关于-证券法缺陷分析

1、-关于"证券法"的缺陷分析 "证券法"作为规我国证券市场的根本法律，已由九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过。作为新中国第一部调整证券市场各主体行为的"证券法"，对于筹聚建立资金、保护投资者的合法权益、防和化解金融风险、保障证券市场安康开展将起到重要作用。笔者认为，这部历时6年凝集专家心血的"证券法"是我国社会主义市场经济法律体系中一部不可多得的好法。笔者在本文中提出一些值得关注和商榷的问题，旨在抛砖引玉，以期我国的证券立法能适应市场经济的开展而进一步完善。一、有关"证券法"

2、的宗旨问题"证券法"最为直接的立法宗旨或目的是规证券发行和交易行为，规证券发行和交易行为的实质性理由是保护投资者的合法权益。从逻辑关系上来说，前者是后者的前提条件，后者是前者的目的。但是，在"证券法"条文设计当中，却出现了为了维护前提条件而牺牲目的的情况。以"证券法"第177条为例，"依照本法规定，经核准上市的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或所披露的信息有虚假记载、误导性述或者重大遗漏的，由证券监视管理机构责令改正，对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接负责人员给予警告，并处以三万

3、元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。从该条可以看出，对发行人的处分，最终的责任承当者将是由于该发行人误导而购置该证券而受害的投资者。实际上，向公众发行证券就是中国经济从"企业本位走向"个人本位的过程。证券立法的目的之一就是要保护购置了企业证券从而帮助实现中国经济"个人本位化的流通证券"个人的持有人，而不应该让这种善意的"个人承当其委托的证券专业交易安排者发行企业的经理层和董事会恶意造成的责任。目前证券监管机构有权"批准或"不批准*个企业证券的特殊交易如企业股票的发行、增发、配股或合并等，根本不需事先知道企

4、业这种特殊交易的经济价值和企业大多数"个人股东的意见；有权"惩罚或"不惩罚证券发行人、专业中介机构，却根本没有顾及这种"惩罚是否转嫁给该企业的"个人股东。证券立法应该保护个人股东的委托权、专业交易安排者的代理权以及证券监视管理机构对代理人人格化的专业交易安排者的监管权，证券立法应该确定哪些是专业交易安排者制止做的，违反则处分专业交易安排者而不是该企业或并罚。专门监管专业交易安排者的立法思路，是对"个人股东财产权利的尊重和保护，符合法律原则，同时也符合经济原则。注：胡云耿："证券法与个人本位化经济"，"金融

5、时报"1998年12月5日。二、关于股票发行核准制的问题我国"证券法"在审议过程中，有关股票发行是否实行审批制是争议的焦点问题之一。经讨论，将草案修改稿第10条第1款规定的发行股票必须"经国务院证券监视管理机构审查批准修改为"报经国务院证券监视管理机构核准。"证券法"出台后，不少学者欢呼核准制从根本上有别于审批制，将从根本上杜绝一些企业弄虚作假、包装上市的现象。笔者认为，且慢欢呼。从"证券法"的条文上看不出"核准制和"审批制的根本区别在于何处。全国人大常委会办公厅研究室"证券

6、法应用指南"编写组所作关于证券发行规章的解释，明确指出，"在我国以往的股票发行实践中，都是采用核准制。立法机关认为，根据我国股票市场的实际情况，股票发行采取核准制不仅是当前的需要，而且在未来相当长的时期，也不可能过渡到注册制。注：参见"证券报"1999年1月15日第12版。编写组的解释应该具有一定的权威性，由此观之，我国"证券法"争论的审批制与核准制只不过仅为文字之争罢了。世界各国对证券发行的根本管理模式分为两种：注册制和核准制。注册制的典型代表是美国和日本，这种管理体制强调信息公开，要求发行人将所有证券发行本身和证券发行的有关资料和

7、信息完全公布于众，保证投资者获得与发行证券有关的充分信息的前提下，监管机关允许其发行。核准制则不仅要求发行人在证券发行前公开其发行证券的有关信息，而且要求该证券必须符合"公司法"和"证券法"中的假设干条件，如营业性质、经营实绩等，证券主管机关有权否决不符合规定条件的证券发行申请。实行核准制的主要是大陆法系国家，美国的局部州和我国。这种核准制仅仅对股票实行标准控制，而对股票发行数量、发行时间、发行价格及发行方式则由市场决定。值得注意的是，我国"证券法"所规定的核准制既不是注册制也不同于成熟市场条件下标准控制核准制。关键因素在于我国不可能

8、在短时期取消股票发行额度或发行上市家数限制。很多人都将我国过去股票发行上市所产生的种种弊端归结于发行额度。笔者认为不然。配额本身并不会产生包装上市或捆绑上市无视公司业绩等弊端，额度本身产生的问题只是并非所有符合发行条件的公司都能发行股票；而目前我国股票发行市场的问题是不符合条件的公司包装上市较多。这个问题的原因关键在于配额的分配程序。如果配额分配程序和分配标准缺乏透明度和科学性、平等性，则额度的分配就不可能公平合理。我国当前在对股票发行实行额度制的前提下，企业发行股票须经地方政府中央企业须主管部门和证监会两级行政审批，而且首先须先经过地方政府或主管部门推荐，由于两者承当着管理经济和维护社会安定

9、的职能，自然很难按照市场规律办事。笔者认为，在考虑中国国情的前提下，我国"证券法"将审批制改为核准制的最大意义在于它提示人们设计一种较能表达市场经济规律的额度分配程序或机制。"证券法"第12条和第14条为我国实施核准制的程序留下了空间。也就是说，如果国务院证券监视管理机构所设计的报送方式和程序还是照搬"股票发行与管理暂行条例"所规定的容，则核准制与审批制就没有任何区别；反之，如果国务院证券监视管理机构所设计的核准程序真正表达公平、合理、透明、非歧视等原因，则核准制将成为符合中国国情的一种比拟合理的股票发行机制。从这个意义上说，&quo

10、t;证券法"规定的核准制本身并无值得欢呼之必要，关键要看其未来制定的核准程序如何。换言之，真正值得欢呼的是"核准制的程序。笔者认为，该程序可以这样设计：第一，在设置股票发行额度时，中国证监会要统一掌握选拔企业标准、每年上市家数、哪些企业上市及相应额度。选择的标准除了企业盈利状况外，更主要表达我国的产业政策，标准应尽可能明确化，并公之于众。但凡符合标准的企业并在额度围之的，应无歧视性允许股票发行。第二，监管部门拥有股票发行的全部审核权。证券监视管理体制比照中国人民银行现行管理体制，即按经济大区设置区域性监管办事处，直属于中国证监会。区域性监管办事区拥有对预选企业初步审核的权力

11、，这种预选模式可以摆脱地方政府的不适当干预。但未经区域性监管办批准的企业仍可直接向中国证监会直接提出申请。第三，推荐预选企业权利由以前的地方政府或主管部门改为券商推荐。在企业素质作为主要选择标准情况下，假设由券商推荐预选企业，券商从减少包销风险的角度自然会推荐优秀企业，而不必盯着地方政府或行业主管部门确定的预选企业四处拉关系，搞不正当竞争。三、关于明确场外交易的法律地位问题根据证券交易的地点和交易规则的不同，整个证券市场可分为证券交易所交易和场外交易，它们都是证券市场的重要组成局部。目前，我国对场外交易存在着巨大的社会需求：1股份公司中的众多中小企业因其自身的规模与实力而未能获准上市，而中小企

12、业在我国国民经济开展中的地位和作用已被人们所认识，它们需要一个以中小企业为上市主体的证券交易场所。2股份制改造初期形成的大量的定向募集设立的股份公司的股份。3股份制改造中出现的职工持股会持有的股份。4城镇和农村股份合作制企业职工持有的股份。5地方政府为推动企业资产重组对企业进展股份制改造而形成的国有股和法人股等等，都要求进展流通，都需要有相应的交易方式和交易场所。实践中已经大量存在的非流通的国有股、法人股的协议转让以及法人股的拍卖也需要依法进展规。开放场外交易市场，既可为众多的非上市公司的股份提供转让场所，同时，又可解决、等地提出的开设"第二板块以扶持高新技术企业上市的问题。场外交易

13、市场还可充当证券交易所上市交易的预备市场，即可直接从场外交易市场中挑选那些经市场检验业绩优良的公司进入证券交易所上市。这样也可促进我国股票上市制度由审批制向注册制的转变，减轻监视管理机构的责任。"公司法"第143条规定"股东持有的股份可以依法转让。第144条规定"股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进展。"公司法"所讲的证券交易场所应该不是仅指证券交易所。因此，作为规证券交易等行为的"证券法"应该对证券交易所之外的其他交易场所作出规定。但是"证券法"第五章仅仅规定了证券交易所，而没有相关

14、场外交易的规定，而且在其第178条明确规定："非法开设证券交易场所的，处以经济制裁和刑事制裁。由此可见，虽然"公司法"似乎对场外交易网开一面，但是由于证券法没有相应的场外交易的规定，导致任何场外交易市场都将是非法，这就意味着我国股票集易市场仅仅是证券交易所，即目前的和两家证券交易所。前一阶段各地自发设立了不少"场外交易市场，但由于这些市场在地位上始终没有得到政府的明确认可，管理上没有得到应有的重视，因此不仅交易规则不健全，交易秩序混乱，也潜伏了很大风险，很难发挥非国有企业和中小企业证券融资和股票流通场所的功能。实际上证券市场是要有层次的，应满足各种交易的

15、需要，就像商品市场一样，有大商厦，也不妨有"小商铺。美国的报备股票制和英国的替代投资市场，就是典型的场外交易市场。为适应我国非国有企业和中小企业开展的需要，有必要完善"证券法"有关场外交易的规定：1对场外交易作出界定，明确其法律地位和其他形式。2授权国务院根据证券市场的开展、根据国家经济开展的状况，对不同形式、不同层次的证券交易作出规。四、关于国有股、法人股流通问题在历时6年的"证券法"起草过程中，国有股、法人股的流通问题一直是争论的焦点之一。本来人们一直以为"证券法"对这一问题会有一个说法，但是，出台的"证券法&

16、quot;却对此采取了回避的方法，还美其名曰这是"表达阶段性特点的原则。笔者对此不敢苟同。从外表上看，国有股、法人股不能流通造成法律上的问题是违背了公司法规定的同股同权原则；从实质上看，国有股、法人股不能流通则是造成我国国有企业股份制改造实践与理想目标不一致的主要原因。目前，我国上市公司业绩逐年下降，上市公司亏损数量不断增加。导致上市公司业绩下降和亏损数量增加的因素是多方面的，但是在众多的因素中，相当局部上市公司的经营机制没有发生彻底转变是根本性的因素。上市公司经营机制向以前的国有企业复归，复归的原因是：大量上市公司的股权过于集中，国有股和法人股占到80%以上，国有股东的大量控股产生

17、的后果是众所周知的"部人控制，有人形象地比喻国有控股上市公司股东会是政府部门的现场办公会；董事会是政府官员的转岗会；监视会是政府官员的退管会；国有股、法人股不能进入集中市场流通主要原因在于担忧国有资产流失，于是通过证券市场对上市公司收购兼并的行为遇到障碍，重组对经营者的压力大大减少，甚至连用脚投票的机制也不能发挥作用了。正如中国著名经济学家、中共中央党校教授王珏所指出的：中国的国有企业改革难，建立现代企业制度难上加难，难就难在国有股占80%左右，难以形成真正的投资主体多元化，难以形成真正法人财产权，也难以形成真正的法人治理构造。注：参见"亚太经济时报"1998年1

18、2月31日第3版。"证券法"回避国有股、法人股流通问题实质上是回避国有企业改革中的最锋利、最敏感的问题，但是这一回避付出的代价将是沉重的。可以说，股份制改革后的中国国有企业的经营机制并不比改制前的国有企业经营机制优越，有的甚至更加恶劣。股份制改造以前，国有企业还有十四项根本经营权，改制后，政府作为企业最大的股东从法律上讲可以将企业原来享有的十四项根本经营权剥夺得干干净净。解决国有股、法人股流通问题，并不单是建立享有国家资产所有权的国有资产管理委员会，因为国有资产管理委员会同样面临着一个如何与政府划分界限的问题；问题的关键在于政资分开，只有政资分开，政企才有可能分开。研究国有

19、股、法人股转让，就必须研究：国有股流通是不是就是"国有资产流失和"出卖国有资产.实际上，国有股流通不是流失，而是流动，是在流动中变现；国家不仅仅会"卖，而且完全可以"买。国有股是流通中变现好还是在部人控制下消失好.公有制占主体地位，是不是意味着公有制必须在每一个上市公司、在每一个产业构造中都要占有主体地位.如果不是，能不能研究在哪些产业领域中的上市公司国有股、法人股可以流通.任何事情，不要搞绝对，一刀切，实践是检验真理的唯一标准，可以看，可以试一试。五、关于券商的融资问题证券市场的开展有赖于市场资金的不断补充，断绝了资金供给渠道，证券市场将成为无源之水。

20、我国证券市场目前面临的突出问题就是市场资金供给与国企改革对市场资金的需求极不适应。我们知道，尽管在1998年我国在证券市场发行了6家新的证券投资资金，但由于数量还是偏少，没有到达市场中流砥柱的作用。目前股市中的机构投资者仍是以证券公司为主，而证券公司长期以来又存在着资本金缺乏问题。目前，大型证券公司的资本金一般也才10亿元左右，和世界上有名的投资银行如美林集团资产2130亿美元、摩根斯坦利资产2000亿美元、所罗门兄弟、高盛等券商不可同日而语。但是我国券商承当的业务却相当繁重，既要包销新股、国债，又要为上市公司配股，还要在二级市场上自营。券商的资金使用往往捉襟见肘，几乎都在挪用客户保证金，有的

21、甚至从银行拆借资金。但是，这种作法不利于证券市场的安康开展。证券市场是一个高风险行业，券商占用客户资金炒作股票其危险性不言而喻。同时，券商融资违规操作，加大了市场投机性。因此"证券法"明确规定，"证券公司严禁挪用客户交易结算资金，"制止银行违规资金流入股市，"证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。证券法在严格制止违规融资的同时，怎样给券商以合法融资的渠道.从法理上讲，券商既是非银行金融机构，但同时它更是企业并且是金融性特殊企业，它理应象一般工商企业一样有权获得外部融资，只是它作为金融性企业要更加注重控制风险，而不能因为有一定风险就

22、不做，我国有则多工商企业贷款坏帐、呆帐较多，但也并未因此而放弃对企业的信贷投入。所以，不能因噎废食，否则不利于事情的根本性解决，更为严重的是在很大程度上会制约我国证券市场的开展。目前我国宏观经济运行中的一个突出的问题是：资金供给极不平衡。一方面，银行储蓄大量增加，货币市场资金充足；另一方面，企业资金紧，资本市场资金短缺。在这种背景下，尽管国家屡次降息，但是居民投资意愿始终不强。解决资金供给不平衡的问题，必须开展证券市场，而开展证券市场首先要解决券商资金缺乏问题，特别在法律上不能完全堵塞券商的合理融资渠道。当前最好的方法是建立一个或几个证券融资公司，专门为证券市场和券商融资。这样证券市场就可以通

23、过合法渠道取得必要的资金。当然，在进展证券融资时，必须引入银行信贷审核的方法，首先确定证券公司的信用评级，其次要办理必要的担保、抵押手续。根据专家们估计，如果把银行每年储蓄净增额的10%至20%分流到股市，就可以根本满足证券市场的需要。六、关于券商分类管理的问题"证券法"将证券公司分为综合类证券公司和经济类证券公司，并且规定综合证券公司可以从事证券经纪、自营、承销业务等，经纪类证券公司只允许从事证券经纪业务。而成为综合类证券公司最重要、最根本的条件是注册资本最低限额为人民币5亿元。制定分类核定和管理证券公司经营业务有利于证券公司间的合并，有利于打破发行中的地方保护主义，有利

24、于减少市场投机者，便于管理层对证券公司的监管，但是从维护证券市场平安角度而言，未必能够真正减少市场风险。笔者认为，划分证券公司类型的主要依据不应该也不必要是规模、交易额或发行额，关键依据应该是稳健经营的风格和风险管理能力。在二级市场上，规模较少的券商未必就一定比规模较大的券商风险大，投机能力或欲望强。减少中小券商的业务围，仅仅是将风险更加集中于大券商；此外，由于我国证券市场本身规模较少，大券商实力大，从*种程度上讲，市场更容易被操纵，而且可能是全局和战略性的操纵，更加不利于中小投资者。因此，券商的开展应该由市场来决定，券商的开展和证券市场的开展应该是同步的，依靠非市场手段来进展的券商构造调整能

25、否适应市场的规律和市场的需求，能否真正维护市场平安值得探讨。七、关于"证券法"的立法技术问题"证券法"在立法技术上有不少值得推敲之处，笔者择其要者简论：1.引用性规落空。在一部法律中引用另外一部法律的容是立法技术上最根本的问题。例如"证券法"第11条规定，"公开发行股票，必须按照公司法规定的条件，报经国务院证券监视管理机构核准，这就是典型的引用性法律规。该条的问题在于公司法并没有规定公开发行股票的条件，导致证券法引用公司法容落空。作为一部大法，出现这样严重的漏洞是不应该的。2.法律用词不规。"证券法"公布

26、后，其中的第76条是人们普遍关注并感到难以把握的，原因在于该条法律用词不规，容易产生歧义。该条款规定："国有企业和国有资产控股企业，不得炒作上市交易的股票。应该说，对这样的规定人们并不陌生，因为此前国务院有关部门曾发出过类似容的通知规定。但是法律不同于规性文件，它的用词应该准确、规。该条款中至少有两个词语不规，一是何谓国有资产"控股企业，是绝对控股即国有股占50%以上还是相对控制只要国有股超过其他股东的股份，亦或是其他标准.二是如何理解和界定"炒作。炒作并不是一个法律词汇，即使在证券市场上，炒作也并没有一个统一的定义，连续抬价买入同一种股票是不是炒作.似乎是，但是当投资者出于参股、控股或收购目的而需大量持股时，不连续、不抬价也许根本就无法操作；连续压价卖出同一种股票的情况也与之类似；还有，买进后短期又卖出是不炒作.