第4章招投标与合同管理法律制度(2)

1、第四章第四章 建设工程合同法律制度建设工程合同法律制度 第一节第一节 概述概述 第二节第二节 合同订立合同订立 第三节第三节 合同效力合同效力 第四节第四节 合同履行合同履行 第五节第五节 合同变更合同变更 转让转让 终止终止第一节第一节 概述概述 1 1、合同，是指平等主体的自然人、合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事权利义务关系的协议。建设工程合同建设工程合同承包人进行工程建设承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。，发包人支付价款的合同。 特征特征约束力约束力法律法律行政法规行政法规合同示范文本合同

2、示范文本 2、立法状况、立法状况平等原则平等原则自由原则自由原则公平原则公平原则诚实信用原则诚实信用原则 遵守法律、尊重社会公德、不得损遵守法律、尊重社会公德、不得损害社会公共利益的原则害社会公共利益的原则 3 3、合同签订原则、合同签订原则4 4、合同法框架、合同法框架合同分类合同分类合同内容合同内容合同效力合同效力代理合同代理合同无效合同无效合同合同履行合同履行合同变更转让终止合同变更转让终止第二节第二节 合同订立合同订立 1 1、基本内容、基本内容 2 2、缔约过失责任缔约过失责任 1、 基本内容基本内容 中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第第13条，条，“当事人订立合同，采用要约

3、、承诺方当事人订立合同，采用要约、承诺方式。式。”要约要约要约要约 合同法合同法第第14条，条，“要约是要约是希望和他人订立合同的意思表示，希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合：一是表明具该意思表示应当符合：一是表明具体确定，二是表明经受要约人承诺体确定，二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。，要约人即受该意思表示约束。” 要约具有法律约束力，要约生效后要约具有法律约束力，要约生效后，要约人不得擅自撤回或更改。，要约人不得擅自撤回或更改。 要约是订立合同的必经阶段，不经过要要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的，要约约的阶段，合同是不可能成立的，

4、要约作为一种订约的意思表示，它能够对要作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。尤其约人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有效期限内，必须受是要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。要约的内容拘束。合同法合同法第第15条，条，“要约邀请是希望他人要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表、向自己发出要约的意思表示。寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。告等为要约邀请。” 招标，是指订立合同的一方当事人采取招标，是指订立合同的一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向不特定主体

5、招标通知或招标广告的形式，向不特定主体发出的，以吸引或邀请相对方发出要约为目发出的，以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。所谓投标，是指投标人按照的的意思表示。所谓投标，是指投标人按照招标人提出的要求，在规定的期间内向招标招标人提出的要求，在规定的期间内向招标人发出的以订立合同为目的，包括合同全部人发出的以订立合同为目的，包括合同全部条款的意思表示。条款的意思表示。 根据根据合同法合同法，下面的各种行为中，下面的各种行为中，可能是要约也可能是要约邀请的是可能是要约也可能是要约邀请的是 （A）拍卖公告）拍卖公告 （B）招标公告）招标公告 （C）招股说明书）招股说明书 （D）商业广告）商业广

6、告要约生效要约生效合同法合同法第第16条，条，“要约到达受要约要约到达受要约人时生效。人时生效。” 承诺承诺 承诺承诺 合同法合同法第第20条，条，“承诺是受要承诺是受要约人同意要约的意思表示。约人同意要约的意思表示。” 承诺的内承诺的内容必须与要约完全一致，不得有任何修容必须与要约完全一致，不得有任何修改。改。 承诺人作出承诺后，即受到法律的约承诺人作出承诺后，即受到法律的约束，不得任意变更或解除。束，不得任意变更或解除。合同法合同法第第30条，条，“承诺的内容应承诺的内容应当与要约内容一致。受要约人对要约当与要约内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约的内容作出实质性变更的

7、，为新要约。合同标的、数量、质量、价款或者。合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。违约责任和解决争议方法等的变更。” 所谓招标，是指招标人采取招标通知或招标公所谓招标，是指招标人采取招标通知或招标公告的形式，向不特定的数人或公众发出的投标告的形式，向不特定的数人或公众发出的投标邀请。关于招标的性质，两大法系均认为招标邀请。关于招标的性质，两大法系均认为招标属于要约邀请而不是要约，所不同的是英美法属于要约邀请而不是要约，所不同的是英美法认为招标虽属于要约邀请，但并非无法律意义认为招标虽属于要约邀请，但并非无法

8、律意义，招标内容发出后，在法律上对承、发包方均，招标内容发出后，在法律上对承、发包方均有约束力。我国学者一般认为，招标的法律性有约束力。我国学者一般认为，招标的法律性质为要约邀请，其目的是邀请投标人投标质为要约邀请，其目的是邀请投标人投标 ，即发出要约。但是，如果招标人在招标公告中即发出要约。但是，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这一招已明确表示将与报价最优者订立合同，这一招标行为则已具有要约的性质。标行为则已具有要约的性质。 所谓投标是指投标人（出标人）按照招标所谓投标是指投标人（出标人）按照招标文件的要求，在规定的期间内向招标人提文件的要求，在规定的期间内向招标人提

9、出报价的行为。拟投标人必须在招标通知出报价的行为。拟投标人必须在招标通知或招标公告规定的期限内，到指定地点索或招标公告规定的期限内，到指定地点索取招标文件，按该文件的规定和要求编制取招标文件，按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料，做好参加投标的各项好有关文件、资料，做好参加投标的各项工作。工作。投标书投标书制好并密封后按规定的方法制好并密封后按规定的方法、地点、期限投入标箱。投标的法律性质、地点、期限投入标箱。投标的法律性质为要约，在投标人投标以后必须有招标人为要约，在投标人投标以后必须有招标人的承诺，合同才能成立。的承诺，合同才能成立。 开标是指招标人在召开的投标人会议上，开标是指招标人

10、在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容的行为。验当众启封标书，公开标书内容的行为。验标是验证标书的效力，对不具备投标资格标是验证标书的效力，对不具备投标资格的标书、不符合招标文件规定的标书以及的标书、不符合招标文件规定的标书以及超过截止日期送达的标书，招标人可宣布超过截止日期送达的标书，招标人可宣布其无效。其无效。 招标人对有效标书进行评审，选择自己满招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标。该定标若是对意的投标人，决定其中标。该定标若是对投标的完全接受，就是承诺。投标的完全接受，就是承诺。 中标人在接到中标通知后，在指定的期间中标人在接到中标通知后，在指定的期间与

11、地点同招标人签订与地点同招标人签订合同合同。签订合同是对。签订合同是对业已成立的合同关系的确认。业已成立的合同关系的确认。根据根据合同法合同法，下面关于要约和承诺的表述，下面关于要约和承诺的表述不正确的一项是不正确的一项是 （A）要约可以撤回，撤回要约的通知应当在）要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人要约人 （B）要约可以撤销，撤销要约的通知应当在）要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人受要约人发出承诺通知之前到达受要约人（C）承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在）承诺可以撤回，撤

12、回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人到达要约人（D）承诺可以撤销，撤销承诺的通知应当在）承诺可以撤销，撤销承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之后，签订合同之前到达承诺通知到达要约人之后，签订合同之前到达要约人要约人某承包公司向某水泥厂乙发出采购某承包公司向某水泥厂乙发出采购10吨水泥的要约，某水泥厂于吨水泥的要约，某水泥厂于5月月1日日寄出承诺信件，寄出承诺信件，5月月8日信件寄至，日信件寄至，适逢某承包公司的总经理王某外出，适逢某承包公司的总经理王某外出，5月月9日王某知悉了该信内容，遂于日王某知悉了该信内容，遂于5月月

13、10日电传告知某水泥厂收到承日电传告知某水泥厂收到承诺。该承诺何时生效？诺。该承诺何时生效？（A）5月月1日日（B）5月月8日日（C）5月月9日日（D）5月月10日日案例案例 甲建筑公司拟在乙建材公司购买一批钢材甲建筑公司拟在乙建材公司购买一批钢材。双方经口头协商，约定购买。双方经口头协商，约定购买100吨，吨，3500元元/吨，并拟订准备签字盖章的买卖合同文吨，并拟订准备签字盖章的买卖合同文本。乙公司签字盖章后，交给甲公司准备本。乙公司签字盖章后，交给甲公司准备签字盖章。由于施工进度紧张，在甲公司签字盖章。由于施工进度紧张，在甲公司的催促下，乙公司在未收到甲公司签字盖的催促下，乙公司在未收到

14、甲公司签字盖章的合同文本情境下，将章的合同文本情境下，将100吨钢材送到甲吨钢材送到甲公司工地现场。甲公司接受了并投入工程公司工地现场。甲公司接受了并投入工程使用。后因拖欠货款，双方引起纠纷。使用。后因拖欠货款，双方引起纠纷。 问题：甲、乙公司的买卖合同是否成立？问题：甲、乙公司的买卖合同是否成立？合同一般性条款 合同的一般条款，即合同内容：合同的一般条款，即合同内容： 当事人的名称或姓名和住所；当事人的名称或姓名和住所； 合同标的，即和合同法律关系的客体：工程项合同标的，即和合同法律关系的客体：工程项目目 数量，量化的指标数量，量化的指标 质量，标的物性质差异的具体特征质量，标的物性质差异的

15、具体特征 价款或者报酬，价款或者报酬， 履行期限、履行地点和方式，履行期限、履行地点和方式， 违约责任，不履行或不完全履行合同义务的，违约责任，不履行或不完全履行合同义务的，承担法律责任承担法律责任 解决争议方法，采用解决争议的方式解决争议方法，采用解决争议的方式建设工程合同一般性条款 1项目概况项目概况 2工期要求工期要求 3质量要求质量要求 4合同价款与支付合同价款与支付 5材料和设备的供应方式材料和设备的供应方式 6变更的程序和价款确定方法变更的程序和价款确定方法 7验收验收 8违约责任违约责任 9合同争议的解决方式合同争议的解决方式 10其他约定其他约定 案例案例 某电器公司与某建筑公

16、司签订了建筑工程施工某电器公司与某建筑公司签订了建筑工程施工合同，对工程内容、工程价款、支付时间、工合同，对工程内容、工程价款、支付时间、工程质量、工期、违约责任等做了具体约定。在施程质量、工期、违约责任等做了具体约定。在施工过程中，电器公司对施工图纸先后做了工过程中，电器公司对施工图纸先后做了8次修改次修改，但未按期交付图纸，造成工程进度拖延。竣工，但未按期交付图纸，造成工程进度拖延。竣工验收时，电器公司对部分工程质量提出异议，经验收时，电器公司对部分工程质量提出异议，经双方商定无果，电器公司向法院提起诉讼，要求双方商定无果，电器公司向法院提起诉讼，要求建设公司因工期延误承担违约责任。建设公

17、司因工期延误承担违约责任。 问题问题 建设公司是否对工期延误承担违约责任？建设公司是否对工期延误承担违约责任？ 建筑公司今后在施工合同中应当注意哪些问题？建筑公司今后在施工合同中应当注意哪些问题？ 分析分析 对于工期延误，该建筑公司部应该承担违约责对于工期延误，该建筑公司部应该承担违约责任，但需要举证。因为在施工过程中，电器公任，但需要举证。因为在施工过程中，电器公司对图纸做了司对图纸做了8次修改，未按期交付图纸，导次修改，未按期交付图纸，导致工期延误，建筑公司不应当为此承担法律责致工期延误，建筑公司不应当为此承担法律责任。但是建筑公司应当向法院将电器公司修改任。但是建筑公司应当向法院将电器公

18、司修改图纸及其时间等相关证据予以举证，即证明工图纸及其时间等相关证据予以举证，即证明工期延误非建筑公司行为所致。期延误非建筑公司行为所致。 建筑公司在今后的施工合同签订和履行过程中建筑公司在今后的施工合同签订和履行过程中，应当对可能出现的工期延误情况作出专门的，应当对可能出现的工期延误情况作出专门的预期性约定，或者在合同履行过程中，由于对预期性约定，或者在合同履行过程中，由于对方的原因而导致合同延误的情况作出书面认定方的原因而导致合同延误的情况作出书面认定，以备将来一旦发生诉讼时，有据可查。，以备将来一旦发生诉讼时，有据可查。2、缔约过失责任缔约过失责任 缔约过失责任是指在合同缔结过缔约过失责

19、任是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己程中，当事人一方或双方因自己的过失而导致合同不成立、无效的过失而导致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。赖而发生的损害。（1）假借订立合同，恶意进行磋）假借订立合同，恶意进行磋商。商。 （2）故意隐瞒与订立合同有关的）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。重要事实或提供虚假情况。 （3）泄露或不正当使用对方的商）泄露或不正当使用对方的商业秘密。业秘密。 （4）其他违背诚实信用原则的行）其他违背诚实信用原则的行为。为。 第三节第三节

20、合同的效力合同的效力1 1 有效合同要件有效合同要件有效合同，是指双方当事人订立的合同符有效合同，是指双方当事人订立的合同符合国家法律的规定和要求，具有法律效合国家法律的规定和要求，具有法律效力，依法受到国家法律保护的合同。力，依法受到国家法律保护的合同。1）合同当事人具有相应的民事权利能力和）合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力民事行为能力2）合同当事人意思表示真实）合同当事人意思表示真实3）合同不违反法律或社会公共利益：内容）合同不违反法律或社会公共利益：内容合法，目的合同合法，目的合同4）具备法律、行政法规规定的合法生效必）具备法律、行政法规规定的合法生效必须具备的形式要件须具

21、备的形式要件：对合同形式的要求。：对合同形式的要求。合同法合同法第十条，当事人订立合同，第十条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。有书面形式、口头形式和其他形式。2 附条件、附期间合同的效力附条件、附期间合同的效力 附条件合同生效附条件合同生效 是指当事人以将来不确定实现的事是指当事人以将来不确定实现的事实的发生与否限制其法律行为效力实的发生与否限制其法律行为效力的发生或存续的意思表示而订立的的发生或存续的意思表示而订立的合同。合同。附期间合同生效附期间合同生效 是指当事人以将来确定发生的事实，是指当事人以将来确定发生的事实，限制其法律行为效力的发生或存续限制其法律行为效力的发生

22、或存续的意思表示而订立的合同。的意思表示而订立的合同。3 3 无效合同无效合同无效合同，是指虽经过合同当事人协商订立，无效合同，是指虽经过合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，法律规定但因其不具备或违反了法定条件，法律规定不承认其效力不承认其效力合同法合同法第第52条，有下列情条，有下列情形之一的，合同无效：形之一的，合同无效：1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益家利益2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益3）损害社会公共利益）损害社会公共利益4）违反法律、行政法规的强制性规定）违反法律

23、、行政法规的强制性规定5）无民事行为能力或限制民事行为能力订立的）无民事行为能力或限制民事行为能力订立的合同合同 6）以合法形式掩盖非法目的）以合法形式掩盖非法目的案例案例 A建筑公司挂靠于一资质较高的建筑公司挂靠于一资质较高的B建筑公司，建筑公司，以以B建设公司的名义承接一项工程，并与建设建设公司的名义承接一项工程，并与建设单位单位C公司签订了施工合同。但在施工过程公司签订了施工合同。但在施工过程中，由于中，由于A的实际施工技术力量和管理能力较的实际施工技术力量和管理能力较差，造成工程进度延误和工程质量缺陷。差，造成工程进度延误和工程质量缺陷。C公公司以此为由，不予支付余下的工程款。司以此为

24、由，不予支付余下的工程款。A以以B的名义将的名义将C公司告上法庭。公司告上法庭。 问题问题 A以以B名义与名义与C签订的施工合同是否有效？签订的施工合同是否有效？ C公司是否应该支付余下的工程款？公司是否应该支付余下的工程款？ 分析分析 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第问题的解释第4条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人签订建设

25、工程施工合同的行为无效。A以以B名义与名义与C签订的施签订的施工合同，社会没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企工合同，社会没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订合同，属无效合同，不具有法律效力。业的名义签订合同，属无效合同，不具有法律效力。 C公司是否应支付余下的工程款要视工程竣工验收的结果而定。公司是否应支付余下的工程款要视工程竣工验收的结果而定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣问题的解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包商

26、请求乐清支付工程价款的，应予支持。建工验收合格，承包商请求乐清支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格，以下情设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格，以下情形处理：修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人形处理：修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持；修复后建设工程经竣工验收不合格承担修复费用，应予支持；修复后建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。，承包人请求支付工程价款的，不予支持。合同免责条款失效合同免责条款失效合同法合同法第第53条，合同中下列条，合同中下列免责条款无效免责条款无效1）造

27、成对方人身伤害的）造成对方人身伤害的2）因故意或者重大过失造成对方）因故意或者重大过失造成对方财产损失的财产损失的4 4 效力待定合同效力待定合同 是指合同已经成立，但是因其不是指合同已经成立，但是因其不完全符合合同生效的要件的规定，完全符合合同生效的要件的规定，法律效力还不能确定，一般须经法律效力还不能确定，一般须经权利人确认才能生效的合同。当权利人确认才能生效的合同。当事人缺乏缔约能力、处分能力和事人缺乏缔约能力、处分能力和代理资格造成。代理资格造成。5 5 可变更、可撤销合同可变更、可撤销合同 可变更或可撤销合同是指合同当可变更或可撤销合同是指合同当事人订立的合同欠缺生效条件下，事人订立

28、的合同欠缺生效条件下，一方当事人可以按照自己的意思，一方当事人可以按照自己的意思，请求人民法院或者仲裁机构做出请求人民法院或者仲裁机构做出仲裁，从而使合同的内容变更或仲裁，从而使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭的合同。使合同的效力归于消灭的合同。可撤销合同的特点可撤销合同的特点 当事人意思表示不真实当事人意思表示不真实 在未撤销之前，仍是有效合同在未撤销之前，仍是有效合同 必须由撤销人请求人民法院或者仲必须由撤销人请求人民法院或者仲裁机构做出裁机构做出 可以撤销也可以变更合同的内容，可以撤销也可以变更合同的内容，甚至可以维持合同不变甚至可以维持合同不变可变更合同或可撤销合同的法可变更合同或

29、可撤销合同的法律规定律规定 下列合同当事人一方有权请求人民下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：法院或者仲裁机构变更或者撤销： 因重大误解订立的因重大误解订立的 在订立合同同时显示公平的在订立合同同时显示公平的 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同况下订立的合同撤销权的消灭撤销权的消灭 有下列情形之一的，撤销权消灭：有下列情形之一的，撤销权消灭： 具有撤销权的当事人自知道或者应具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权

30、；行使撤销权； 具有撤销权的当事人知道撤销事由具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。撤销权。6 无效合同与可撤销合同的无效合同与可撤销合同的法律后果法律后果无效合同与可撤销合同的法律效力无效合同与可撤销合同的法律效力 合同无效或者被撤消后，合同自始合同无效或者被撤消后，合同自始没有法律效力；没有法律效力； 合同部分无效并不影响其他部分有合同部分无效并不影响其他部分有效；效； 并不影响合同中独立存在的有关解并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力决争议方法的条款的效力确认权确认权人民法院或仲裁机构人民法院或仲裁机构法律后果法

31、律后果 返还财产返还财产 赔偿财产赔偿财产 追缴财产追缴财产第四节第四节 合同履行合同履行1 1 合同履约合同履约实际履行原则实际履行原则 实际履行原则实际履行原则合同当事人必须按照合同规合同当事人必须按照合同规定的标的履行。定的标的履行。 全面履行原则全面履行原则 全面履行原则全面履行原则合同当事人必须按照合同规合同当事人必须按照合同规定的标的、质量、数量、时间、地点、价格和履定的标的、质量、数量、时间、地点、价格和履行方式等全面地完成各自应当履行的义务。行方式等全面地完成各自应当履行的义务。 合同法合同法第第60条，当事人应当按照约定全面履条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应

32、当遵守诚实信用原则，行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。助、保密等义务。建设工程合同履行规则建设工程合同履行规则1、合同内容约定不明确时的履行规则、合同内容约定不明确时的履行规则 （1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。准履行。 （2）价款或报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价）价款或报酬约

33、定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。 （3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方所在地）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。义务一方所在地履行。 （4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。时要求履行，但应当给对方

34、必要的准备时间。 （5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担合同涉及第三人时的履行规则合同涉及第三人时的履行规则合同法合同法第第64、65条规定，当事人约定由债务人向第三人履行条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当债务的，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债

35、务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。债权人承担违约责任。3、当事人发生变更时的履行规则、当事人发生变更时的履行规则当事人发生变更主要指当事人的名称或法定代表人发生变化以及当事人发生变更主要指当事人的名称或法定代表人发生变化以及当事人合并或分立的情况。当事人合并或分立的情况。当事人名称或法定代表人变更不会对合同的效力产生影响。当事人名称或法定代表人变更不会对合同的效力产生影响。合合同法同法第第70条规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变条规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代

36、表人、负责人、承办人的变动而不履行合同。更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同。建设工程合同履行中的担保建设工程合同履行中的担保 建设工程合同的担保形式主要有保证、抵建设工程合同的担保形式主要有保证、抵押、定金和留置四种。押、定金和留置四种。 1、保证、保证保证是指保证人与债权人约定，当债务人（被保证人）不履行债保证是指保证人与债权人约定，当债务人（被保证人）不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。保证人是合同当事人（被保证人与债权人）以外的第三人，一旦保证人是合同当事人（被保证人与债权人）以外的第三人

37、，一旦担保成立，他就成为被保证人所负债务的从债务人，当被保证人担保成立，他就成为被保证人所负债务的从债务人，当被保证人不履行自己的债务时，保证人就有代为履行的义务，而当他代为不履行自己的债务时，保证人就有代为履行的义务，而当他代为履行或代为赔偿后，就成为被担保人的债权人，可对被保证人行履行或代为赔偿后，就成为被担保人的债权人，可对被保证人行使追偿权。使追偿权。2、抵押、抵押抵押是指合同当事人一方或者当事人以外的第三人向另一方当事抵押是指合同当事人一方或者当事人以外的第三人向另一方当事人提供一定的财产抵押，以保证合同履行的担保方式。交出财产人提供一定的财产抵押，以保证合同履行的担保方式。交出财产

38、进行抵押的一方为抵押人，接受财产抵押的一方为抵押权人。当进行抵押的一方为抵押人，接受财产抵押的一方为抵押权人。当合同当事人一方不履合同义务时，当事人另一方（抵押人）就有合同当事人一方不履合同义务时，当事人另一方（抵押人）就有权依照法律规定以抵押物折价或将抵押物变卖，并从中优先受偿。权依照法律规定以抵押物折价或将抵押物变卖，并从中优先受偿。3、定金、定金定金是合同订立后，但还没有履行前，当事人一方向另一方支付定金是合同订立后，但还没有履行前，当事人一方向另一方支付一定数额的金钱或其他有价代替物，以保证合同履行的担保方式。一定数额的金钱或其他有价代替物，以保证合同履行的担保方式。应注意的是，定金与

39、预付款在形式上好像完全一样，但它们的性应注意的是，定金与预付款在形式上好像完全一样，但它们的性质是不同的，定金起担保作用，而预付款只是起资助作用。质是不同的，定金起担保作用，而预付款只是起资助作用。 4、留置、留置留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人未按合留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人未按合同约定的期限履行合同债务时，债权人有权依法留置该财产，以同约定的期限履行合同债务时，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置这种该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置这种担保方式只能用于一方已事先合法占有了对方动产的特定

40、情况，担保方式只能用于一方已事先合法占有了对方动产的特定情况，它多用于仓储保管合同，来料加工、来件装配、加工定做等承揽它多用于仓储保管合同，来料加工、来件装配、加工定做等承揽合同及货物运输合同中。合同及货物运输合同中。建设工程施工至竣工验收交付使用前，工程由承包方负责看管。建设工程施工至竣工验收交付使用前，工程由承包方负责看管。合同法合同法规定：规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人不支付的，除按照建催告发包人在合理期限内支付价款。发包人不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议

41、设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就从法律这就从法律上充分肯定了建设工程承包方的留置权，当然，建设工程留置权上充分肯定了建设工程承包方的留置权，当然，建设工程留置权的实际行使还有许多具体问题有待研究。的实际行使还有许多具体问题有待研究。建设工程合同的保全建设工程合同的保全 合同法合同法所设立的合同保全有两种：代位权和撤消权。所设立的合同保全有两种：代位权和撤消权。 1、代

42、位权、代位权代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。但是，按照的权利。但是，按照合法合法的规定，该债权专属于债务人自身的规定，该债权专属于债务人自身的除外。的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使权的必要费代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使权的必要费用，由债务人负担。用，由债务人负担。2、撤消权、撤消权撤消权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权撤消权是指因债务人

43、放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可请求人民法院撤消债务人的行为。让人知道该情形的，债权人也可请求人民法院撤消债务人的行为。合同中规定执行政府定价或者政合同中规定执行政府定价或者政府指导价的法律规定。府指导价的法律规定。 63条，条，“执行政府定价或者政府指执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内导价的，在合同约定的交付期限内政府价

44、格调整时，按照交付时的价政府价格调整时，按照交付时的价格计价。格计价。逾期提取标的物或者逾期逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行，价格下降时，按照原价格格执行，价格下降时，按照原价格执行。执行。”2 2 抗辩权抗辩权 抗辩权抗辩权当事人一方依法对抗当事人一方依法对抗对方要求，暂时拒绝履行合同约对方要求，暂时拒绝履行合同约定义务的权利。定义务的权利。同时履行抗辩权同时履行抗辩权 合同法合同法66条，条，“当事人互负当事人互负债务，没有先后顺序的，应当同债务，没有先后顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履

45、行的要求。一方在对权拒绝其履行的要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。拒绝其相应的履行要求。”异时履行抗辩权异时履行抗辩权 合同已明确约定双方履行的先后顺序。合同已明确约定双方履行的先后顺序。后履行抗辩权 先履行抗辩权先履行抗辩权当合同约定先履行的一方未当合同约定先履行的一方未履行或未按规定履行自己的义务时，后履行的履行或未按规定履行自己的义务时，后履行的一方有权拒绝对方的履行要求。在履行顺序的一方有权拒绝对方的履行要求。在履行顺序的双务合同中，后履行合同的一方有权要求应当双务合同中，后履行合同的一方有权要求应当履行的一方履行其义务。履行的

46、一方履行其义务。先履行抗辩权先履行抗辩权不安抗辩权不安抗辩权 不安抗辩权不安抗辩权先行履行的一方在有确切证据先行履行的一方在有确切证据证明对方丧失或可能丧失履行其义务的能力时，证明对方丧失或可能丧失履行其义务的能力时，有权拒绝先行履行义务。有权拒绝先行履行义务。 代位权，是指债权人为了保障其债权。代位权，是指债权人为了保障其债权。合同法第合同法第73条规定：条规定：“因债务人怠于因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权名义代位行使债务人的债权，但该债权专

47、属于债务人自身的除外。代位权的行专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。使代位权的必要费用，由债务人负担。 撤销权，又称废罢诉权，是指债权人在撤销权，又称废罢诉权，是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得请求法院予行为危害债权的实现时，得请求法院予以撤销的权利。撤销权为实体法上的权以撤销的权利。撤销权为实体法上的权利；撤销权为附属于债权的利；撤销权为附属于债权的权利权利；撤销撤销权是一种综合性权利，具有形成权和请权是一种综合性权利，具有

48、形成权和请求权的求权的性质性质。问题问题合同法合同法第第60条，条，问题问题 在以下各项权利中，只有在以下各项权利中，只有 （ ）是债务人行使的权利）是债务人行使的权利（A）抗辩权）抗辩权（B）代位权）代位权（C）撤销权）撤销权（D）留置权）留置权第五节第五节 合同变更合同变更 转让转让 终止终止1 1 合同变更合同变更合同变更，是指合同依法成立后，在尚未合同变更，是指合同依法成立后，在尚未履行或者尚未完全履行时，当事人依法履行或者尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同内容进行修订或调整经过协商，对合同内容进行修订或调整所达成的协议。权利义务变化。所达成的协议。权利义务变化。广义的合同广义

49、的合同变更变更包括合同内容的变更与合同当事人即主体的变更，狭义的合包括合同内容的变更与合同当事人即主体的变更，狭义的合同变更仅指合同内容的变更。合同主体的变更在同变更仅指合同内容的变更。合同主体的变更在合同法合同法中称中称为合同的转让，所以在为合同的转让，所以在合同法合同法中的合同变更仅指合同内容的中的合同变更仅指合同内容的变更。变更。这里所说的建设工程合同的变更指的是狭义的合同变更，这里所说的建设工程合同的变更指的是狭义的合同变更，即指在合同主体不变的前提下合同内容的修改与补充即指在合同主体不变的前提下合同内容的修改与补充。合同变更的条件合同变更的条件 当事人之间原已经存在合同关系当事人之间

50、原已经存在合同关系 合同变更必须有当事人的变更协议合同变更必须有当事人的变更协议 原合同内容发生变化原合同内容发生变化 合同变更必须按照法定的方法合同变更必须按照法定的方法2 2 合同转让合同转让 合同转让，是指合同成立后，当合同转让，是指合同成立后，当事人一方将合同权利和义务全部事人一方将合同权利和义务全部或部分向第三方（受让方）转移或部分向第三方（受让方）转移的法律行为。主体发生变更。的法律行为。主体发生变更。合同终止合同终止 合同终止又称合同消灭，是指当事合同终止又称合同消灭，是指当事人之间的债权债务消灭，当事人不人之间的债权债务消灭，当事人不再受合同关系的约束。再受合同关系的约束。 合

51、同解除合同解除合同双方已经按照约定履行完合同，合同双方已经按照约定履行完合同，合同自然合同自然终止终止。发生法律规定或当事人约定的情况，或经当事人协商一致，。发生法律规定或当事人约定的情况，或经当事人协商一致，而使合同关系终止，称为而使合同关系终止，称为合同解除合同解除。后一种情况（合同解除）可。后一种情况（合同解除）可以有两种方式：以有两种方式：合意解除合意解除和和法定解除法定解除。合意解除是指根据当事人。合意解除是指根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同；而法定解除是事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同；而法定解除是指根据法律规定而解除合同。指根据法律规定而解除合同。约

52、定解除约定解除 协商解除协商解除 行使约定解除权的解除行使约定解除权的解除法定解除法定解除 解除权的行使解除权的行使合同解除后的法律后果合同解除后的法律后果 在建设工程合同履行的过程中，如有下列情在建设工程合同履行的过程中，如有下列情形之一的，发包人和承包人可以解除合同：形之一的，发包人和承包人可以解除合同： 1、因不可抗力因素致使合同无法履行。、因不可抗力因素致使合同无法履行。 2、因一方违约致使合同无法履行。又可分以下几、因一方违约致使合同无法履行。又可分以下几种情况：种情况： （1）发包人违约的情况；）发包人违约的情况； （2）承包人违约的情况。）承包人违约的情况。 3、双方协商一致同意

53、解除合同的。如双方都认为、双方协商一致同意解除合同的。如双方都认为没必要再继续履行，或出现合同再继续履行下去，没必要再继续履行，或出现合同再继续履行下去，只会导致更大的损失的情况等，双方可合意解除合只会导致更大的损失的情况等，双方可合意解除合同。同。 4、承包商或业主自身破产或无力偿还债务的。、承包商或业主自身破产或无力偿还债务的。 合同终止后，合同双方都应当遵循诚实信用原则，合同终止后，合同双方都应当遵循诚实信用原则，履行通知、协助、保密等后合同义务。履行通知、协助、保密等后合同义务。4 4 违约责任的构成要件违约责任的构成要件 违违约责任形式和免责约责任形式和免责1 违约责任的构成要件违约

54、责任的构成要件2 违约责任形式和免责违约责任形式和免责3 不可抗力不可抗力违约责任违约责任承担违约责任的方式，主要有以下几种：承担违约责任的方式，主要有以下几种： （1）继续履行）继续履行 （2）补救措施）补救措施 （3）赔偿损失）赔偿损失 （4）支付违约金）支付违约金 （5）支付定金）支付定金争议的解决争议的解决合同法合同法规定的争议解决的方法主要有四种：和解、调解、仲规定的争议解决的方法主要有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。裁和诉讼。（1）和解，是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟）和解，是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式，达成和解协议，

55、解决通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式，达成和解协议，解决纠纷的方法。纠纷的方法。（2）调解，是指合同当事人在有关主管部门或其他第三方的主）调解，是指合同当事人在有关主管部门或其他第三方的主持下，通过被说服教育，互相作出适当的让步，达成调解协议，持下，通过被说服教育，互相作出适当的让步，达成调解协议，解决纠纷的方法。调解往往是当事人经过和解仍不能解决纠纷后解决纠纷的方法。调解往往是当事人经过和解仍不能解决纠纷后采取的方法。采取的方法。这里所说的和解和调解是狭义的，不包括仲裁和诉讼程序中在仲这里所说的和解和调解是狭义的，不包括仲裁和诉讼程序中在仲裁庭和法院主持下的和解和调解（属于法定程序）。和

56、解和调解裁庭和法院主持下的和解和调解（属于法定程序）。和解和调解并非解决合同纠纷的必经程序。当事人不愿意和解、调解或和解、并非解决合同纠纷的必经程序。当事人不愿意和解、调解或和解、调解不成的，可以采用仲裁、诉讼方式。调解不成的，可以采用仲裁、诉讼方式。（3）仲裁，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，）仲裁，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给协议中写明的仲裁庭作出裁决，并负有自动履行自愿将争议交给协议中写明的仲裁庭作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方法。这种争议的解决方式必须是自愿的，义务的一种解决争议的方法。这种争议的解决方式必须是自愿的，因此必须

57、有仲裁协议。仲裁遵循一裁终局原则，裁决作出后即为因此必须有仲裁协议。仲裁遵循一裁终局原则，裁决作出后即为最终决定，必须执行，不能在采用其他方式解决。最终决定，必须执行，不能在采用其他方式解决。（4）诉讼，是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审）诉讼，是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益，从而解决纠纷的审判活动。合同双方如果未达成仲裁协议，益，从而解决纠纷的审判活动。合同双方如果未达成仲裁协议，则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。不可

58、抗力 根据根据民法通则民法通则第条及第条及合同法合同法第条的规定，第条的规定，“不可抗力不可抗力”是指是指“不能预见、不不能预见、不能避免并不能克服的客观情况能避免并不能克服的客观情况”。此外，此外，合同法合同法还规定，还规定，“因不因不可抗力不能履行合同的，根据不可可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任能免除责任。” 不可抗力主要包括以下几种情不可抗力主要包括以下几种情形形 （1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；）

59、自然灾害、如台风、洪水、冰雹； （2）政府行为，如征收、征用；）政府行为，如征收、征用； （3）社会异常事件，如罢工、骚乱。）社会异常事件，如罢工、骚乱。 在不可抗力的适用上，有以下问题：在不可抗力的适用上，有以下问题： （1）合同中是否约定不可抗力条款，不影响直）合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；接援用法律规定； （2）不可抗力条款是法定免责条款，约定不可）不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责

60、条款；为另外成立了免责条款； （3）不可抗力作为免责条款具有强制性，当事）不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。 问题关于不可抗力的说法正确的是（关于不可抗力的说法正确的是（ ）（A）施工期间下雨属于不可抗力）施工期间下雨属于不可抗力（B）由于不可抗力原因导致承包商）由于不可抗力原因导致承包商不能按照约定的工期竣工，承包商不能按照约定的工期竣工，承包商不属于违约不属于违约（C）由于不可抗力的发生，承包商）由于不可抗力的发生，承包商可以全部免责可以全部免责（D）对于因不可抗力发生在迟延履）对于因不可抗力发生在迟延履行期