论合同的成立与生效(一)

1、论合同的成立与生效 一 内容摘要： 合同的成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意。 合同的生效是指 业已成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。 合同的成立与生效两者之间既有区别又有 联系。 合同的成立属于合同的订立范畴， 解决的是合同是否存在的问题； 而合同的生效属于 合同的效力范畴， 解决的是已经成立的合同是否具有法律效力的问题。 这就是说， 即使合同 已经成立， 如果不符合法律规定的生效要件， 仍然不能产生效力。 合法的合同从成立时起即 具有法律效力， 而违法合同虽然已经成立也不会发生法律效力。 合同假设要生效， 那么取决于国 家对已经成立的合同的态度和评价。 所以，

2、 合同成立制度主要表达了当事人的意志， 表达了 合同自由原那么， 而合同生效制度那么表达了国家对合同关系的肯定或否认的评价， 反映了国家 对合同关系的干预。 合同成立与生效又有着密切的联系。 合同成立是合同生效的前提， 而合 同生效那么是合同依法成立的结果。 面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的开展契机。但同时我们也应看到， 中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。 这不仅仅直接冲击到我国的经济开展， 而且对 我国现今的法律制度， 尤其是中国尚不兴旺的私法制度提出了严峻的挑战。 合同法作为私法 中最具代表性的一项法律制度， 无疑受到的冲击更大。 而 “合同的成立与生效 在合同法的

3、研 究中，又有着极其重要的地位和作用。 在今天， 我们来探讨合同的成立与生效的价值那么更具 有现实的意义！一、合同成立和合同生效的概念1、合同成立的概念 所谓合同的成立， 是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意， 即 双方当事人意思表示一致而建立了合同关系， 说明了合同订立过程的完结。 合同成立的本质 是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致， 意味着合同关系的存在。 由于合同是双方或 多方当事人之间发生的法律行为，单方法律行为不能构成合同。这就意味着成立一份合同， 其主体必须是两个或者两个以上， 并对合同的主要条款达成了合意。 合同订立的过程就是当 事人双方使其意思表示

4、趋于一致的过程，这一过程在?合同法?第十三条： “当事人订立合 同，采取要约、承诺方式 中得以表达。因此合同的成立必须有双方或多方当事人对合同的 标的、数量、质量、价款或者报酬等内容协商一致，即达成了合意。2、合同的生效的概念 所谓合同的生效， 是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力， 也就是通常所说 的法律拘束力。 ?合同法?第八条规定： “依法成立的合同，对当事人具有法律效力。依法成 立的合同，受法律保护。 这实际上揭示了合同具有法律效力的根源，也为我们正确理解合 同的效力提供了依据。 但是这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力。 合同本 身并不是法律， 而是当事人之间

5、的合意。 因此必须具备一定的要件以后才能生效， 才能受到 法律的保护，并能够产生当事人预期的法律后果。这就要求：1 、行为人具有相应的民事行为能力； 2、意思表示真实； 3、不违反法律和社会公共利益； 4、合同必须具备法律要求的 形式。这些都在?民法通那么?中得以表达。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人 那么可以依靠国家强制力强制其履行合同并承当相应的违约责任。 这里强调的是合同对当事人 的拘束性。二、合同成立与合同生效之间的联系 何为合同的成立， 合同成立与合同生效有什么关系， 在合同法上是有争议的。 这种争议既源 于理论上的主张，又源于对法律规定的不同理解。 一般地说， 在我国的合

6、同法理论上， 前几 年一般认为合同成立与合同生效是一回事， 凡成立的合同都是合法的有效合同， 也就是生效 的合同。但是， 随着人们对合同认识的加深， 合同的成立与生效为不同概念的主张，越来越 多地为人们所接受， 甚至司法实践也采纳了这种主张。 在大陆法系传统民法理论上， 合同的 成立与生效是不同的法律范畴。 合同的成立是指当事人之间客观上产生了合同关系， 也即就 合同的必要条款达成了协议， 或者说， 合同的成立是指合同是否已经产生或者存在， 是答复 有没有合同的问题的； 合同的生效那么是指业已成立的合同因符合有效要件而具有法律约束力， 是答复合同内容和形式是否符合法律规定，从而是否受法律保护的

7、问题的。 由此可见，合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念。它们是密切联系在一起的。 1、合同成立是确立合同是否有效的前提和起点一 合同有效是当事人订立合同的本意， 但合同有效的前提是合同是否成立。 如果合同压 根就不成立，也即当事人之间实际上并未形成合同关系，那么也就无从判断合同是否有效， 不存在判断合同是否有效的根底。也就是说， 合同成立后，只有符合生效要件的合同， 才能 受到法律的保护。二 在合同有效成立的情况下， 合同成立与合同生效的起始时间是一致的， 即合同成立之 日，正是合同有效之时。 因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。 但是也有 一些合同的成立时间与生效时间

8、是不同的。 如效力待定的合同虽然已经成立， 但在真正的权 利人追认之前，该合同的效力处于待定状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。2、合同生效那么是合同依法成立的结果?合同法?第四十四条规定： “依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当 办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 合法的合同自成立之时即具有法律效力。而 违法的合同虽然已经成立， 也不会发生法律效力。 合同成立以后， 既可能因其符合法律的规 定而生效， 又可能因其违反法律的规定或者意思表示而无效、 可变更或者撤销。 不符合生效 条件的合同， 尽管其已经成立， 并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来 关系，但

9、这种合同及其反映的经济往来不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。三、合同成立与合同生效的区别 当然，合同的成立也并不等于合同的生效。 ?合同法? 第一次将合同的成立与生效区分开来， 结合?合同法?第四十四条，第四十五条，第四十六条及其他法律的相关规定，可以对合同 的成立与生效作以下区分：1、合同的成立与生效处于两个不同的阶段，反映的内容不同 虽然合同的成立与生效是两个联系比拟紧密的概念， 在起始时间上往往很难区分开来， 但从 逻辑分析的角度来讲， 它们毕竟是处于两个不同的阶段， 是两个不同性质的问题， 属于两个 不同的制度范畴。 合同的成立属于合同的订立范畴， 解决的是合同是否存在的事

10、实问题， 属 于对合同的事实上的判断。 其意义在于识别合同是否已经存在， 该合同是此合同不是彼合同 即合同的类型化 ，以及合同行为与事实行为之间的区别。其判断结果，只是成立与不成 立两种。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定， 是否具有法律效力的问题， 合同生效与否为法律价值判断问题。 其意义在于识别某一合同是 否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。其判断结果，为有效、无效、 效力未定、可撤销可变更四种。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后， 才谈得上生效问题。也就是说，合 同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律保护。2、合

11、同的成立与生效表达的意志不同 合同本身并不是法律，而只是当事人之间达成的合意。但是合同成立之后，能否产生效力， 能否产生当事人所预期的法律后果， 并不是当事人意志所能决定的， 它取决于国家法律对该 合同的态度和评价。 这就是说，即使合同已经成立， 如果不符合法律法规所规定的生效要件， 仍然不能产生法律效力。 所以， 合同成立仅仅反映的是当事人的意志， 即双方当事人之间就 合同的主要内容达成了协议， 它表达了合同自由的原那么， 决定了合同的成立。 而合同的生效 反映了国家的意志， 即国家法律对已经成立的合同的一种法律认可或者价值判断， 它表达了 国家对合同所做的肯定或者否认的评价， 反映了国家对

12、合同关系的干预， 决定了合同的生效。3、合同的成立与生效的构成要件不同 1合同的成立的要件。合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同 因承诺生效而成立， 故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。 ?合同法?第八条规定： “依 法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。 在这里，合同 成立的前提是 “依法，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。 联系?合同法? 第二章 “合 同的订立 中关于合同的订立， 合同的主体资格， 订立合同的形式， 订立合同的主要条款 即 合同的内容 ，合同的订立方式及过程等的规定，可以看出合同成立的法律要件一般包括以 下几点：一是

13、主体上的要求， 当事人为双方或者多方。 合同通常是双方当事人签订的，但是，也有一 些合同是三方或者三方以上的当事人订立的。 就合同的成立而言， 当事人为双方或者多方就 可以了， 至于当事人是否具有签订合同的资格， 即是否具有权利能力和行为能力， 那么在所不 问，因为这些属于合同是否有效的问题，对合同的成立不产生影响。二是内容上的要求， 具备了合同的必要条款， 当事人就合同的主要条款达成合意。 当事人就 合同的主要条款达成了合意， 合同即可成立， 其含义为： 当事人一旦就合同的主要条款达 成协议即可成立， 而对次要条款或非必要条款并未达成协议那么不影响合同的成立。 例如履行 期限在合同中未作规定

14、，当事人可依据?民法通那么?第八十八条随时提出履行和要求履行。 事实上， 当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远， 时间紧迫， 不能就合同的每一项具 体条款进行磋商， 或者因为当事人欠缺合同法知识等未能就合同所涉及的每一个具体条款进 行深入协商， 从而是合同规定的某些条款不明确或欠缺某些次要条款， 但这并不影响合同的 成立。达成一致的协议意味着意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实那么是考虑合同效力的主要因素。 根据我国?民法通那么?第五十九条， 合同当事人对合同内容发生重大误 解也是确认合同的效力问题，即使当事人对合同的主要条款例如合同的标的物、价款发生重大误解， 只要存在着形式上的合意， 也认为合同已经成立， 当事人可以重大误解为由要 求撤销合同，但不能要求宣布合同自始不成立。三是形式上的要求，合同的成立应具备要约和承诺阶段。 ?合同法?第十三条规定： “当事人 订立合同，采取要约、承诺方式。 要约和承诺是合同成立的