法律大讲堂2016年3月第2期劳动劳务雇佣承揽区分技巧

1、国网赣州供电公司办公室2016年3月第2期【法治企业】劳动劳务雇佣承揽区分技巧一、劳务关系与雇佣关系的关系人身损害司法解释第9条规定雇员加害责任制度，其将“从事雇佣活动”定义为“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。第10条规定了承揽加害责任，合同法还专辟一章“承揽合同”，使得“承揽”成为正式的立法名词。由此可知，司法解释将雇佣与劳务做同义使用，而这两者与承揽是有根本区别的。侵权责任法第35条规定了“个人之间形成劳务关系”的问题，劳务关系作为立法名词首次出现，其显然已经取得了比“雇佣关系”更为正式的地位。这之后颁布的劳动争议司法解释三第7条规定，已经享受退休待遇再从事劳动

2、的，应当认定为劳务关系。司法解释的语言也已经顺从侵权责任法的立法用语进行了规范。综上，站在司法实务的立场，根据立法及司法解释的用语，上述四个用词可以规范为三个概念，即劳动关系、劳务关系、承揽关系，三者属于并列概念，劳务关系与雇佣关系是同义词。 二、如何区分劳动关系与劳务关系？劳动关系与劳务关系就像是人和猿的关系一样，具有同一个祖先雇佣，法律血统的渊源决定了劳动关系与劳务关系具有相当的相似性，说它们是近亲一点都不为过。最核心的相似点是，雇员都要听从雇主的指令，雇员在人身上和财产上都对雇主具有一定从属性。很多人在讨论两者区别时往往在论述中不自觉地将劳务关系和承揽关系相混淆，甚至基本等同了

3、。正是因为两者同根同源，造成实践中极难区分两者区别。我认为可以从以下三个实质性标准方面尝试进行区分：1、主体资格。劳动关系对于劳资双方的主体资格均有限定，用人单位须为企事业单位、社会团体、民办非企业单位、个体经济组织等组织体，不能是自然人。劳动者一定是16周岁以上且未享受退休待遇的自然人，而不能是组织体。劳务关系对劳资双方的主体资格没有上述限定，只需遵循民法关于民事主体权利能力、行为能力的规定即可。我们可以排列组合一下：单位与个人之间，可以成立劳动关系或者劳务关系，或者承揽关系；个人与个人之间，可以成立劳务关系或者承揽关系；单位与单位之间可以成立承揽关系。2、是否有加入组织体的意思。订立合同时

4、，如果双方的意思表示均为劳动者纳入用人单位的组织体内，则为劳动关系；如果没有该意思，用人单位只是想临时使用劳动者劳务，劳动者也仅是一事一议地提供劳务获取报酬，并非想加入该单位的组织体内，即为劳务关系。3、工作成果。劳动关系脱胎于大工业生产的时代背景，所以其体现出的产业性、分工性极强。劳动者的工作成果只构成用人单位业务或产品的某一方面或某一环节的组成部分（分工的体现），而不是最终成果，其需要与其他劳动者共同配合协调才能完成最终成果。劳务关系则不具备产业性、分工性特征，劳动者的工作成果具有独立性，不会内化为用人单位产业链上待协调完善的一环（就像半成品一样）。如果上述标准不好用，那么我还有一个简易的

5、办法供大家参考，那就是记住实践中已经达成共识或者被司法解释明确规定的劳务关系。记住了这些，大部分问题可以得到解决，小部分疑难问题不好解决也只好留待继续思考。这些关系主要是：家庭或者个人与家政服务员的关系；个体工匠与学徒、帮工的关系；农村承包经营户与受雇人的关系；已经享受退休待遇再从事劳动的自然人，其与新单位之间为劳务关系。当然，这些关系被认定为劳务关系未必一定科学，例如很多人对最后一种就持保留态度。 三、如何区分劳动关系、劳务关系、承揽关系劳动关系、劳务关系与承揽关系的区别相对明显一些，但在某些案件中也同样会让人不好定性。我认为以下是它们区别的实质性标准：1、主体标准：承揽关系中的承

6、揽人既可以是自然人，也可以是组织体。但在劳动关系和劳务关系中，受雇一方一定是自然人。2、从属性标准：承揽关系中的定做人（雇主）不关心承揽人工作或劳务的过程，只关心工作或劳务的结果。虽然定做人（雇主）也会提出一些要求和指令（但这更像是一些建议，而且着眼点是为了确保工作成果符合定做人心意，并非要控制承揽人工作过程），但承揽人依然可以自主决定工作的方式方法，即使承揽人不听从定做人的指示也没什么大不了的。大家可以想想你们在装修房子的时候是不是会遇见类似的情况？但是，劳动关系和劳务关系中特别强调劳动者对雇主的服从，这一点是核心区别。3、报酬发放：承揽关系中，承揽人领取报酬的方式要么一次性领取，要么按照工

7、作进度领取，或者是按照劳务数量领取（这一点与劳动关系中的计件工资很相似，但通过运用从属性标准可以轻易将其区分开），其标准往往是按照市场价格一事一议。劳动关系和劳务关系中，劳动者报酬一般都是有规律的定期领取，正常情况下数额变动不大。4、生产资料提供：承揽关系中用于工作的生产资料一般由承揽人自备。劳动关系和劳务关系中，一般由雇主提供生产资料。5、继续性标准：承揽关系一般是一事一议的，即生意要一单一单的做。劳动合同、劳务合同则属于继续性合同，其履行往往呈现长期性、稳定性特征。但是，劳动合同类型中也有以完成一定工作成果为期限的劳动合同，这类关系与承揽关系的“一事一议”具有类似性，运用从属性这一核心标准

8、一样可以将两者区分开来。6、替代性标准：承揽关系中承揽人在有约定的情况下可以将主要工作交由第三人完成，但在劳动关系和劳务关系中一定是要劳动者亲力亲为的。【法治生活】二手房买卖中常见的法律风险及防范措施总结2016年春节刚过，北、上、深房价如飞机起飞，价格猛涨，违约猛增。为何违约？有些不诚信的卖家后悔了，卖低了。于是，使出五花八门的招数和买家解约，不少买家因为缺乏法律知识，因此吃亏上当。购房是中国百姓的大事，近来因涨价实是引发了不少纠纷，望此小文能起到一点防患未然和止讼息诉的作用。作为买家我该注意啥？ 1、购房资格易犯错误：不少买家自以为资格没有问题，结果签约后资格核验不通过，导致合同

9、无法继续履行，卖方有权解除合同，甚至要求赔偿违约金。以北京为例，常见的核验不通过情形有：社保缴纳中断过、社保曾短暂迁至京外又回京、通过黑中介突击补交、个税不连续、一些合伙类型企业个税缴纳不具有连续性等。律师支招：买家必须落实自己的购房资格是否完善，否则绝不签约。社保记录可以在官网查询；持身份证，在社保中心和税务所可以现场查询社保和个税缴纳记录。买房人应当花半天时间，先查询，后签约。2、定金支付义务易犯错误：未按时、足额缴纳定金，或未留存有效付款凭证。买家一旦出现这样错误，卖家就有可能根据迟延履行责任条款，解除合同。律师支招：首先，支付定金是买家的义务，必须足额且准时支付，如果支付有困难，在订立

10、合同前就必须考虑好，在订立合同时，根据自己的能力和状况作出约定。第二，现金支付的，必须让卖方给你出具收据；汇款转账的，必须支付到卖方本人的账户，或者卖方书面签字指定的收款账户，汇款后留存好汇款凭证，如果可以，最好让卖方出具收据。 3、首付款支付义务常犯错误：首付款通过第三方监管平台支付的，常见的错误有：选错监管方式、选错监管机构。（首付款直接支付给卖家的，参见第2点）律师支招：有一类监管，支取的条件是合同履行完毕后，持证明文件由监管机构放款，若期间发生任何纠纷，任何一方无法提取款项，此方式可取；还有一类监管，不少银行都提供，支取的条件是某个约定时间到来，则自动放款给卖家，此方式不可取

11、，因为合同履行过程有很多变量，甚至纠纷，原定时间到了，买家未必已经取得相应房屋权利。有关监管机构，有些地方的不动产登记中心提供监管服务，可取；有些非常有诚信的中介机构，在银行开设有监管专户并在建设主管部门备案，可取；一些小中介未经备案的所谓监管账户，不可取，已发生多起卷款潜逃事件。 4、申请贷款义务常犯错误：买家在合同中约定批贷的具体时间；买家没有约定第一次申贷失败后的处理方式。买家如果犯了第一个错误，极容易构成迟延履行，让卖家抓住机会解约；买家如果犯了第二个错误，申贷失败，自有资金难以支付，也会导致卖家解除合同。律师支招：买家在合同中只能根据自身情况，约定何时提交申贷资料，而不能约

12、定何时取得批贷通知，因为何时批贷是银行和公积金中心的权利，买家是掌控不了的；买家在合同中必须约定，第一次申贷失败后的处理方式，律师建议的方式是：若第一次申贷失败，买家有权利更换其他银行等金融机构再次申请，再次申请失败的，应在N日内自行筹集款项支付（如买家有能力自行支付余款）/或选择约定：合同解除，双方互不承担违约责任，但卖家因合同履行花费的合理支出由买家承担。5、缴税义务常犯错误：存量房买卖中，绝大多数地区都会约定由买家承担全部税款，不少买家未事先预判好税负大小，缴税时发现税负远超预期，导致骑虎难下。房屋交易税收复杂繁重，主要涉及契税、营业税、个人所得税、印花税。除印花税以外，其他三类税负均比

13、较高：契税基本税率3%，不同情况又有1.5%和1%优惠；营业税及附加税率5.6%，不同情况下存在优惠和免征；个人所得税税率20%，不同情况下存在优惠和免征（有地方按照差额20%征收所得税，如北京地区；也有城市按照成交总额2%计收；情况不等）。律师支招：提前自行计算或咨询律师核算；要求中介进行计算，并将计算结果列入居间合同中。 6、共同义务常犯错误：房屋买卖合同中有些义务是买卖双方共同负担的，有时买家错认为是卖家单方义务，导致自己违约。比如：办理资金监管、办理网签备案、办理过户登记、办理税收缴纳、都是需要双方配合完成的义务。律师支招：凡是需要双方配合才能完成的合同事项，买家均需要认真配

14、合履行，否则会导致自己没有履行共同义务中的己方义务，构成违约。7、履约时间常犯错误：买家未按照约定时间履行义务，这是买家经常犯错误，后果很严重。因为绝大多数房屋买卖合同都约定：一方迟延履行义务达到一定时间，另一方有权解除合同并要求赔偿。实践中，迟延解除的时间常约定为超过10或15天（以具体合同约定为准），买家因此被解约的案例数不胜数。律师支招：作为买家，有一系列的义务都有具体的完成时间截点或条件，比如前述1-6项义务，都有约定期限或经催告后的法定履行期限。买家绝对不能马虎，必须认真阅读合同，对自己每一项义务应当在什么时间完成，要心中有数，并认真落实，否则就会构成违约。8、禁卖房屋不交易常犯错误

15、：买家贪图便宜，购买不符合上市交易条件的经适房、两限房等，卖家可随时启动无效诉讼，确认合同无效。律师支招：司法实践中，不符合条件的保障房交易合同基本都被确认无效，而其中大多数情况都是因为房价上涨后卖家反悔所引起的诉讼。建议购房人不要违反规定购买政策保障房。识破卖家挖坑设套9、卖家拖延接受付款情景再现：买家准备好了房款，比如首付款，通知卖家提供账户以便汇款，而卖家以出差不便、办理新卡等理由，拖拖拉拉一直没有提供账户，此时买家要务必小心！可能有圈套-卖家拖延你的付款时间，一旦达到迟延解除条款，卖家会恶人先告状，诉你迟延付款，而付款义务的证明责任在买家，买家将面临很大的诉讼风险！类似案件屡有发生。识

16、破反击：买家要在订立合同时约定卖家收款账户，付款时直接打入约定账户；如果没有约定账户，又遇到上述情况，买家要通过录音录像、发书面催告函、提存款项、通知中介将该情况备案等方式留存证据，证明自己主动付款的事实，方能破解对方圈套。切忌不能仅靠口头、电话沟通，一旦发生纠纷将无证据证明事实。10、卖家主动示好，给予宽限情景再现：双方在履约过程中，卖家主动给予买家宽限，不限于宽限付款时间，还包括买家的几乎一切合同义务，诸如支付定金、首付款、尾款，配合网签，申请贷款，配合过户等，凡是买家义务，卖家主动宽限或放任买家超期的，均要谨慎。识破反击：当遇到主动宽限或是放任买家延期的，无非两种情况：一种是遇到好人了；另一种是遇上事儿了：表面宽限，实际在引诱买家迟延履行义务。到底是哪种，其实不太重要，重要的是，买家应当准备好再签约，签了约，就不能指望别人宽限。如果确实遇到履约困难，且对方同意宽限，建议签署补充协议确认。12、签约后过分强调夫妻共有事实情景再现：房屋登记的所有权人为一人独有