进出口贸易实务--交易磋商和合同的订立

1、交易磋商和合同的签订交易磋商和合同的签订交易磋商交易磋商 (business negotiation); 交易磋商的过程是国际货物买卖合同交易磋商的过程是国际货物买卖合同成立的过程；成立的过程；一、交易磋商的形式和内容一、交易磋商的形式和内容 (一一) 形式形式 口头磋商口头磋商 书面磋商书面磋商(二二) 内容内容 主要交易条件主要交易条件-品质、数量、包装、价格、交货、品质、数量、包装、价格、交货、支付；支付； 其他交易条件其他交易条件-检验、索赔、不可抗力和仲裁等；检验、索赔、不可抗力和仲裁等；二、交易磋商的一般程序二、交易磋商的一般程序 交易磋商的一般程序：交易磋商的一般程序： 询盘询盘

2、-发盘发盘-还盘（再还盘）还盘（再还盘）-接受接受 （一）询盘（一）询盘（Inquiry/Enquiry) -发盘的邀请（发盘的邀请（Invitation to negotiate;特点：特点： 对双方不具有法律约束力对双方不具有法律约束力（二）发盘（二）发盘(offer) 特点：特点：发盘一生效，在有效期内对发盘人具有法律约束力发盘一生效，在有效期内对发盘人具有法律约束力； (三）还盘和再还盘（三）还盘和再还盘（counter-offer) -对原发盘的拒绝，构成新发盘对原发盘的拒绝，构成新发盘 特点：还盘一生效，在有效期内对还盘人有法律约束力；特点：还盘一生效，在有效期内对还盘人有法律约束

3、力；（四）接受（四）接受(Acceptance) 特点：接受一生效，合同即告成立，双方都受合同约束；特点：接受一生效，合同即告成立，双方都受合同约束； 交易磋商的一般程序：交易磋商的一般程序： 询盘询盘-发盘发盘-还盘（再还盘）还盘（再还盘）-接受；接受； 我国我国合同法合同法第第13 条，当事人订立合同，采条，当事人订立合同，采取要约和承诺方式。取要约和承诺方式。 发盘（要约）发盘（要约） 接受（承诺）接受（承诺） 合同（协议）合同（协议）三、发盘和接受三、发盘和接受（一）发盘（要约）（一）发盘（要约）Offer 公约公约对发盘的定义（第对发盘的定义（第14条条1款）：款）： 向一个或一个以

4、上特定的人提出的订立合同向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。 合同法合同法第第14条：条： 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：意思表示应当符合下列规定：(一一)内容具体内容具体确定；确定；(二二)表明经受要约人承诺，要约人即表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。受该意思表示的约束。1、构成有效发盘的条件、构成有效发盘的条件 （1）向一个或一个以上特定的人提出；）向一个或

5、一个以上特定的人提出；（address to one or more specific persons) 自然人自然人指定受盘人指定受盘人 法人法人 非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发盘，除非提出建议的人明确表示视为邀请做出发盘，除非提出建议的人明确表示相反的意向（相反的意向（ 公约公约第第14条条2款）。款）。 合同法合同法第第15条：条： 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。表示。 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约

6、邀请。说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定，视为要约。商业广告的内容符合要约规定，视为要约。（2）表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨）表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨(indicate the intention of the offeror to be bound in case of acceptance); 订约的意旨，用订约的意旨，用offer, bid 等术语表示；等术语表示； 发盘人在发盘中无任何保留、限制性条件；发盘人在发盘中无任何保留、限制性条件；常用的保留、限制性条件：常用的保留、限制性条件： offer subject to our final

7、confirmation; offer without engagement; offer subject to the goods being unsold;（3）内容必须十分确定（）内容必须十分确定（sufficiently definite); 订约意思订约意思 发盘的内容是明确的（发盘的内容是明确的（clear); 主要交易条件主要交易条件 主要交易条件是完整的（主要交易条件是完整的（complete)； 品质、数量、包装、价格、交货和支付；品质、数量、包装、价格、交货和支付； 发盘在三种情况下，表面上主要交易条件不完发盘在三种情况下，表面上主要交易条件不完整，而实际上是完整的：整，而

8、实际上是完整的： （1）交易双方事先已订立）交易双方事先已订立“一般交易条件一般交易条件”； （2）交易双方在以前的业务中已形成的习惯做法）交易双方在以前的业务中已形成的习惯做法 （3）援引来往的函电或以前成交的合同号码；）援引来往的函电或以前成交的合同号码； 还盘、重复发盘、重新发盘还盘、重复发盘、重新发盘 如：如：REPEAT OFFER 41000 10000YDS MARCH SHIPMENT OTHER TERMS SAME AS (AS PER) S/C NO200234 DATED NOV. 10TH 公约公约规定，规定，“十分确定十分确定”是指在发是指在发盘中写明货物并且明示或

9、暗示地规定数盘中写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格。量和价格或规定如何确定数量和价格。（4）送达到受盘人（）送达到受盘人（reach the offeree); 发盘生效时间发盘生效时间 发盘送达受盘人时（发盘送达受盘人时（公约公约第第15条，条，合同法合同法第第16条）；条）； 送达（送达（公约公约第第24条）条）2、发盘的有效期（、发盘的有效期（time of validity) 受盘人可对发盘作出接受的期限；受盘人可对发盘作出接受的期限； 如：某公司如：某公司12月月10日发盘，其中规定日发盘，其中规定：offer subject to reply reach

10、ing us Dec. 20th 2008; 发盘都是有有效期的：发盘都是有有效期的： 明示的明示的-在发盘中明确规定有效期；在发盘中明确规定有效期； 如：如：offer subject to reply here Dec. 25th; offer valid for ten days; 默示的默示的-发盘中不明确规定有效期，在一段合发盘中不明确规定有效期，在一段合理的时间（理的时间（reasonable time)内有效内有效; 如：如：offer .please reply; offer please reply by fax (e-mail);发盘有效期的规定方法发盘有效期的规定方法 1

11、、规定最迟接受的期限、规定最迟接受的期限 offer subject to reply Dec. 20th 2008; 2、规定接受通知到达的期限、规定接受通知到达的期限offer subject to reply reaching us (here) Dec. 20th 2008; 3、规定一段接受的期间、规定一段接受的期间offer valid for ten days; 起算时间（起算时间（公约公约第第20条条)4、笼统规定、笼统规定 promptly immediatelyreply urgently as soon as possible 口头发盘有效期口头发盘有效期 对口头发盘必须

12、立即接受，但情况有别者不对口头发盘必须立即接受，但情况有别者不在此限（在此限（公约公约第第18条（条（2）款）款 P429） ； 以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外当事人另有约定的除外(合同法合同法第第20条条，P412);3、发盘的撤回和撤销、发盘的撤回和撤销 含义含义 撤回（撤回（withdrawal) 在发盘未送达受盘人之前（未生效前）在发盘未送达受盘人之前（未生效前），要收回；，要收回； 撤销（撤销（revocation) 发盘已经送达受盘人（已生效），要取消发盘已经送达受盘人（已生效），要取消； 处理处理 发盘的撤回发盘的

13、撤回 发盘可以撤回，只要撤回的通知先于发盘发盘可以撤回，只要撤回的通知先于发盘或于发盘同时到达或于发盘同时到达(公约公约第第15条条; 合合同法同法第第17条条) 。 撤回的时间撤回的时间 作出发盘，但未送达到受盘人；作出发盘，但未送达到受盘人； 撤回的条件撤回的条件 向受盘人发出撤回的通知；向受盘人发出撤回的通知； 该通知必须于发盘到达之前到达或与发盘该通知必须于发盘到达之前到达或与发盘同时到达；同时到达； 发盘的撤消发盘的撤消 英美法：在受盘人接受之前，发盘可以撤英美法：在受盘人接受之前，发盘可以撤销；销；例外：受盘人已付出一定对价例外：受盘人已付出一定对价（consideration);

14、 大陆法：在发盘有效期内不能撤销；大陆法：在发盘有效期内不能撤销； 公约公约第第16条规定条规定(合同法第合同法第18条、第条、第19条条)： 1、在未订立合同之前，发盘得予撤销，如、在未订立合同之前，发盘得予撤销，如果撤销通知于受盘人发出接受通知之前送达果撤销通知于受盘人发出接受通知之前送达受盘人。受盘人。 合同订立之前合同订立之前-受盘人发出接受通知之前受盘人发出接受通知之前； 撤销条件：撤销条件：-向受盘人发出撤销通知；向受盘人发出撤销通知；-此项撤销通知必须在受盘人作出接受通知之此项撤销通知必须在受盘人作出接受通知之前送达受盘人；前送达受盘人；（2）但在下列情况下，发盘不得撤销：）但在

15、下列情况下，发盘不得撤销： a. 发盘规定了有效期或以其他方式表明它是发盘规定了有效期或以其他方式表明它是不可撤销的；不可撤销的； offer subject to reply here Dec. 30th; offer firm/irrevocable offer; b. 受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，而且受盘人已本着对该项发盘的信赖行事；而且受盘人已本着对该项发盘的信赖行事； 例如：某建筑承包商拟参加某一工程项目的投例如：某建筑承包商拟参加某一工程项目的投标，向有关供应原材料的企业询价，后者向其标，向有关供应原材料的企业询价，后者向其发盘。承包商按

16、此项发盘，填写了投标书，参发盘。承包商按此项发盘，填写了投标书，参加投标，并获得中标。在这种情况下，提出此加投标，并获得中标。在这种情况下，提出此项发盘的企业就不得撤销其发盘，否则，该承项发盘的企业就不得撤销其发盘，否则，该承包商将受到重大损失。包商将受到重大损失。4、发盘的终止（发盘的失效）、发盘的终止（发盘的失效）引起发盘失效的情况有（我国引起发盘失效的情况有（我国合同法合同法第第20条）条） ： 拒绝要约的通知到达要约人拒绝要约的通知到达要约人(对发盘的拒绝对发盘的拒绝)； 要约人依法撤销要约；要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺承诺期限届满，受要约人未作出承诺(过了有

17、效期过了有效期)； 受要约人对要约的内容作出实质性变更受要约人对要约的内容作出实质性变更(还盘还盘)； 我某我某12月月5日发盘，规定限日发盘，规定限12月月10日复到；日复到； 对方于对方于12月月7日来电，要求将即期日来电，要求将即期L/C改为即期改为即期D/P； 我方未表态，对方在我方未表态，对方在12月月8日来电，表示无条日来电，表示无条件接受件接受12月月5日发盘；日发盘； 讨论：该接受是否有效？合同是否成立？讨论：该接受是否有效？合同是否成立？5、发盘和发盘邀请的区分、发盘和发盘邀请的区分 实盘和虚盘实盘和虚盘 发盘的邀请发盘的邀请-询盘和虚盘；询盘和虚盘； 发盘和发盘邀请的区分：

18、发盘和发盘邀请的区分： 表明发盘人在发盘得到接受时承受约束的表明发盘人在发盘得到接受时承受约束的意旨（发盘中无保留、限制性条件）；意旨（发盘中无保留、限制性条件）； 发盘的内容十分确定（发盘的内容明确的发盘的内容十分确定（发盘的内容明确的，主要交易条件完整的），主要交易条件完整的）6、发盘的运用、发盘的运用辅助练习册案例辅助练习册案例（二）接受（承诺）（二）接受（承诺） 受盘人声明或以其他行为表示同意一项受盘人声明或以其他行为表示同意一项发盘，即为接受。（发盘，即为接受。（ 公约公约第第18条条1款款） 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。（我国（我国合同法合同

19、法第第21条）条）1、构成有效接受的条件、构成有效接受的条件（1）由特定的受盘人作出；）由特定的受盘人作出； 发盘人（发盘人（A公司）公司） 受盘人（受盘人（B公司）公司） C公司公司 ( 2)必须表示出来必须表示出来 以声明以声明(statement)或行为或行为(conduct)表示；表示； 声明声明-口头或书面形式通知；口头或书面形式通知； 行为行为-根据发盘的要求或按照双方当事根据发盘的要求或按照双方当事人在过去业务中已经形成的习惯做法或惯人在过去业务中已经形成的习惯做法或惯例，做出某种行为例，做出某种行为(如发运货物或支付货如发运货物或支付货款等款等)表示接受。表示接受。 公约公约强

20、调：缄默和不行动本身不等于强调：缄默和不行动本身不等于接受。接受。 ( 3) 在发盘的有效期内送达到发盘人；在发盘的有效期内送达到发盘人； 接受的通知必须送达到发盘人：接受的通知必须送达到发盘人： 接受通知必须在发盘有效期内；接受通知必须在发盘有效期内； 发盘规定的有效期内发盘规定的有效期内 在合理时间内（当发盘未规定有效期）在合理时间内（当发盘未规定有效期）(4) 与发盘内容相符（接受必须是无条件）与发盘内容相符（接受必须是无条件） 承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺的内容应当与要约的内容一致。（ 合同法第合同法第30条条）2、有条件接受、有条件接受 在接受的同时，对发盘的条件作了修改、限

21、制在接受的同时，对发盘的条件作了修改、限制或添加；或添加； 例如：例如： YOURS 10TH ACCEPTED BUT D/P SIGHT INSTEAD OF SIGHT L/C; YOURS 15TH ACCEPTABLE SUBJECT TO IMPORT LICENCE TO BE OBTAINED; YOURS 15TH ACCEPTED BUT BUYER SHALL HAVE THE RIGHT TO REINSPECT THE GOODS. THE CLAIM SHALL BE LODGED WITHIN 30 DAYS AFTER ARRIVAL OF THE GOODS

22、AT THE DESTINATION. 有条件接受有条件接受-视为拒绝发盘，并构成还盘；视为拒绝发盘，并构成还盘； （公约第（公约第19条条1款；合同法第款；合同法第20条条): 实质性变更发盘条件实质性变更发盘条件-接受无效，构成还盘接受无效，构成还盘; （公约第（公约第19条条1款；合同法第款；合同法第20条条)； 非实质性变更发盘条件非实质性变更发盘条件-接受仍有效，除非接受仍有效，除非发盘人及时提出反对。发盘人及时提出反对。 (公约第公约第19条条2款，合同法第款，合同法第31条条)； 如果发盘人不及时提出异议，合同的条件以该项如果发盘人不及时提出异议，合同的条件以该项发盘的条件以及接

23、受通知所载的更改为准（即：发盘的条件以及接受通知所载的更改为准（即：原发盘的条件原发盘的条件 + 变更的条件变更的条件) 实质性变更发盘条件实质性变更发盘条件 -对货物价格、付款、货物质量和数量、交对货物价格、付款、货物质量和数量、交货时间和地点、货时间和地点、 一方当事人的赔偿责任范围或一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件；解决争端等的添加或不同条件； 案例提供原产地证书；案例提供原产地证书；3、接受生效的时间、接受生效的时间 接受生效的时间是合同成立的时间；接受生效接受生效的时间是合同成立的时间；接受生效的地点是合同成立的地点。（的地点是合同成立的地点。（公约公约第第23条

24、条；合同法合同法第第25条）；条）； 发盘有效期为：发盘有效期为： offer subject to reply reaching us Dec. 25th ; offer subject to reply Dec. 25th; offer valid for ten days ; offer reply immediately; 英美法英美法-投邮生效投邮生效(Mail box rules); 接受通知一发出（信件投邮或电报交发），接受通知一发出（信件投邮或电报交发），接受即告生效；接受即告生效； 大陆法大陆法-到达生效（到达生效（receive of the letter of accep

25、tance)； 接受通知必须送达到发盘人，接受才生效；接受通知必须送达到发盘人，接受才生效； 如：如：offer subject to reply Dec. 25th . 公约公约-到达生效到达生效 接受通知接受通知 送达发盘人时生效（第送达发盘人时生效（第18条条2款）；款）； 以某种行为表示以某种行为表示 在受盘人作出这项行为时，接受即生效（在受盘人作出这项行为时，接受即生效（第第18条条3款）；款）； 我国我国合同法合同法第第26条与条与公约公约精神一致。精神一致。4、逾期接受（、逾期接受（Late acceptance) 过了有效期到达的（或未在合理时间内到达的过了有效期到达的（或未在

26、合理时间内到达的）接受）接受; 如：发盘规定：如：发盘规定：subject to reply here Dec. 10th 2008; 接受通知于接受通知于12月月11日到达发盘人；日到达发盘人； 逾期接受无效（公约第逾期接受无效（公约第18条条2款，合同法第款，合同法第28条）条） 。公约公约及我国法律对逾期接受的处理：及我国法律对逾期接受的处理：一般的逾期接受一般的逾期接受 无效无效 ，但发盘人同意接受，并立即通知对方，仍有效，但发盘人同意接受，并立即通知对方，仍有效；（公约第；（公约第18条条1款，第款，第21条条1款；合同法第款；合同法第28条）：条）： 如：发盘规定：限如：发盘规定：

27、限12月月10日复到；日复到； 接受通知接受通知12月月11日到达；发盘人日到达；发盘人13日去电确认；日去电确认； 传递不正常引起的逾期接受传递不正常引起的逾期接受 有效，但发盘人不同意，并立即通知对方，仍无效（有效，但发盘人不同意，并立即通知对方，仍无效（公约第公约第21条条2款；合同法第款；合同法第29条）；条）； 如：发盘规定：限如：发盘规定：限12月月10日复到；接受通知于日复到；接受通知于12月月7日日发出，因邮局原因，于发出，因邮局原因，于11日到达；发盘人日到达；发盘人12日去电，日去电，认为接受无效；认为接受无效；4、接受的撤回（、接受的撤回（withdrawal) 接受的撤

28、回接受的撤回 英美法不可以，除非发盘规定接英美法不可以，除非发盘规定接受到达生效；受到达生效； 大陆法可以撤回；大陆法可以撤回； 公约公约及我国及我国合同法合同法规定：规定： 接受可以撤回，只要撤回的通知先于接受通接受可以撤回，只要撤回的通知先于接受通知或于接受通知同时到达发盘人；知或于接受通知同时到达发盘人； 撤回的时间撤回的时间 作出接受，但未送达发盘人；作出接受，但未送达发盘人； 撤回的条件撤回的条件 发出撤回通知；发出撤回通知； 该通知必须先于接受通知或于接受通知同时该通知必须先于接受通知或于接受通知同时到达发盘人；到达发盘人； 接受撤销？接受撤销？ 接受不能撤销；接受不能撤销； 接受

29、于送达发盘人时生效；接受于送达发盘人时生效； 合同于接受生效时成立；合同于接受生效时成立；四、书面合同的签订四、书面合同的签订(一一)国际货物买卖合同的形式国际货物买卖合同的形式 口头和书面；口头和书面； 不要式原则不要式原则销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制，销售合同可以用包面也不受任何其他条件限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。（括人证在内的任何方法证明。（公约公约11条）条）所谓书面，包括电报和电传。（所谓书面，包括电报和电传。（ 公约公约13条）条） 口头口头 合同书合同书 确认书确认书 一定格式的书

30、面合同一定格式的书面合同合同合同 书面书面 信件信件 数据电文（电报、电传、传真、电数据电文（电报、电传、传真、电 子数据交换和电子邮件）子数据交换和电子邮件） 其他其他（二）签订书面合同的意义（二）签订书面合同的意义1、合同成立的证据；、合同成立的证据；2、有时是合同生效的条件；、有时是合同生效的条件； 当事人采用合同书形式，自双方当事人签字或者当事人采用合同书形式，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。（盖章时合同成立。（合同法合同法第第32条）条） 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。（书时合同成立。（合同法合同法第第33条）条）3、合同履行的依据；、合同履行的依据；（三）书面合同的形式（三）书面合同的形式 销售合同销售合同 S/C1、合同、合同 (sales contract)(contract) 购货合同购货合同 (purchase contract) 销售确认书销售确认书2、确认书、确认书 （sales confirmation)（confirmation) 购货确认书购货确认书 (purchase confirmation)(四）书面合同的内容四）书面合同的内容1、约首、约首 合同名称（销售合同合同名