行政过程中的政策形成

1、行政过程中的政策形成 一种方法论上的追问 作者：高秦伟 摘要: 传统行政法学偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，缺乏对行政过程中各种行为形式之间的关联性分析，也忽视了行政过程中行政机关的政策形成能力。现代行政法学应当关注行政政策形成的过程与能力。美国行政法虽然没有形成系统的理论学说，但其对于政策与法律之间互动的关注、政策工具的选择以及制定法解释准则的构建，均体现了与日本等国类似的法治进路与方法论，值得中国行政法予以参考借鉴。 关键词: 行政过程; 政策形成; 法解释论; 法政策论; 规制分析 引言现代规制国家，行政机关及其行政过程的目的在于 “裁剪政策形成的机能从而适应特定的社会价值”1,为

2、了使行政能够更好地发挥作用，世界各国逐步赋予行政以不直接基于法律的具体规定而能动作出政策判断的权能。此种情形，无疑给行政法学的基本理论带来了巨大的挑战。而实践中，法律解释可能会使行政机关忠实于法律，体现依法行政之理念; 行政政策形成则可能引发 “法治凋零”的困境。2那么究竟怎样区分或者整合法律解释与行政政策形成，行政政策形成的空间及限制如何，均构成现代行政法学的新课题。本文以美国规制政策及行政法的发展为参照系，以行政法学方法论的转型为分析框架，探讨行政过程的基本内容，即行政政策形成的作用、机制等问题，以期能够提升行政过程的质量，实现行政法学方法论上的革新。 一、关注行政过程的转向(一) 实践的

3、困厄行政任务从保护公众健康、提升环境质量到确保证券市场统一、防止核能外泄因而要通过颁布一项规则、判定一件案件或者解释一部法律来完成这些任务。在行政过程中，行政机关作出决定主要有两种基本方式: 一是执行由立法机关创立的法律，此时多以行政法规形式表现出来。二是行政机关作出法律解释并伴有政策形成 ( 以通知、纲要等形式表现出来) ，此时也许并无法律授权，以前多以规定内部办事程序、组织规则为主，但在现代规制国家发挥着重要作用，且能够适应环境变迁及特定社会价值的诉求。3传统行政法学对于此二者的效力各有表述，大陆法系国家界分为法规命令与行政规则，美国则界分为立法性规则与非立法性规则。对于法规命令、立法性规

4、则，也即前述第一种情形，各国均能够依据传统行政法学理处理好不同权力的配置问题，进而实现依法行政的目标。4而对于行政规则、非立法性规则，也即前述第二种情形，随着其数量不断增长、涉及内容不断扩张的情况下，实践的困厄是一方面承认其在行政过程中发挥了重要作用，适应了社会需要; 另一方面人们则在反思应该如何监督这种行政政策形成的方式，特别是当进入到司法领域之时，许多法院意识到司法审查行政政策的能力极为有限。需要指出的是法律解释与行政政策形成经常交织在一起，各种行政性规则均承担起了法律解释与政策形成的重任，那么这种状况是否会严重挑战依法行政的理念呢?一般认为，行政政策是行政机关为解决特定时期的某一问题或者

5、是实现某一特定目标，在对公共利益进行选择、综合、分配、落实的过程中，以及对行政目标和手段的选择及其相互转化过程中，所制定的规则或采取的措施，具体表现为规则、措施、计划、方案和项目等。传统理念认为法律与政策存在较大的区别，如制定程序、稳定程度甚至是合法性层面皆有不同，主张应从“政策为主、法律为辅”的治理模式转向 “法律为主、政策为辅”的治理模式。这种理想固然存在合理性，但是一味注重立法，忽视行政机关的政策形成功能并不现实，即使我们对法律采取最为广泛的定义，也无法否定行政政策形成的现象与作用。对于这种现象，有关行政法改革或发展的研究虽然进行了一定程度的回应，但囿于发展时限、观察视角等原因，相关理论

6、较多地体现在行政法与传统制度的对接之上，如对行政行为的关注，进而主张就某种行为予以立法，研究其适法性; 或者对执行即政策的结果予以深入探讨，强调执法层面等。这一方法论的益处在于能够建构行政法的基本制度，但是在行政改革日趋急遽的背景下，其弊端日显。(二) 理论的争鸣传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构之时，总是以高度抽象的语言来展开讨论，很少言及具体行政实践，确切地讲很少关注到行政法各论的进一步发展。基于此，大陆法系国家一般将传统方法论称为 “行政行为的形式论”。之所以如此，一方面由于受到无法律便无行政的形式法治主义影响，在行政法学理论体系设计中将行政活动的行为予以型式化、类型化，进而从实

7、定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政过程的相关因素。虽然传统行政法学曾经发挥了巨大的作用，但传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态的特征。相反现代行政要求方法论要关注整体、行政过程。这也正是日本行政过程论产生的重要原因。尽管日本学者的主张各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主张 “必须对行政活动作动态考察”方面，针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展则是共通的。行政过程论的主要特点在于: (1)针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于

8、“依法行政”的形式，而按照现实，积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任。(2) 肯定行政的自由领域，但并不排除法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程。 (3) 传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的，行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。5应当说，强调对行政过程的关注也并非日本的创造，美、德等国学界此前就将行政过程理解为行政主体及其他参与者行使权力(或权利) ，相互影响相互作用，设定并最终实现公共政策目标的活动过程。日本学者高木光认为行政过程论

9、系美国式的构想，认为其目标是灵活运用经验科学，特别是行政学或政治学的成果，把握行政的实际状态，考察与之相对应的法律问题。当然，在发展的同时，行政过程论也受到了一些批评: 如有学者指出无论如何描述行政过程的实际运行状态，其本身已经脱离了法学概念。更为重要的是行政过程论者仅仅发现了问题，并没有构建作为解释学的解释法理论体系。因此该学说可能还处于理论争鸣阶段，并未形成一种替代传统日本行政法学理论的完整体系。但至少，行政过程论为我们思考行政法学的转型提供了新的视角。二、美国的规制政策与行政法的发展美国早期的行政理念强调国会拥有政策形成的权力，而行政机关仅仅负责执行这些政策，联邦最高法院在判决中也形成了

10、具有相同内容的 “禁止授权原则”。6之后，随着政府规制事务不断增多，由此则引发了 “国会主导”的行政以及 “总统主导”的行政之争。国会主导的行政强调法律解释技术的应用与对行政的事前控制，而总统主导的行政则强调总统与行政机关对规制事项的能动性与对行政事前、事中全面控制，制度设计体现为规制审查、程序要求、公众参与等。当然，这只是简单模型化的认知，对于美国规制政策与行政法的发展首先需要从历史的视角加以分析，在此基础之上，有关对行政政策形成的过程分析、法律解释准则的构建均成为探讨美国规制国家的主要内容，更为重要的是这些内容与其他国家的作法存在着诸多的相似之处。(一) 规制的历史视角虽然美国早期已经存在

11、了政府干预经济社会的形态，但大规模的政府规制出现于进步主义时期。从那时起，美国联邦政府改变了以法院适用普通法而规制经济的方式，在职业安全、食品安全等领域颁布大量的制定法。经过新政与权利革命时期，美国对于私人主体的经济性与社会性规制大量涌现，范围之广堪称规制国家。随着政府规制扩张且失灵现象不断增多， “官僚赤字”、“规制过度”的字眼不断出现于行政法学界，重塑政府的要求此起彼伏。自 1970 年代末美国进入到重新评估规制的时代，也称为规制改革时代。历届总统对于规制改革作出了积极响应，1980年代，美国经济经受严重的失业和通货膨胀交织的双重打击，里根总统颁布 12291 号行政命令，要求规制行为必须

12、进行成本收益分析，否则不得予以实施。行政机关的行动，也促进了美国国会于 1995 年之后作出回应，从而将规制分析贯穿到其通过的一系列公法中，有学者指出这是自1946 年美国联邦 行政程序法 颁布以来对规制程序最为深刻的一次改革。7值得注意的是，规制缓和并不意味着政府规制的结束，新的规制方式的出现以及社会性规制的增长，使得此后的总统们始终将规制改革作为任期工作的重心，这在一定程度影响了行政法的变革。学者将美国行政法的发展从普通法模式、传送带模式、专家管理模式、利益代表模式到规制分析模式阶段。8普通法模式侧重于依靠公民针对规制官员提起普通法诉讼，作为对行政行为合法性进行司法审查的方式。此后的三种模

13、式主要强调通过议会控制或者专家、公民参与提升规制的合法性。虽然美国行政法并不如日本行政法那样严谨，但在起初强调立法对行政的控制要求却大致相同，行政亦步亦趋如 “传送带”。专家、公民参与模式则是美国行政法试图将政治过程中的运作嵌入到行政领域的作法。而第五种模式则以规制政策形成过程为观察对象，主要通过成本收益分析来实现行政法的目标。(二) 学界的反思1980 年代的规制改革实践，促使美国的行政法学者们开始借鉴经济学者与政治学者早已熟谙的政府规制理论，深入分析规制失灵与改革的动因并试图给出行政法学的答案，积累了大量的研究文献。学界的反思大致分为两个层面:1 强调规制分析理论美国早期行政法的重点在于通

14、过司法审查确保行政机关对私人主体施加特定要求从而符合民选立法机关的法规范或者授权，行政程序法的目的也是通过程序控制规制权力，保障公民权益。但自 1960 年代末期开始，规制俘获与失灵现象不断增多，于是法院要求扩大行政机关作出决定的参与范围，提升行政政策的合法性(此时联邦行政机关开始大量使用规则制定的方式作出决定) 。而规制改革阶段，改革的目标明确为提高规制质量，实现良好规制，也促使行政法的任务从原来单纯控制行政权改为如何设计良好的程序使规制更加适合经济社会的发展。对此，除继续扩大参与范围，再有就是要加强规制分析、提升政策质量。规制分析是指对现存或者拟议中的规制政策已经产生或者可能产生的积极影响

15、与消极影响进行系统分析、评估的机制与过程。实践中被称为规制影响分析，具体由美国联邦管理与预算办公室下设的信息与规制办公室实施。持此主张的学者较多，如德克萨斯大学奥斯汀分校法学院托马斯·麦加里蒂教授(Thomas O McGarity) 从历史的视角对尼克松、福特、卡特、里根总统所进行的规制改革进行了梳理，并指出规制分析的作用不仅仅在于方法论上的转变，还在于规制实质性的改革。麦加里蒂指出规制分析实质就是政策分析，可以帮助行政机关形成最佳的政策，确保它们对总统、国会与公众的责任。9再如耶鲁大学法学院苏珊·阿克曼教授(Susan Rose Ackerman) 除强调立法与司法机关

16、要加强改革以促进民主之外，还要求行政机关必须展开成本收益的政策分析，实现有效的政策效果。她指出自进步主义时代以来，以政策定位的经济学家与政治学家进入法学院教学，直到 1980 年代大多数杰出的行政法学者均开始关注政策分析，甚至有些学者还进入到联邦行政机关与法院亲自践行政策分析。这是行政法学的重大变革，政策分析者将行政机关的运作视为设计政策并促进公平与效率的机制。基于此，她进一步主张使用成本收益分析提升行政政策形成的质量，进而实现从过程到政策、从政策到过程的循环互动，将政治经济学的知识引入到行政法，并重塑行政法。10同样关注规制分析理论的还有辛辛那提大学法学院约瑟夫·托梅恩教授(Jos

17、eph P Tomain) 与维克森林大学法学院西德尼·夏皮罗教授(Sid-ney A Shapiro) 。他们认为传统行政法学的研究任务很大程度上集中于行政程序法、相关的程序性要求和司法审查，对于促进政府规制政策与技术的实现帮助不多，因而有必要建立与案例研究相并列的研究政府规制的方法论。11首先要考虑特定规制方案的理由; 其次对政府是否已经选择了为达到目标最为合适的规制方法进行考量; 再次通过规制分析对规制过程中涉及到的各种各样的政策、政治和制度进行分析，允许对政府规制进行多学科的探讨。12规制分析理论在制度设计方面包括三部分内容: 拟议规制行动必要性的说明; 替代方案的考量; 拟

18、议规制行动与替代性方案的成本、收益分析。这些要求也充分体现在了实践运作之中。2 构建法律解释的准则法解释学是指为了对认定的事实适用法律并推导出一定的结果，以该实定法为中心，根据支撑该实定法的法律原理、原则、立法者的意思等确定实定法的规范性含义的活动。应该讲行政法学在最初的阶段就是行政法解释学，如传统日本行政法学关注的焦点就是如何在行政过程中适用法律的解释技术问题。但是现代规制国家规制政策变化多端，要求现代行政法学的视野必须拓展到法律制定过程等领域，为此，许多学者认为必须在传统行政法解释学的基础上提倡行政法学与其他学科的结合来考察行政法。不过，在日本并没有形成区别于传统的法律解释原则与理论，而美

19、国则结合现代规制国家的特点，试图构建法律解释准则。如前哈佛大学法学院教授、现任美国信息与规制办公室主任的凯斯·桑斯坦(Cass R Sunstein) 在为规制国家辩护的基础之上，主张可以通过修改法律与构建法律解释准则防止 “规制失灵”。桑斯坦构建的法律解释准则包括宪法规范、机构知识与矫正制定法失灵的措施三大类。13桑斯坦构建制定法解释准则的目的在于: 保证 “法律体系具有更高程度的统一性和连贯性，它对宪法规范以及规制国的功能和失灵将会具有特别的敏感性。( 它) 既非常契合构成规制法体制基础的抱负，也能充分考虑制定法体系的失灵，它还会通过制定法解释过程部分地矫正现代规制中普遍存在的一

20、些弱点。”桑斯坦通过对制定法解释准则的构建，使这些原则成为宪法与法律原初意图、经济与社会发展变迁、规制国家的伦理考量与制度安排、回应经济社会问题所需要的政治与政策的更细微的多元化考量等几个层面之间的桥梁; 使这些原则将传统宪法学、行政法学、法理学以及经济学、心理学等社会科学结合在了一起，实现了规制政策与行政法学的自我救赎。桑斯坦展示的是一名植根于普通法传统中的法学家对外围世界变化所引发的公法功能的变迁的关注，由于检视法律有效性的重要标尺就是它在具体案件中展示出来的对问题的解决能力，所以桑斯坦提出要重构法律解释的方法，他要 “发展一套敏于感知宪法结构、机构设计、新政和权利革命，以及政府主体和制定

21、法体制的各项功能和失灵的背景性知识”，并且希望这套知识能够在 “一个抛弃了普通法的体系的语境中来处理社会性和经济性规制的问题”。14(三) 联邦最高法院的态度规制改革时期，美国联邦最高法院也通过一些判例对行政法与规制政策的实现释放出了信号，尽管联邦最高法院在本意上是为了提升对行政机关审查的强度。典型的案例如 1983 年的州立农业保险公司案15与1984 年的谢弗林案16。前案要求行政机关要 “对相关数据与行政机关的决定之间的关联找到合理的解释与政策选择理由”。也即 “从严审查”标准(hard look re-view) ，要求行政机关在实施规制的过程中考量所有相关的因素，促使行政机关明确地解

22、决外部的争议与数据，它鼓励行政机关发展替代性方案并严密推理论证自己的决定。在后案中，法院创立了对制定法解释进行审查的两步法，“如果国会明确地留下了一个漏洞由行政机关填补，则这构成了对行政机关通过规制方式确定法律特定条款的涵义的一个明确授权。对于这样的立法性规则法院应当给予支配性分量，除非它是专断的、任意的或者明显与法律相悖。”17不言而喻，联邦法院也认识到行政机关在规制国家中已经承担起了重要的法律解释任务，对行政机关从严审查的另一面事实上是对行政过程的关注，而谢弗林原则要求行政机关必须作出合理的解释或者政策，否则就无法得到司法机关的尊重。可以说联邦法院尤其是联邦最高法院的态度恰好也从前述两个层

23、面深刻影响了美国规制政策与行政法学的发展。总之，就目前美国行政法的发展模式而言，利益代表与规制分析模式并行使用，但可能随着民营化、全球化等新课题出现而继续演进并形成丰富的形式。虽然早期的行政法与行政过程很少关注和融合规制政策，但是在当代的美国行政法学体系之中，规制政策与行政法互相补充，前者侧重政府规制的实体问题，后者侧重政府规制的程序问题。一般的法学院中都会同时开设行政法、规制国家两门课程，全面展现行政过程与规制政策形成的全貌。当然，这种互动来自于多方面的努力，国会、总统、行政机关、法院以及学界均作出了相应的贡献。同时，由于这种互动及其回应方式尚处于不断调适过程中，所以仍然需要不同层面的力量，

24、需要彼此继续通力合作解决诸多的疑惑。18三、行政政策形成的过程分析现代行政的演变是传统所无法预测的，且未来也充满着巨大的变数，其 “不仅是现行实体法的直接执行者，而且行使广泛的行政裁量权既使用命令、强制等权力手段，也使用计划、指导、契约等非权力手段。”19导致人们不得不重新反思行政法的最终目标，原先要对各种行政活动贯彻法治主义精神，并用法治主义原理整合各种行政活动的秩序; 但在现代行政之下，势必要求我们重新探索关于对现代行政作用贯彻法治主义的新的理论与方法，对此美国、日本各国皆有所关注。在中国，强调关注行政过程的转向也正在这种背景之下产生而来，其突破了形式法治主义的拘束，主张赋予行政积极能动地

25、作出政策判断的权限，进而将行政组织、行政行为、行政程序等面向的问题通过政策形成联结起来，即面对一项既定的行政任务，行政法应从整体上观察政策制定的主体、政策工具的选择、政策运行过程等环节，使得行政与行政法的互动变得富有了生气，行政目的得以顺利实现。(一) 政策与法律的互动融合对于政策与法律之间的关系，就国外理论而言，一是把政策视为一种法律渊源，二是把政策视为法律内在构成要素之一。后者从传统法学的内部视角来研究对法律影响日益深广的政策，并把政策内置于法律之中，把政策看作是法律的重要组成部分，这是一门刚刚兴起的 “法政策学”的主要内容。中国目前探讨二者之间关系的方式也有两种: 一是把法律和政策视为相

26、对独立的社会规范体系。二是从中国法制实践中概括提炼出 “政策法”概念，即重视党和国家的政策，但轻视法律的功能。20本文认为中国目前的两种观点都不可取，前者过于强调二者的独立性，后者则否定二者的共通性，甚至将二者置于对立面。事实上，对行政而言，法律的颁行本身也是一种政策的选择，而法律法规在具体案件中的运用，实际上都要求进行政策选择。这一点尤其体现在现代行政内容复杂、法律无法穷尽规定之时，依法律精神或原则之下进行的政策选择无疑将是现代行政法经常运用的一个装置工具，也是我们重新探讨法治主义适用性的一个重要场域，因为对于行政而言，不仅仅只有法律。政策与法律的互动和融合在所难免且持续存在，所谓法律的政策

27、化是指法律从规范性法律向措施性法律的转化，而政策的法律化则是指由立法的政策向法律制度上存在的政策的转化。传统行政仅指政策与法律的执行，但随着行政机关在政策形成中作用日益强化，政策与行政之间的差异已经很难明确化 ( 如具体案件中是否包括了行政政策就必须具体分析) ，而行政政策一般也就包括了规则制定、行政计划、行政指导、裁量基准、协商对话等形态。21同时由于借鉴了公共政策学的一些基本理论与原则，导致现代行政的运作更具有连续性与合理性。22(二) 行政政策的形成行政政策的形成大致包括政策制定、发展与评估几个阶段，这样一系列的行政过程，显然要比仅仅从执行层面观察的 “行政程序”广阔得多，既包括了行政信

28、息的搜集与调查、民众对政策制定的参与，也包括了行政与公民的对话与沟通、行政政策评价制度等环节。有鉴于此，为了防止行政改革与行政法脱节或者互相冲突，行政政策形成应主要从三个面向加以关注: 政策形成的主体、政策工具的选择、政策实现的过程。从这样宽广的视角出发，行政法与行政不再割裂，也保障行政本身具有运作的合法性与连续性。1 政策形成主体及参与问题在行政政策形成过程中，政策形成主体并不仅仅限定于行政机关，还包括市场主体、第三部门、公民个人等等。而在行政机关中应包括各个层级的行政机关以及行政机关内部或外部的咨询委员会。相对于市场主体(也可能产生规制俘获) 、第三部门(也可能被政府操纵) ，公民利益分散

29、且处于弱势，因此有必要重点关注。公民参与的重要性在于行政自主决定空间的增加，因为现代行政除了适用法律以外，为因应行政任务变迁而逐渐取得相对的独立性，所以有时行政必须听取公民的意见与建议。国外的咨询委员会制度正是基于这种考量，既强调专业性也强调民主性。目前在政策形成制度上建立公民参与行政程序的机制，已成为法制建构的重要目标。包括行政程序法上的陈述意见、听证等参与机制、行政诉讼法以及法律对民众诉讼制度的引入等，甚至广泛被用来作为政治对抗工具的公民投票制度，也被视为解决当前公民参与问题的重要方法。但也有疑问，如公民的非理性、行政成本以及行政决定是否会被特别具有力量、特别积极的少数人俘获? 参与是否具

30、有界限? 这些问题的解决可能要结合具体的政策内容与目标来考量，如对于一些影响不太大的环境问题，或许较好的参与方式是以听证会的形式来展开; 而对于一些影响较大的环境问题，如设立核电站可能就需要当地所有居民的参与。2 政策工具选择问题在政策实施过程中，政府要选择合适的手段即政策工具。例如在环境保护领域，政府不但要决定是否对水质恶化采取行动，而且还要决定应该通过何种手段来达到目的。重视政策工具研究的原因在于，一是政策执行的复杂性以及政策的失败导致人们对政策执行工具或手段的反思，实际的政策执行对工具方面知识需求的增长; 二是现代规制国家的失灵以及政府运行的低效率，导致人们关注该问题。并在此基础上，人们

31、认为政策方案只有通过适当而合理的政策工具才能得到有效的执行，从而达到政策设计的理想状态。对于这一问题，在以往的行政法研究中并未予以真正关注。23政策工具的主流分类一般为三类: 自愿性工具、强制性工具与混合性工具。政策工具的选择不仅仅是个纯粹技术性问题，而且与所实现的政策目标关联性极强。如目前在环境保护领域，治理工具就出现了多样化的现象，这就为行政法的政策设计与运作提供了很大的空间。这些规制工具既包括了传统的许可、标准等命令控制型工具，也包括了自我规制工具，还包括了企业与政府签订的环境契约。24再如食品安全规制领域，未来的政策设计就可以摆脱仅依靠传统的命令控制型的政策工具，而增加一些其他的诸如责

32、任追究型规制、信息规制、私人标准型的政策工具。也许只有公私合作才能化解当今的食品安全 “恐慌”。总之，既要强调对强制性工具的使用，也要加强对混合性工具与自愿性工具的使用。3政策实现过程的问题政策实现过程包括议程设定、政策规划、政策决策、政策执行、政策评估等阶段。行政政策形成的视点也基本以此为观察对象，并一改传统仅重视决策与执行等环节，既溯 “源”，对政策问题的设定、备选方案的选择进行探讨; 又检视结果，对政策执行进行评价，注重反馈信息，增强制度的循环性。如气候变化问题是近些年来各国行政以及立法政策的新课题，各国无不致力于环境保护，在法规范的内容与执行上力求周延。反观中国，尤其是最近有关环境保护

33、的问题更多，公民在寻求自力救济的情况下，也希望政府能够以适当的公权力介入，并发挥政策层面的优势。这里涉及到行政组织的问题，对整体的环境资源计划的问题，环境纠纷解决机制的多元化设计的问题，以及环境与发展的计划性统合，环境影响评估、环境决策的公民参与、环境协商机制的建立、环境污染者付费制等，这些问题均是环境行政领域需要予以政策考量的事项。但传统行政法学对此基本持漠视态度，且认为行政仅是政策执行，而行政政策形成理论则力求改变此种现象，将依法行政理念引入行政过程，且吸收政策评价之机能，使之具备连续性与非单向流动性。(三) 未来课题的展望总体而言，关注行政政策形成使得行政法体系成为一种动态而连贯的体系，

34、可以不断地进行自我整合与自我再造。它使行政法能够适合现代行政之下行政诸多课题的多元构造，可以使行政法总论与分论问题紧密结合，既做一般性考察也作特殊性、个体化考察。有关行政政策形成的学说主张关注政策的实现过程，使得行政法不再仅关注行政体制、行政组织、行政行为、行政诉讼等要素构成的客观结构系统，同时关注由行政权力、行政法律、公共政策、行政管理方法等要素构成的主观结构系统，甚至还会涉及到价值方面的问题。如果要展望未来的研究课题，以下两方面仍然是美、日等国行政法学界亟需解决的课题。其一，法律解释的课题。传统行政法解释学的任务是基于制度内在的逻辑提示解答的体系，在实定法律制度没有直接给予明示解答的情况下

35、，必须依据某种方法给予解答。法律解释经常要在关注问题、寻求问题的解答的同时选择取舍资料、作出价值判断，从问题至解答形成一致的体系。但对于实践活动而言很难判断某一解答是否是唯一正解，而行政过程论或者重视行政过程中的政策形成就是立足于传统行政法方法论上的不足而提出的理论。虽然其排除了传统法学 “偏于解答的体系”，而将重心置于 “为了解答的体系”，并认为如此能够适应于当前规制国家的发展需要。但问题是法律人没有了法律解释的工具，似乎就完全丧失了治理社会的能力。也许正是如此，桑斯坦在他的理论体系中重构了法律解释的方法，虽然有所创新，但质疑仍存，如有人指出他将制定法解释原则分为三类并确定了它们的顺位，但并

36、未解决在同属一类的原则之间发生冲突时如何衡平的问题。而且，这些顺位是否具有排列的绝对性，也值得探讨。其二，法政策论的课题。法政策论是指将政策决定作为法律处理，即基于法的正义价值对具体事业进行法律控制的理论。日本学者阿部泰隆针对以法律解释学为中心的行政法学的抽象理论与实务运行相脱节的现象，提出行政法政策论。其主张传统的法律解释学是立法不完善的产物，如果立法总是非常明确，那么就不会发生解释上的争论。但对于现实社会产生的行政法问题，不仅仅应当依据现行法展开解释论，而且应当从实践性的观点探讨立法论，设计适合行政实践的法律制度。在这个过程中，政策与法律密切相关、相辅相成。行政法政策论应当在具体的行政法领

37、域中探讨，同时，法律制度的设计不仅仅是法学问题，而是需要邻近学科协助的综合性学问。25当然，该论也强调法政策论是在解释法学的基础上形成的，放弃解释法学并不能论述法政策论。在美国，虽然学者与法院仍然会以行政法的框架展开政策分析及其审查，但面临的课题是即使联邦行政机关越来越关注政策形成，许多事务最终仍然应当由政治过程来决定，行政过程中的政策形成可能只涉及到行政法规、行政计划等层面; 联邦行政机关可以运用规制分析的理论与手段来形成政策，但是州与地方各级行政机关却似乎没有必要，它们仍然以执行政策与展开法律解释为主。进行成本收益分析时，一些价值难以量化、规制信息收集不充分、程序成本过高与迟延等现象突出。

38、当然，鉴于行政资源的限制，美国仅对 “重要规则”实施规制分析。但核心的问题仍然在于如何展开政策分析，如何促使行政法与规制政策 ( 总论与分论) 之间实现良性互动?四、结语本文试图从法学方法论上的转向，探讨实践中法律解释与行政政策形成之间的纠葛。但需要指出的是: 关注行政政策形成已经对行政法学提出了更高的要求，即行政法理论必须与行政学、社会法学等周边学科共同探讨解决问题，并将政策制定放诸于行政甚至是整个社会系统中观察。本文考察了美国规制政策与行政法发展的路径、学术争论以及司法审查的实践，指出现代行政法学的视野已经拓宽到政策形成领域。不过，在这种方法论指导下的法解释学与一般性社会科学的异同应当如何

39、把握依然不够明确。桑斯坦试图构建制定法的解释准则，但受到的批评同样猛烈。而其他学者注重规制分析、政策分析表明现代行政法学与政治、合法性以及政策问题关联程度更加紧密，但是他们仅仅发现了问题，实际上解决问题的过程可能更加漫长。徜徉于这两个层面之中，我们不禁会进一步追问: 行政过程论或者行政过程中的规制分析等提法，是重构行政法解释学的努力还是在反思行政法总论功能定位的基础上探索与其他学科的交流与融合呢? 与此同时，面对这种双重发展的压力，我们必然的追问是中国行政法学应当如何回应? 中国行政法学又如何为实践提供相应的智力支持? 中国行政法学似乎也到了应当谋求转型之时，但毕竟中国问题与美、日等国的情形并

40、不一致，诸多的问题仍需进一步追问。那么，在何种情形以及何种程度上可以借鉴和吸收西方国家法与公共政策研究的成果，以实现中国行政法学的革新发展，通过中西比较，或许可以找到正确的方向。 注释:1 Charles H Koch，Jr ，Judicial Review of Administrative Policymaking，44 Wm Mary L Rev 375，379 ( 2002 2003) 2 See Keith Werhan，Delegalizing Administrative Law，1996 U Ill L Rev 423，460 ( 1996) 3 See M Elizabeth

41、 Magill，Agency Choice of Policymaking Form，71 U Chi L Rev 1383，1386 ( 2004) 4 法定授权 ( statutory authorization) 是行政机关实施法律解释完成行政立法或者行政裁决的基础。See Thomas W Merrilland Kristin E Hickman，Chevron s Domain，89 Geo L J 833，876 77 ( 2001) 5 参见鲁鹏宇: 日本行政法学理构造的变革以行政过程论为观察视角， 当代法学第 20 卷第 4 期 ( 2006 年 7月) ，第 158 页。6

42、See David B Spence，Administrative Law and Agency Policy Making: Rethinking the Positive Theory of Political Control，14Yale J on Reg 407，413 ( 1997) 7 See Cass R Sunstein，Free Markets and Social Justice，Oxford: Oxford University Press，1997，p 348 3838 See Richard B Stewart，Administrative Law in the Tw

43、enty First Century，78 New York Uni L Rev 437 ( 2003) 9 See Thomas O McGarity，Reinventing Rationality: The Role of Regulatory Analysis in the Federal Bureaucracy，Cambridge:Cambridge University Press，1991，p 26310 See Susan Rose Ackerman，Progressive Law and EconomicsAnd the New Administrative Law，98 Yale L J 341 ( 1988 1989) 11 See Joseph P Tomain Sidney A Shapiro，Analyzing Government Regulation，49 Admin L Rev 377 ( 1997) 12 此外还有许多学者也提出很好的建议，如著名行政法学者、联邦最高法院大法官史蒂芬·布雷耶 ( Stephen Breyer) 主张运用规制分析研讨规制目标与手段的匹配问题; 而耶鲁大