第一章 建设工程合同管理法律基础

1、第一章 建设工程合同管理法律基础第一节 建设工程合同管理概述一、建设工程合同相关法律体系一、建设工程合同相关法律体系合同法合同法建设工程勘察合同建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程设计合同建设工程委托监理合同建设工程委托监理合同建设工程施工合同建设工程施工合同规范合同本身的法律法规规范合同本身的法律法规与合同相关的法律法规与合同相关的法律法规民法民法招投标法招投标法建筑法建筑法担保法担保法劳动法劳动法二、建设工程合同管理的任务二、建设工程合同管理的任务1.发展和完善建筑市场发展和完善建筑市场市场经济市场经济行政手段行政手段计划经济计划经济合同合同2.推进建筑领域的改革推进建筑领域的改革项目

2、法人制项目法人制招投标制招投标制工程监理制工程监理制合同管理制合同管理制第一节 建设工程合同管理概述3.提高工程建设的管理水平提高工程建设的管理水平三控制，两管理：质量、进度、投资；信息管理、合同管理三控制，两管理：质量、进度、投资；信息管理、合同管理加强合同管理能够有效的做到公开、公平、公开。加强合同管理能够有效的做到公开、公平、公开。4.避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪第一节 建设工程合同管理概述三、建设工程合同管理的方法三、建设工程合同管理的方法1.严格执行建设工程合同管理法律法规。严格执行建设工程合同管理法律法规。2.普及相关法律知识，培训合同管理人

3、才。普及相关法律知识，培训合同管理人才。3.设立合同管理机构，配备合同管理人员。设立合同管理机构，配备合同管理人员。4.建立合同管理目标制度。建立合同管理目标制度。5.推行合同示范文本制度。推行合同示范文本制度。第一节 建设工程合同管理概述第二节 合同法律关系一、合同法律关系的构成一、合同法律关系的构成1.合同法律关系的概念合同法律关系的概念法律关系：一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的法律关系：一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的 权利义务关系。权利义务关系。合同法律关系：是指合同法律规范所调整的、在民事流转过程合同法律关系：是指合同法律规范所调整的、在民事流转过程 中所产生

4、的权利义务关系。中所产生的权利义务关系。合同法律关系的三要素：合同法律关系的三要素：合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容2.合同法律关系主体合同法律关系主体自然人自然人自然人：自然人：是基于出生而成为法律关系主体的有生命的人。是基于出生而成为法律关系主体的有生命的人。包括公民、外国人、无国籍的人。包括公民、外国人、无国籍的人。这里的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。这里的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。第二节 合同法律关系 法人（法人（在法律上将一个组织拟人化）在法律上将一个组织拟人化）法人：法人

5、：具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利，承担民事义务的组织。民事权利，承担民事义务的组织。法人的分类法人的分类（按其是否具营利性）（按其是否具营利性）a.企业法人企业法人建设单位、中国建设银行、勘察设计单位、城市规划编制单位、建设单位、中国建设银行、勘察设计单位、城市规划编制单位、 施工企业、城市综合开发公司施工企业、城市综合开发公司b.非企业法人非企业法人机关法人（国家权力机关、行政机关）、事业单位法人、机关法人（国家权力机关、行政机关）、事业单位法人、 社会团体法人社会团体法人第二节 合同法律关系法人应具备的条件：法人应具备的条件

6、：a.依法成立；依法成立；b.有必要的财产、经费；有必要的财产、经费；c.有自己的名称、组织机构、场所；有自己的名称、组织机构、场所；d.能能独立承担独立承担民事责任。民事责任。注意：注意：一个法人单位下设的分支机构，具备前面条件，不能独立一个法人单位下设的分支机构，具备前面条件，不能独立承担民事责任，不属于法人。如南通职业大学下的建工系。承担民事责任，不属于法人。如南通职业大学下的建工系。第二节 合同法律关系 其他组织其他组织例如，一些不具备法人资格的个人独资企业、合伙企业、法例如，一些不具备法人资格的个人独资企业、合伙企业、法人的分支机构。人的分支机构。第二节 合同法律关系 物物生产资料、

7、消费资料等生产资料、消费资料等 行为行为勘察设计、施工安装等勘察设计、施工安装等 智力成果智力成果专利、技术机密等专利、技术机密等3.建设法律关系客体建设法律关系客体物物行为行为智力成果智力成果第二节 合同法律关系4.建设法律关系内容建设法律关系内容建设权利建设权利主体在法定范围内，根据国家建设管理要主体在法定范围内，根据国家建设管理要 求和自己业务活动的需要有权进行各种建设活动。求和自己业务活动的需要有权进行各种建设活动。建设义务建设义务主体必须按照法律规定或约定承担应负的主体必须按照法律规定或约定承担应负的责任。责任。第二节 合同法律关系法律关系构成要素法律关系构成要素主体主体内容内容民事

8、权利民事权利民事义务民事义务自然人自然人法人法人其他组织（非法人）其他组织（非法人）客体客体行为行为物物智力成果智力成果第二节 合同法律关系二、合同法律关系的产生、变更与消灭二、合同法律关系的产生、变更与消灭1.建设法律关系的产生建设法律关系的产生指建设法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。指建设法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。 2.建设法律关系的变更建设法律关系的变更指建设法律关系的三个要素（主体、客体、内容）发生变化。指建设法律关系的三个要素（主体、客体、内容）发生变化。 3.建设法律关系的消灭建设法律关系的消灭指建设法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了指建

9、设法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了约束力。约束力。第二节 合同法律关系4.法律事实法律事实是指引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。是指引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。事件：不以当事人的意志为转移事件：不以当事人的意志为转移行为：主体有意识的行为行为：主体有意识的行为社会事件社会事件自然事件自然事件意外事件意外事件例如：地震、台风、战争、暴乱、国家宏观调控、市场价格变动、签订承包例如：地震、台风、战争、暴乱、国家宏观调控、市场价格变动、签订承包合同、参与工程投标、向政府部门申请施工许可证、进行工程质量检测、施合同、参与工程投标、向政府部门申请施工许可证、进行

10、工程质量检测、施工索赔、擅自开工、偷工减料、串通投标、出现安全事故等。工索赔、擅自开工、偷工减料、串通投标、出现安全事故等。第二节 合同法律关系三、代理关系三、代理关系1.代理的概念和特征代理的概念和特征代理的特征：代理的特征： 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。 代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人以被代理人的名义实施代理行为。 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。 被代理人对代理行为承担民事责任。被代理人对代理行为承担民事责任。代理：是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施

11、的、其民代理：是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。事责任由被代理人承担的法律行为。第二节 合同法律关系2.代理的种类代理的种类 委托代理委托代理委托代理：基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。委托代理：基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。建设工程中涉及的代理主要是委托代理。建设工程中涉及的代理主要是委托代理。 法定代理法定代理法定代理：根据法律直接规定而产生的代理。法定代理：根据法律直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。

12、设立的代理方式。第二节 合同法律关系 指定代理指定代理指定代理：根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理：根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下使用。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下使用。3.无权代理无权代理无权代理：指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经无权代理：指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经 济活动。济活动。第二节 合同法律关系无权代理有以下三种情况：无权代理有以下三种情况： 没有代理权而为代理行为；没有代理权而为代理行为； 超越代理权限为代理行为；超越代理权限为代理行为； 代理权终止为代理行为。代理

13、权终止为代理行为。按按合同法合同法第第4848条规定，无权代理所订立的合同是效力未定的合同，无权条规定，无权代理所订立的合同是效力未定的合同，无权代理所订立的合同可能产生如下后果：代理所订立的合同可能产生如下后果：a.a.未经追认而由行为人承担责任。未经追认而由行为人承担责任。b.b.被代理人在相对人催告后一个月内追认而成为有权代理。被代理人在相对人催告后一个月内追认而成为有权代理。c.c.合同被追认之前，经善意相对人撤销而合同归于无效。合同被追认之前，经善意相对人撤销而合同归于无效。第二节 合同法律关系4. 代理关系的终止代理关系的终止 委托代理关系的终止委托代理关系的终止可因以下列原因终止

14、：可因以下列原因终止：a.代理期间届满或者代理事项完成；代理期间届满或者代理事项完成；b.被代理人取消委托或代理人辞去委托；被代理人取消委托或代理人辞去委托；c.代理人死亡或代理人丧失民事行为能力；代理人死亡或代理人丧失民事行为能力；d.作为被代理人或者代理人的法人终止。作为被代理人或者代理人的法人终止。第二节 合同法律关系 指定代理或法定代理关系的终止指定代理或法定代理关系的终止可因以下列原因终止：可因以下列原因终止：a.被代理人取得或者恢复民事行为能力；被代理人取得或者恢复民事行为能力；b.被代理人或代理人死亡；被代理人或代理人死亡；c.指定代理的人民法院或指定单位撤消指定；指定代理的人民

15、法院或指定单位撤消指定；d.监护关系消灭。监护关系消灭。第二节 合同法律关系1 1民事法律关系构成要素包括（民事法律关系构成要素包括（ ）。）。 A A主体主体 B B行为行为 C C内容内容 D D客体客体 E E权属权属 2. 2. 一个民事法律关系中至少有（一个民事法律关系中至少有（ ）个主体。）个主体。 A A1 B1 B2 C2 C3 D3 D4 4 3.3.注册建造师属于工程建设法律关系主体中的（注册建造师属于工程建设法律关系主体中的（ ）。）。 A A自然人自然人 B B企业法人企业法人 C C非企业法人非企业法人 D D个体工商户个体工商户4. 4. 以下（以下（ ）不属于法律

16、关系客体。）不属于法律关系客体。 A A在建工程在建工程 B B抗辩权抗辩权 C C侵权行为侵权行为 D D商业秘密商业秘密例题：例题：5. 5. 甲建筑公司承接由乙房地产开发公司开发的甲建筑公司承接由乙房地产开发公司开发的5 5幢住宅楼的施工业务，甲幢住宅楼的施工业务，甲与乙签定了工程承包合同。随即甲建筑公司向丙设备租赁公司租用钢与乙签定了工程承包合同。随即甲建筑公司向丙设备租赁公司租用钢管管1010吨、挖掘机一台，并签订了租赁合同。在以上的工程承包合同和吨、挖掘机一台，并签订了租赁合同。在以上的工程承包合同和租赁合同中，属于法律关系客体的有（租赁合同中，属于法律关系客体的有（ ）A 5A

17、5幢住宅楼的销售权幢住宅楼的销售权 B B 建造住宅楼的施工行为建造住宅楼的施工行为C 10C 10吨钢管的所有权吨钢管的所有权 D 10D 10吨钢管的使用权吨钢管的使用权 E E 挖掘机的使用权挖掘机的使用权6. 6. 以下（以下（ ）不能够成为法律意义上的）不能够成为法律意义上的“物物” ” 。 A.A.国有土地国有土地 B.B.水流水流 C.C.矿藏矿藏 D.D.太阳太阳7. 7. 民事主体所享有的权利和应承担的义务是民事法律关系的（民事主体所享有的权利和应承担的义务是民事法律关系的（ ） A A概念概念 B B客体客体 C C结果结果 D D内容内容 代理小结代理小结一、代理的基本结

18、构 被代理人被代理人 内部授权委托 或法律规定 代理人代理人 外部行为 第三人第三人二、本质特征：以被代理人的名义实施； 行为的法律后果归于被代理人三、委托代理、法定代理和指定代理的关键区别是依据不同。四、本代理和复代理。注意：（1）复代理是代理人以“自己的”名义而不是“被代理人”名义 （2）民法“有条件地”承认复代理。六、准确掌握无权代理的三种形式及其后果。七、重点掌握表见代理：属于无权代理； 善意相对人有理由相信行为人有代理权；表见代理行为有效有效，被代理人无拒绝权 被代理人被代理人 代理人代理人 （复）代理人（复）代理人 相对人相对人1代理是指代理人在代理权限内，以（ ）的名义实施民事法

19、律行为，由被代理人承担民事责任。 A. 代理人 B.被代理人 C.第三人 D.被代理人或第三人2代理的种类不包括（ ）。 A委托代理 B法定代理 C. 表见代理 D指定代理3. 以下属于无权代理的是（ ）。 A没有代理权进行活动 B超越代理权进行活动 C. 代理权终止后进行活动 D滥用代理权进行活动 E. 代理权限约定不明确4. 以下构成代理关系的是（ ） A. 建设单位与监理单位 B.招标人与评标委员会 C.总包与分包 D.联合体牵头人与联合体成员例题：例题：5.由于不具备编写招标文件和组织评标的能力，甲房地产公司依照招标投标法有关规定，与乙招标代理公司签订了一份合同，由乙公司负责某住宅小区

20、工程的公开招标工作。请问，甲乙之间的这种法律关系属于（ ）。 A.法定代理 B.指定代理 C.委托代理 D.无权代理 6.下面属于有效的代理行为是（）（A）甲委托乙去购买水泥，乙不仅买了水泥，还同时为甲购买了部分钢材，事后甲对此进行了追认 （B）甲委托乙购买水泥，乙将这项委托又委托给了丙，丙为甲购买了符合要求的水泥（C）甲委托乙购买水泥，乙以自己的名义购买了水泥后将这批水泥卖给了甲 （D）甲委托乙购买水泥，乙同水泥厂串通后将抬高了价格的水泥卖给了甲 7. 某建筑公司委托某物资公司去采购一批水泥，但是却没有说明采购水泥的标号。于是某物资公司就代表某建筑公司与水泥厂签订了一批早强水泥。当水泥运到了

21、施工现场的时候，某建筑公司经理才发现这是早强水泥，而早强水泥不适合目前要修建的工程，于是拒绝接受，则下面说法正确的是（ ）（A）水泥厂只能要求某物资公司承担赔偿责任（B）水泥厂只能要求某建筑公司承担赔偿责任（C）水泥厂既可以要求某物资公司承担赔偿责任，也可以要求某建筑公司承担赔偿责任（D）水泥厂不可以要求赔偿 第三节 合同担保一、担保的概念一、担保的概念担保：担保：指债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而指债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。二、担保的分类二、担保的分类 1. 法定担保

22、法定担保 如合同法中承揽合同、运输合同设定了留置担保制度，如合同法中承揽合同、运输合同设定了留置担保制度， 建设工程合同中规定了优先权制度。建设工程合同中规定了优先权制度。 2. 约定担保约定担保 如担保法中保证担保、抵押担保、定金担保等。如担保法中保证担保、抵押担保、定金担保等。三、担保的形式三、担保的形式包括：保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。包括：保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。1.保证保证 保证的概念保证的概念保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。按照约定履行债务或者承担

23、责任的行为。第三节 合同担保 保证的方式保证的方式一般责任保证一般责任保证 ：一般责任保证是指保证人仅对债务人不履行一般责任保证是指保证人仅对债务人不履行负补充责任的保证。负补充责任的保证。 连带责任保证：连带责任保证：连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。时与债务人负连带责任的保证。 第三节 合同担保一是承担责任的具体作法不同。一般保证的保证人只是在主债务人不履行时，有代为履行一是承担责任的具体作法不同。一般保证的保证人只是在主债务人不履行时，有代为履行的义务，即有补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人，债

24、权人在保的义务，即有补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人，债权人在保证范围内，可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，债权人无论选择谁，债务人和保证证范围内，可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，债权人无论选择谁，债务人和保证人都无权拒绝；人都无权拒绝； 二是连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任问题适用于连带债务的法律规二是连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任问题适用于连带债务的法律规定。而一般保证人与主债务人间不存在连带债务问题，只是在保证人向债权人履行债务后定。而一般保证人与主债务人间不存在连带债务问题，只是在保证人向债权人履行债务后，保证人对主债务

25、人享有求偿权；，保证人对主债务人享有求偿权； 三是连带责任保证中的债务人无先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否三是连带责任保证中的债务人无先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由；而一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即当债权人要求保证履行保证义务的抗辩理由；而一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即当债权人要求保证人代为履行时，保证人可以要求债权人保证人先就主债务人的财产诉请强制执行或设有物人代为履行时，保证人可以要求债权人保证人先就主债务人的财产诉请强制执行或设有物的担保时先执行担保物权为由而拒绝清偿；的担保时先执行担保物权为由而拒绝清偿； 四是连带

26、责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的亦按连带责任保证承担；四是连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的亦按连带责任保证承担；一般保证则由当事人约定。一般保证则由当事人约定。 五是连带责任保证的担保力度较强，对债权人颇为有利，保证人的负担较重，而一般保证五是连带责任保证的担保力度较强，对债权人颇为有利，保证人的负担较重，而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担相对较轻。的担保力度相对较弱，保证人的负担相对较轻。 一般责任保证与连带责任保证的区别：一般责任保证与连带责任保证的区别： 保证合同的内容保证合同的内容 1 1）被保证的主债权种类、数量；）被保证的主债权种类、数量

27、； 2 2）债务人履行债务的期限；）债务人履行债务的期限； 3 3）保证的方式；）保证的方式； 4 4）保证担保的范围；）保证担保的范围； 5 5）保证的期限：）保证的期限： 6 6）双方认为需要约定的其他事项。）双方认为需要约定的其他事项。2.2.抵押抵押 抵押的概念抵押的概念抵押：债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供抵押：债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。 抵押物抵押物可以抵押的财产：可以抵押的财产：第三节 合同担保可以抵押的财产：可以抵押的财产：1 1）抵押人所有的房

28、屋和其他地上定着物；）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2 2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3 3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、地上定着物等；）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、地上定着物等；4 4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具等；）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具等；5 5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权；）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权；6 6）依法可以抵押的其他财产；）依法可以抵押的其他财产；7 7）符合规定的在建工程。）符合规定的在建工程。第三节

29、合同担保1 1）土地所有权；）土地所有权；2 2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权， 但法律规定可以抵押的除外；但法律规定可以抵押的除外；3 3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团 体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4 4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；）所有权、使用权不明或者有争议的财产；5 5）依照法律规定被查封、扣押、监管的财产；）依照法律规定被查封、扣押、监管的财产；6 6）法律规定不

30、得抵押的其他财产。）法律规定不得抵押的其他财产。六类财产不得抵押：六类财产不得抵押：第三节 合同担保 抵押权的实现抵押权的实现主要有折价、拍卖、变卖等。主要有折价、拍卖、变卖等。 3.3.质押质押 质押的概念质押的概念质押：就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产质押：就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。动产卖得价金优先受偿。 第三节 合同担保 质押的分类质押的分类按质物不同按质物不同, ,质押可分为动产质押质押可分为动产质押, ,不动产

31、质押和权利质押不动产质押和权利质押. .我国担保法只规定了我国担保法只规定了动产质押动产质押和和权利质押权利质押。移交的财产称之为质物，提供财产的人称之为出质人，享有移交的财产称之为质物，提供财产的人称之为出质人，享有质权的人称之为质权人。质权的人称之为质权人。 动产质权动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权。是指可移动并因此不损害其效用的物的质权。 权利质权权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权。是指以可转让的权利为标的物的质权。 第三节 合同担保4.4.留置留置留置留置:是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定

32、的期限履行债务的，债权人有权依照法律（担保法）照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律（担保法）规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。价款优先受偿的权利。 留置的概念留置的概念第三节 合同担保留置权除具有担保物权的共有属性外，其独特属性表现如下：留置权除具有担保物权的共有属性外，其独特属性表现如下：a.a.留置权人事先占有留置物留置权人事先占有留置物b.b.留置权只能是动产留置权只能是动产c.c.留置权是法定担保物权留置权是法定担保物权d.d.留置权具有留置和担保双重效力留置权具有留置和担保双重效力

33、 留置权的属性留置权的属性第三节 合同担保 留置权成立的条件留置权成立的条件a.a.须债权人占有债务人的动产须债权人占有债务人的动产b.b.须债务人逾期不履行债务须债务人逾期不履行债务c.c.须债权的发生与占有该留置动产有直接的牵连关系须债权的发生与占有该留置动产有直接的牵连关系 法律规定可以留置的合同：法律规定可以留置的合同：保管合同、运输合同、加工承揽合同保管合同、运输合同、加工承揽合同第三节 合同担保5.5.定金定金 定金的概念定金的概念 定金：定金：是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担 保的担保方式。保的担保方式。给付定金

34、的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。 定金罚则定金罚则 给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金。给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金。接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。内容的比例，适用定金罚则。第三节 合同担保定金与其他担保的区别定金与其他担保的区别 a.目的不同目的不同 保证、抵押、质押、留置担保的目的，都只在于确保债

35、权人一方的利益，对债务 人不提供任何保障。而定金担保对合同双方当事人均提供履行保障。b.法律效果的区别法律效果的区别 保证产生的权利为债权，不具有优先受偿性； 定金产生的权利也是债权，同样不具有优先受偿性；抵押、留置、质押取得的是担保物权，对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的 权利。c.性质不同性质不同 定金定金罚则具有惩罚性，其他几种担保都不具有惩罚性。 第三节 合同担保三、保证在建设工程中的应用三、保证在建设工程中的应用发包发包人人提供预付款担保，按合同提供预付款担保，按合同约定支付工程价款及履行约定支付工程价款及履行合同约定的其它义务合同约定的其它义务承包承包人人提供履约担保，提供履

36、约担保，按合同约定履行按合同约定履行自己的各项义务自己的各项义务担保担保合同合同发包人的发包人的担保人担保人承包人的承包人的担保人担保人担保担保合同合同第三节 合同担保1.施工投标保证施工投标保证投标保证金投标保证金是为了保护买方免遭因投标人的行为而蒙受的损失，是为了保护买方免遭因投标人的行为而蒙受的损失，买方在因投标人的行为受到损害时可根据规定没收投标人的投标买方在因投标人的行为受到损害时可根据规定没收投标人的投标保证金。保证金。 下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：下列任何情况发生时，投标保证金将被没收： 投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标；投标人在投标函格式中规定的投标

37、有效期内撤回其投标； 中标人在规定期限内未能：中标人在规定期限内未能： a.a.根据规定签订合同；或根据规定接受对错误的修正；根据规定签订合同；或根据规定接受对错误的修正； b.b.根据规定提交履约保证金。根据规定提交履约保证金。 第三节 合同担保2.施工合同履约保证施工合同履约保证施工合同履约保证：为了保证施工合同的顺利进行而要求承包施工合同履约保证：为了保证施工合同的顺利进行而要求承包人提供的担保。人提供的担保。保证金额一般以合同的保证金额一般以合同的5%10%。履约保证的有效期限为：从提交履约保证起，到项目竣工并验履约保证的有效期限为：从提交履约保证起，到项目竣工并验收合格止。收合格止。

38、第三节 合同担保3.施工预付款保证施工预付款保证施工预付款保证：是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。施工预付款保证：是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。预付款的有效期：从预付款支付之日起至发包人向承包人全部预付款的有效期：从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。收回预付款之日止。第三节 合同担保提交人提交人防范防范有效期有效期额度额度投标保证金所有投标人不审慎投标开标决标后30日 2%或 80万履约保证金中标人不履行合同开工竣工合同价5%10%投标保证金与履约保证金的区别：投标保证金与履约保证金的区别：合同担保小结保证保证 抵押抵押质押质押留置留置定金定金对象对象动产或

39、不动产动产或权利动产货币有无第三人有无第三人有可能有可能有 无 无担保范围担保范围含保管费用含保管费用形式要件形式要件书面合同登记（不动产等）书面合同（其他） 移交占有（动产）登记（权利）合法占有交付主要考点主要考点保证方式禁止抵押物抵押物的转让动产质押合同孳息的占有适用留置的合同留置物留置期限定金合同定金罚则1保证期内，( )，应当取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。 A债权人依法将主债权转让给第三人的 B债权人与债务人协议变更主合同的 C债权人许可债务人转让债务的 D债权人与债务人协议解除主合同的 E债权人与其他债务人签订合同的2甲乙双方签订合同时，丙方向甲方提供合同担保。履行

40、过程中，甲乙双方通过协商对合同作了重要变更，但甲方未将变更事项通知丙方。合同部分履行后，甲方的严重违约行为导致与乙方解除合同。则对变更事项中损失部分的处理原则是由于（）。A甲方未将变更事项通知丙方，损失由甲乙双方承担B甲方未将变更事项通知丙方，丙方赔偿该部分损失的一半C丙方提供了合同担保，应承担全部赔偿责任D甲方未将变更事项据知丙方，丙方对该部分损失不承担保证责任例题：例题：第四节 工程保险一、保险概述一、保险概述保险：是指保险：是指投保人投保人根据根据合同合同约定，向约定，向保险人保险人支付支付保险费保险费， 保保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损险人对于合同约定的可能发

41、生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人被保险人死亡、伤残、疾病或死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的者达到合同约定的年龄年龄、期限时承担给付、期限时承担给付保险金保险金责任的责任的商业商业保险保险行为。行为。保险合同：投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同：投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。二、保险的分类二、保险的分类1.1.按保险设立是否以营利为目的按保险设立是否以营利为目的 保险可分为社会保险和商业保险。保险可分为社会保险和商业保险。 2.2.按保险标的按保险标的 保险可分为财产保险和人身保险。保险可分为财产保险和人

42、身保险。3.3.按保险责任发生的效力依据按保险责任发生的效力依据 保险可分为自愿保险和强制保险。保险可分为自愿保险和强制保险。 4.4.按保险人是否转移保险责任按保险人是否转移保险责任 保险可分为原保险和再保险。保险可分为原保险和再保险。 三、保险合同的内容三、保险合同的内容 （1 1）保险人名称和住所；）保险人名称和住所； （2 2）投保人、被保险人（及人身保险的受益人）名称和住所；）投保人、被保险人（及人身保险的受益人）名称和住所； （3 3）保险标的；）保险标的； （4 4）保险责任和责任免除；）保险责任和责任免除； （5 5）保险期间和保险责任开始时间；）保险期间和保险责任开始时间；

43、（6 6）保险价值；）保险价值； （7 7）保险金额；）保险金额； （8 8）保险费以及支付方法；）保险费以及支付方法； （9 9）保险金赔偿或者给付方法；）保险金赔偿或者给付方法； （1010）违约责任和争议处理；）违约责任和争议处理； （1111）订立合同的年、月、日。）订立合同的年、月、日。保险合同是要式合同要式合同应当采用书面形式书面形式。保险保险发包人发包人办理办理可以委托承他可以委托承他人办理费用由人办理费用由发包人承担发包人承担承包人承包人办理办理1. 从事危险作业的职工办理意外伤害险从事危险作业的职工办理意外伤害险2. 为施工场地内自有人员生命财产和为施工场地内自有人员生命财产

44、和施工机构设备办理保险承包人支付保施工机构设备办理保险承包人支付保险费用险费用1.为建设工程和施工场地内的自有人为建设工程和施工场地内的自有人 员及第三人人员生命财产办理保险员及第三人人员生命财产办理保险2.运至施工场地内用于工程的材料运至施工场地内用于工程的材料 和待安装设备发包人支付保险费用和待安装设备发包人支付保险费用建设工程保险建设工程保险四、建设工程涉及的主要险种四、建设工程涉及的主要险种1.建筑工程一切险建筑工程一切险建筑工程一切险建筑工程一切险: :承保建筑工程项目在建造过程中，因自然灾承保建筑工程项目在建造过程中，因自然灾害或意外事故而引起一切损失（不包括保险条款中规定的除害或

45、意外事故而引起一切损失（不包括保险条款中规定的除外责任）外责任） 。包括：包括： 洪水、暴风雨等自然灾害；洪水、暴风雨等自然灾害；火灾、爆炸、飞行物体坠落等意外事故；火灾、爆炸、飞行物体坠落等意外事故；清理受灾现场的费用。清理受灾现场的费用。 第三者责任保险：凡因上述原因造成的依法应由被保险人负责的工地上及邻近地区的工程项目物第三者责任保险：凡因上述原因造成的依法应由被保险人负责的工地上及邻近地区的工程项目物质损失、第三者人身伤亡、疾病或财产损失，以及诉讼费等。质损失、第三者人身伤亡、疾病或财产损失，以及诉讼费等。2.安装工程一切险安装工程一切险安装工程一切险：财产保险中工程保险的一种，承保被

46、保险工安装工程一切险：财产保险中工程保险的一种，承保被保险工程项目在安装过程中由于自然灾害、意外事故（不包括保险条程项目在安装过程中由于自然灾害、意外事故（不包括保险条款中规定的除外责任），以及机械事故等造成的物质损失和费款中规定的除外责任），以及机械事故等造成的物质损失和费用，并负责对第三者损害的赔偿责任用，并负责对第三者损害的赔偿责任 。责任范围：同建筑工程一切险。责任范围：同建筑工程一切险。第三责任险：同建筑工程一切险。第三责任险：同建筑工程一切险。第五节 合同的公证和鉴证法律制度 一、合同的公证一、合同的公证1.合同公证的概念合同公证的概念合同公证：国家公证机关根据当事人双方的申请，依

47、法对合同合同公证：国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。2.合同公证的原则合同公证的原则合同公证原则：自愿公证的原则。合同公证原则：自愿公证的原则。二、合同的鉴证二、合同的鉴证1.合同的鉴证合同的鉴证合同的鉴证：合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同的鉴证：合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。真履行的法律制度。2.合同鉴证的原则合同鉴证的原则合

48、同鉴证的原则：自愿原则合同鉴证的原则：自愿原则3.合同鉴证的作用合同鉴证的作用可以使合同的主体、内容符合党和国家的方针、政策及法律的可以使合同的主体、内容符合党和国家的方针、政策及法律的 要求。要求。可以使条款不完备、内容不具体、文字解决不清楚的合同，通可以使条款不完备、内容不具体、文字解决不清楚的合同，通 过对其合同鉴证中的辅导和督促，促使当事人进一步协商，进过对其合同鉴证中的辅导和督促，促使当事人进一步协商，进 行补充和完善。行补充和完善。 可以增强合同的严肃性，促使当事人认真履行。可以增强合同的严肃性，促使当事人认真履行。 4.合同鉴证的内容合同鉴证的内容审查当事人是否有主体资格、权利能

49、力和行为能力。审查当事人是否有主体资格、权利能力和行为能力。审查合同当事人的意思表述是否清楚、真实。审查合同当事人的意思表述是否清楚、真实。审查经济合同的内容，是否符合国家的法律、政策和计划的要求。审查经济合同的内容，是否符合国家的法律、政策和计划的要求。 审查经济合同的条款是否完备，文字表达是否准确，合同签订是审查经济合同的条款是否完备，文字表达是否准确，合同签订是 否符合法定的程序。否符合法定的程序。审查代理人是否有代理权。审查代理人是否有代理权。三、合同公证与鉴证的相同点与区别点。三、合同公证与鉴证的相同点与区别点。1.相同点相同点原则相同；内容相同；目的相同。原则相同；内容相同；目的相

50、同。2.不同点不同点 合同公证与合同鉴证的性质不同。合同公证与合同鉴证的性质不同。 工商行政管理机关工商行政管理机关行政管理行为（行政监督）行政管理行为（行政监督） 司法机关司法机关司法行政行为（法律监督）司法行政行为（法律监督）合同公证与合同鉴证的效力不同。合同公证与合同鉴证的效力不同。 合同公证效力合同公证效力合同鉴证效力合同鉴证效力合同公证与合同鉴证的范围不同。合同公证与合同鉴证的范围不同。 合同公证范围合同公证范围合同鉴证范围合同鉴证范围 案例案例1 1：李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代：李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后

51、将所买的价值买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值15001500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。王某是否活着，这药王家都应该收下。 问题问题 1 1李某的行为的法律后果到底应由谁来承担李某的行为的法律后果到底应由谁来承担? ? 2 2药是否应由王家出钱买下药是否应由王家出钱买下? ?为什么为什么? ? 代理案例被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：有效：代理人不知道被代理人死亡的；代理人不知道被代理人死亡的；被代理人的继承人均予承认的；被代理人的继承人均予承认的；被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。代理人的继承人的利益继续完成的。案例案例2.2.某书画装裱店与著名书法