法就是合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或那几个法律。l1980年莫里斯修订戴西冲突法第10版中认为，合同准据法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真实

9、联系的法律。l德国努斯鲍姆则认为，合同准据法是根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。l按一般理解，合同准据法是指通过冲突规范的指引，合同所应适用的某一国的实体法或国际统一实体法，包括条约和惯例。合同准据法的确定方法（重点）合同准据法的确定方法（重点）l意思自治原则l客观标志原则l最密切联系原则l特征性履行方法l合同自体法理论一、意思自治原则（一）历史发展一、意思自治原则（一）历史发展l它是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法。l这是一项古老的原则。在14世纪意大利波伦亚大学教授萨利塞（Salicet）的著作中已出现过这种观念。到15世纪，巴黎大学教授罗朱斯库尔

10、蒂乌斯（Rochus Curtius）明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。这就为当事人选择法律的观念开辟了道路。 l1525年，法国法则区别说的代表人物杜摩林在对加内夫妇夫妻财产制的法律咨询案中，认为夫妻财产制应视为一种默示合同，夫妻双方已将该合同置于其婚姻住所地法的支配下。后人把这一论述概括为意思自治原则。 l在理论上，最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯，随后德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的施托雷都接受了这一学说。l在实践中，英国是第一个采用意思自治原则的国家。1760年，曼斯菲尔德勋爵在Robinson v. Bland案中指出，作为一种例外，当事人

11、可以选择缔约地以外的法律。到1865年英国法院通过利比利亚半岛东方海运公司V.香德案和劳埃德V. 吉伯特案，最终确立了意思自治原则在合同法律适用领域的支配地位。美国于1825年由马歇尔法官在韦曼V. 索沙德（Wayman v. Southard ）案中引入意思自治原则。此后，大多数国家也都承认了这一项原则。l在立法上，1865年意大利民法典最早明确接受意思自治原则，并将其提高到首要原则的高度。该法第25条规定：任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。l此后，日本、西班牙、土耳其、波兰、美国、德国、瑞士等国也都在立法上确立了意思自治原则的地位。此外，一些重要的国际公约，如1980年欧共

12、体罗马公约以及1986年海牙合同法律适用公约等都接受了这一原则。 （二）意思自治的空间范围（二）意思自治的空间范围l主张一：意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选择与合同毫不相关的法律。l以英国冲突法理论和判例为代表。此外，日本、奥地利、比利时、瑞士等国在立法中也没有要求必须选择与合同有客观联系的法律。l1978年代理法律适用公约、1980年罗马公约以及1986年海牙公约也都没有禁止当事人选择与合同无任何联系的法律。 维他食品公司诉乌纳斯轮船公司案维他食品公司诉乌纳斯轮船公司案（Vita Food Products Inc.,v. Unus Shipping Co.,1939） l1939年

13、，该案原告维他食品公司与被告加拿大乌纳斯轮船公司订立了一份租船合同，由原告租用被告所有的船只从纽芬兰装货去纽约。根据提单规定，合同受英国法支配，并约定被告对于其船员因过失而造成的损害负责，后来因船长过失引起了货损，此案上诉到英国枢密院。审理此案的英国枢密院赖特法官认为，合同虽然与英国毫无联系，而当事人却选择了英国法，这并不妨碍合同适用英国法。l主张二：意思自治是相对的、有限制的，当事人必须选择与合同有实际联系的法律。l如美国统一商法典第一章第105条规定，有关货物买卖合同，当事人可以任意选择另一国、州的法律，但这些国家或州的法律必须与合同有“合理的联系”。l莫里斯（Morris）批判Vita

14、案？ （三）意思自治的内容范围（三）意思自治的内容范围 l1、当事人选择的法律不违反公共秩序。l适用公共秩序保留制度限制当事人的意思自治是各国通行的做法。（赠与合同案）l例如，1986年联邦德国关于改革国际私法的立法第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的原则，尤其是与其基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律，而适用德国的法律”。 l2、当事人选择的法律不违背强制性规则。l强制性规则（mandatory rules）是指当事人不能通过协议减损的法律规则。l目前的各国立法和国际公约基本上都承认强制性规则的优越地位和优先适用性。l1987年瑞士联邦国际私法法规l3、禁止选择不确定的准

15、据法。l当事人不能凭想像来确定某一不确定的法律为准据法，该法律在订立合同时已经存在，并能够辨认，不能是被废除的无效的法律。l4、当事人选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法和程序法。 排除反致。 （四）意思自治的适用范围（四）意思自治的适用范围 l当事人选择的法律是适用于整个合同，还是适用于合同的一部分？l目前国际上倾向于允许当事人选择适用于整个合同关系的法律，或者适用于合同某些部分的法律。例如，1980年罗马公约第3条第1款规定，当事人可以选择准据法适用于整个合同，或只适用于合同的某一部分。 （五）意思自治的方式问题（五）意思自治的方式问题 l明示选择与默示选择。l目前，大多数国家的法律

16、和有关国际条约同时接受这两种方法。例如1986年海牙公约第7条规定，当事人选择法律的协议是明示的，或者从整体看合同规定或当事人行为清楚地显示了这种选择。l但也有少数国家只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择，例如土耳其、尼日利亚、秘鲁等国家。l“默示意图” （Inferred intention ）不同于“假设意图”（Presumed intention）（六）意思自治的时间问题（六）意思自治的时间问题 l1、选法时间。一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同之后选择。l2、变更选择。多数国家允许，但对当事人的变更选择作了一些限制：不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。l例

17、如1980年罗马公约第3条第2项明确规定，当事人在任何时候可以变更原来所选择的法律，但是这一变更不能损害合同形式上的合法性，同时也不能对第三者产生不利的影响。 二、客观标志原则二、客观标志原则 l该方法认为，合同准据法是与合同有一定场所联系的国家的法律。在意思自治原则产生之前，各国立法及理论多主张按客观标志原则确定合同的准据法。l在意思自治原则产生并得到各国立法及实践肯定后，只有在当事人没有意思自治或意思不明而无法确定时，法院依照“场所支配行为”原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。这是对意思自治的补充。（一）合同缔结地（一）合同缔结地 l合同的有效成立，除当事人之间合意外，还

18、须为缔结地法所允许。如果缔约时缔结地法不认为当事人的行为有效，那么，合同就不能有效成立，而且缔结地法也为双方当事人所熟悉。另外，缔结地法这一客观标志容易确定。因此，各国广泛采用这一客观标志。例如加蓬民法典规定，合同双方无明示的意思表示，则依缔结地法。 采用这一客观标志原则的弊端采用这一客观标志原则的弊端l1合同缔结地具有一定的偶然性，与合同不一定有最密切的联系，缺乏针对性。l2当事人可以任意选择合同缔结地，达到规避本应适用于他们的法律的目的。l3对于隔地缔结的合同，其缔结地难以确立。承诺发出地 V. 承诺接受地。l4. 网上交易，缔结地不明确。 （二）合同履行地（二）合同履行地l合同履行地在实

19、践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生争议的地方。无疑它与合同联系最密切，因此，许多国家主张以履行地法为合同准据法。l但采用这一客观标志也存在一些弊端，例如，双务合同常有两个履行地，究竟以哪个履行地作为准据法确定的地点呢？交货方？付款方？ （三）法院地（仲裁地）（三）法院地（仲裁地） l当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法院地的法律。其理由是当事人既然在法院地起诉，法官就有责任适用法院地法，而且当事人在不指定其合同所应适用的法律时，法官只有依其职责，适用内国法。l但这种主张也有不妥之处，原告可以在有利于自己的法院地起诉，而忽略了与合同有真正联系的法律。挑选法院，择

20、地诉讼。 （四）当事人国籍（四）当事人国籍 l在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选择时，如果当事人国籍相同，则适用当事人国籍国法。例如泰国国际私法规定，当事人明示或默示的意思不明时，如当事人是同一国家的，依共同的本国法。l但这一客观标志的不妥之处在于，在当事人的国籍国法与当事人之间的合同无任何关系时，适用当事人的国籍国法有些不公平。 （五）债务人住所地（五）债务人住所地 l调整合同关系的法律也应保护债务人的利益，因此，在当事人无协议时，宜适用债务人所在地法。例如奥地利国际私法法规规定：“单务合同及产生单方债务的法律行为，依债务人有习惯居所的国家的法律。”l但如果是双务合同，当事人互为债务人

21、时，应以哪个当事人的住所地法为其准据法呢?故这一主张也有欠妥之处。 （六）不动产所在地（六）不动产所在地 l对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地法。例如，加蓬民法典规定，与不动产转让有关的合同，依财产所在地法。l债权与物权？l客观标志原则的小结l机械，单一，补充三、最密切联系原则（一）概念及历史三、最密切联系原则（一）概念及历史 l最密切联系原则（The most significant relationship theory）又称最强联系原则l是指法院在审理某一国际民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一国家的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素

22、进行分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案应适用的法律。 思想渊源思想渊源“法律关系本座说法律关系本座说”l萨氏认为每一种法律关系，根据其自身的特性，都与某一法律制度相联系，而其联系依据所在，就是该法律关系的本座。每一法律关系有且只有一个“本座”，要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用该“本座”所在地法律。l英国学者韦斯特勒克在1880年的国际私法论中提出了“最真实联系”的概念。l1954年，美国富德法官在审理“澳汀诉澳汀”案和“贝科克诉杰克逊”案中明确采用了“重力中心地”和“联系聚集地”的法律选择方法。l里斯在研究和评论上述案例以后，创立了“最密

23、切联系”原则，并以此为基础，撰写了美国冲突法重述第2版。1979年奥地利PIL 1954年的阿松齐思案年的阿松齐思案运输合同争议运输合同争议l一艘挂巴拿马旗船舶，从法国的敦刻尔克向意大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。l租方提出应适用缔约地法即法国法？ l船主则提出应适用船旗国法即巴拿马法？（二）最密切联系原则的优与劣（二）最密切联系原则的优与劣 l最密切联系原则摆脱了僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，可以

24、说它兼收意思自治和客观标志两种传统理论的长处。l从质和量两个方面全面考察综合评估与合同有关的各种主、客观因素，寻求一个与合同有关的法律关系的“聚集地”，该“聚集地”的法律就是与合同有最密切联系的法律。l作为意思自治原则的补充，最密切联系原则被广泛运用于合同领域，适应了合同关系复杂多变的需要，增强了法律适用的针对性合理性。l赋予法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用的确定性和可预见性，并影响案件的公正性。l自20世纪60年代开始，许多国家采用了最密切联系原则具体化的方法，也就是以特征性履行方法来具体贯彻最密切联系原则。四、特征性履行方法四、特征性履行方法l特征性履行说也称特征性给

25、付说，由瑞士学者施尼泽（Schnitcer）创立，主张按照合同的特征性给付来决定合同的准据法，实际上就是关于如何认定最密切联系的根据的方法。l所谓特征性履行，就是指双务合同中代表合同本质特征的当事人一方履行合同的行为。例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的给付行为。l按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征性给付义务的当事人一方的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。l从实践中看，最密切联系原则和特征性履行说常常是结合运用，前者作为基本的原则，后者则为前者的确定找出根据。目前，瑞士、奥地利、荷兰、德国、南斯拉夫、匈牙利等国以及1980年罗马公约、1986

26、年海牙公约都采纳了这一学说。五、合同自体法理论五、合同自体法理论l1、含义、含义：合同自体法理论是英国学者创立的一种学说，不同时期的学者有不同的论述。l早期，一些学者认为合同自体法是支配合同内在有效性和效力的，与合同存在最真实联系的法律。l后来，有些学者认为合同自体法是当事人选择的法律，或者与合同有最密切联系的法律。l目前，一般认为，合同自体法首先是当事人选择的法律；如当事人未明示选择或推定不可能时，则为与合同有最密切联系的法律。l2、评介评介：合同自体法说实质上是合同法律适用上的意思自治原则和最密切联系原则的结合，是对支配与合同有关的各种问题的法律的一种概括、简洁和方便的表述。l它完成了合同

27、法律适用问题上的主观论与客观论的协调，既肯定了意思自治原则，又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况作出规定，适应了各国经济发展的要求 。第三节第三节 我国关于涉外合同法律适用的规定我国关于涉外合同法律适用的规定 l我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在民法通则和合同法中。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见、关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定适用若干问题的规定对涉外合同的法律适用问题作了具体规定。l总的来看，我国有关涉外合同法律适用的立法和实践既适应了国际上通行的惯例，同时又具有鲜明的中国特点。 1、规定的适用范

28、围、规定的适用范围 l适用空间的范围适用空间的范围l第第11条条 涉及香港、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。l适用法律的范围l第第1条条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。l适用争议的范围l第第2条条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。（分割法）2、当事人意思自治原则、当事人意思自治原则主观法主观法l当事人选择法律的方式l第第3条条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。l第第4条第条第2款款 当事人未选择合同争议应适用的法律

29、，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。l当事人选择法律的时间l第第4条第条第1款款 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。3、最密切联系原则的确定、最密切联系原则的确定客观法客观法l第5条 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。l人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。 13

30、17种种l（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。l（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。l（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。l（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。l（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。l（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。l（七）借款合同，适用贷款人住所地法。l（八）保险合同，适用保险人住所地法。l（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。l（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。l（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。l（十二）保证合同，适用保证人住所地法。l（十三）委托合同，适用受托人住所地法。l（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。l（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。l（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。l（十七）居间合同，适用居间人住所地法。l如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区