国际私法复习题

1、国际私法一、简述国际法和国内法的关系。国际法与国内法是不同的法律体系，但这两个体系之间相互联系，彼此之间起着互相渗透、互相补充和互相促进的作用。国家在制定国内法时，不能忽视其应尽的国际义务，在参与制定国际法时，又不能无视本国的主权。国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的关系应是协调一致的。（一）从国际法方面看与国内法的关系：1 、国际法上有原则规定，要求国内法作出具体规定；2 、国家不能用国内法的规定来改变国际法的现有原则、规则和规章制度； 3 、国际法也不能干预国家按照主权原则所制定的国内法。（二）从国内法方面看与国际法的关系：1 、国际法被认为是国内法一部分，因而在国内具有法律

2、效力；2 、为实施国内法，有时必要在国内法上对国际法原则、规则、规章和制度加以规定；3 、国际法与国内法发生冲突时，有的国家采取国际法是本国法一部分，或在宪法上作规定，或高于国内法；一般而言，条约较为复杂，有些条约在国内具有执行效力；有些条约则需通过国内法才有效力，有些国家规定，条约和国内法具有同等效力；也有国家宪法或法律明文规定条约的效力高于国内法。2、 简述国际公法、国际私法、国际经济法的区别。三、 国际民商事关系的特点. 国际民商事关系就是指具有涉外因素的民商事法律关系。主体、客体涉外和内容涉外构成其三要素。国际（涉外）民商事关系的特点：（1）不仅表现为“私人间”关系，也体现“国家间”关

3、系（2）平等主体间的人身和财产关系具有涉外或外国因素：广义理解（含一国内不同法域）（3）调整的民、商事关系极为广泛：民事关系、商事关系；实体关系，程序关系。四、如何解决法人的国籍冲突？（一）法人国籍的确定法人国籍的确定是一个非常复杂的问题，因为在现实生活中，既有在内国设立而在外国从事经营活动的法人，也有在外国设立而在内国从事经营活动的法人；既有集许多不同国籍的人的资本而设立的法人，又有其营业范围及于数国的法人。特别是跨国公司出现并急剧膨胀以后，这个问题变得更为复杂。而且，各国在确定法人国籍问题上总是自行其是，这也增加了问题解决的难度。对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法。各国及其学

4、者主要有如下几种不同的主张：1成员国籍主义，或称资本控制主义。这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。这也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。不过，这种主张实行起来有一些难处：一是弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事；二是控制法人资本的股东经常变动，股东的国籍也随之变化；三是股东国籍相异时，究竟应依人数多少而定其国籍或依出资额多寡而定其国籍，无以为定；四是法人如是发行无记名股票之股份有限公司，其国籍就更难确定了。2设立地主义

5、，或称成立地主义或登记地主义。这种主张认为，法人的国籍应依其设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是，一个组织之所以能成为法人，具有民商事法律关系的主体资格，是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。换言之，由于一国批准或给予登记的行为创设了法人，因而法人应具有设立地国国籍。赞同这种主张的人认为，法人设立地或成立地确定不移，易于用来确定法人国籍，并且以此确定法人的国籍使得法人的国籍不易改变。但也有人认为，采用这种主张，在有些场合看不出法人实际为何国人所控制；另外，有时当事人会到设立限制较少的国家去成立法人，以达到其规避法律的目的。3住所地主义

6、。这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所所在地而定。凡在内国有住所的法人为内国法人，凡在外国有住所的法人为外国法人。但是，对于究竟应以何处为法人的住所，学者见解和各国实践尚不一致。反对住所地主义的人认为，由于法人可以随意选定住所，就难以防止它们随意改变其国籍和规避法律的行为。法律 敎育 网4准据法主义。这种主张认为，法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之，即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国，并按另一国法律具有其国籍，应视为该国的法

7、人。5法人设立地和法人住所地并用主义。由于国际民商事交往的日益发展以及法人在其中发挥的作用越来越大，法人国籍的确定越来越复杂；又由于根据法人的某一因素确定法人的国籍很难圆满地解决问题，于是，有的学者主张并用法人的设立地和法人的住所地来确定法人的国籍。这种主张在国际和国内立法实践中已经得到支持。总之，如何确定法人的国籍，国际上尚无统一的标准，各国在实践中总是根据自己的利益和需要来确定标准，并随着情势的变化而变化。因此，在确定某一法人的国籍时，有必要考察相关国家的法律规定和司法实践。（二）中国在实践中确定法人国籍的做法我国在一些单行法规和司法解释中已对法人国籍的确定作过若干规定。从这些规定不难看出

8、，在今天正常的国际民商事交往中，我国主张依据法人的设立登记地来确定法人的国籍。例如，在我国境内设立的企业如果是经过我国主管部门批准并在我国工商行政管理机关登记而设立的，我国法律确定这种企业为中国法人。又如，我国公司法第191条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”由此可见，我国公司法是以登记成立地来确定外国公司的国籍的。此外，最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）第184条也规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”这一规定进一步表明，我国在实践中是以法人登记成立地国为其国籍国的。五、举例说明反致、转致、双重反致和间接反致

9、。反致：甲国乙国甲国（“返”回法院国）转致： 甲国 乙国 丙国 （转到第三国，适用第三国丙国的实体法） 间接反致：甲国乙国 丙国 甲国 （“返”回法院国，适用法院国的实体法）双重反致：是英国法院在处理特定范围的国际民事案件时，如果根据英国的冲突规范应当适用某外国的法律，而该外国的冲突规范又规定应当适用英国的法律，英国法院便应把自己置于外国法院的立场，并依该外国对待反致的态度来决定最后应适用的实体法。例:一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有一笔动产。英国的冲突规范是动产继承适用被继承人住所地法，指向德国法；德国的冲突法则规定动产继承应适用被继承人本国法，又指回英国法，此时就出现了一般意义上的反

10、致。英国法院受理该案时，它会认为自己应按照德国法院如受理该案将适用的法律来解决该案。假如是德国法院受理该案，它将因承认英国法的反致而适用联邦德国民法来解决该案。因此，英国法院也应象德国法院那样，适用德国民法来解决该案。这里就有了“双重反致”，即首先是德国法反致于英国法，其次是英国法反致于德国法。六、论法律规避的构成条件和效力。(1)构成法律规避，应具备下列要件：当事人主观上必须有规避法律的故意；被当事人规避的法律必须是内国冲突规范所援引应当适用的某国实体法，而且是有关强行性或禁止性法规而非任意性法规；法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的，即在客观上已

11、形成了法律规避的事实，当事人所希望的那个实体法得到适用，当事人的目的已达到。(2)效力：我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为，我国根据具体情况而定，若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背，则这种法律规避行为应视为有效，如果规避的是外国法中正当合理的规定，则规避行为无效。七、 运用公共秩序保留制度应注意哪些问题尽管各国立法和司法实践都肯定了公共秩序保留制度，但是公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，因此，公共秩序保留制度也是一个极具弹性的制度。在不同国家里，公共秩序的内涵也是不一样的。在政治制度、社会结构和历史文化传统各不相同的国家，对公共秩序有着不同的理解和解释。在什么条件

12、下以及在什么特定问题上运用公共秩序保留都是不确定的。为了限制法官自由裁量权的任意发挥，防止公共秩序保留制度的被滥用，各国在运用公共秩序保留制度时，应注意以下几个方面的问题：(一)应着重考虑适用外国法的结果是否违背法院国的公共秩序。在依法院国的冲突规范适用某一外国法时，可能会出现两种情况： 一种是该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，以此为理由不问具体案件与适用该外国法的结果如何，便排除适用该外国法; 另一种是不注重该外国法规定的内容是否违反法院国的公共秩序，而注重外国法适用的结果是否违反法院国的公共秩序。 第二种情况是值得肯定的，即以公共秩序保留为由拒绝适用外国法并非是由于该外国法的内容

13、违背了法院国法律的基本原则，而是适用该外国法的结果与法院国公共秩序相抵触。例如，我们不能因为在婚姻实质要件上要适用外国当事人的本国法而允许在中国境内娶第二任妻子，也不能满足在国外成立的一夫多妻制婚姻中的第二任妻子向我国法院提出的命令其丈夫履行同居义务的诉讼请求。但是如果涉及一个丈夫数个妻子中的一个妻子的子女继承父亲财产的问题，尽管外国法中的一夫多妻制与我国的公共秩序相抵触，还是应该支持这种诉讼请求。因为这样不但不会产生损害我国公共秩序的结果，反而有利于保护无辜子女的利益。(二)公共秩序保留不应与他国主权相抵触，也不应与对外国公法的排除混为一谈这里主要是针对如何看待一国的国有化法令的域外效力问题

14、。资本主义国家过去常借口违背其本国的公共秩序以否定社会主义国家的国有化法令的域外效力，这显然违背了国家主权原则。在这里不应把与主权有关的外国公法被排除适用混为一谈。一般认为，属于一国公法性质的法律只具有域内效力，没有必要借助公共秩序保留来作为排除外国公法适用的根据。一国排除外国公法的适用，完全是基于国际法基本原则的考虑，是建立在公法具有严格属地性的基础之上的，它与公共秩序保留问题有着根本的区别。(三)在条约有规定时，是否可以援用条约中允许的公共秩序保留条款来限制条约中的统一冲突规范指定的外国法适用?八、.我国关于外国人的民事诉讼地位是如何规定的？答：外国人的民事诉讼地位是指外国人在内国进行民事

15、诉讼享有诉讼权利和承担诉讼义务的状况。其诉讼地位主要体现在以下四个方面：（1）关于外国人的民事诉讼地位当今各国一般均采用的是国民待遇原则。国民待遇是指一国境内的外国人在民事诉讼方面享有与本国公民同等的权利。（2）诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及 7在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财物作为担保。（3）外国人的民事诉讼行为能力 依照什么法律来确定有两种对立的观点，即法院地法主义和属人法主义。（4）诉讼代理我国民事诉讼法规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉需要委托律师

16、代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。” 九、承认与执行外国法院判决的条件与程序。 （一）、承认和执行外国判决的基本条件。(1)该外国法院的判决是已发生法律效力的终审判决；(2)必须是当事人直接向有管辖权的中级人民法院提出请求，或外国法院向我国法院提出协助执行的委托；(3)判决国必须同我国缔结或共同参加了有关相互承认与执行对方法院判决方面的双边或多边条约，或存在互惠关系；(4)该外国判决不得违反我国法律的基本原则或主权、安全、社会公共利益；(5)符合执行条件的外国判决，我国法院用裁定的方法承认其效力，需要执行的，发出执行令，并依照我国民事诉讼法第三编“执行程序”的规定予以执行，否则，不予承

17、认与执行；(6)当事人直接向人民法院提出请求而该判决国与我国没有条约或互惠关系的，当事人可以向法院起诉，由法院作出判决，予以执行。此外，外国判决在我国执行还必须符合前述承认与执行外国判决的直接条件。（二）、对外国判决承认与执行的程序与方式。我国法院接到申请书或请求书之后，予以立案，根据我国法律或我国缔结或参加的条约的规定，或根据互惠原则予以形式审查，不进行实质性的审查。对不符合承认与执行条件的，则将申请书或请求书退回外国当事人或法院；对符合承认与执行条件的，我国法院则裁定承认该判决的效力，需要执行的，发出执行令，依我国民事诉讼法规定的执行程序予以强制执行。此外，1991年7月5日最高人民法院颁布了关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定，对申请承认外国离婚判决的程序、方式、受理和审查，以及不予承认的几种情形作了具体的规定。为正确执行我国与外国签署的司法协助协定，1988年2月最高人民法院下发了执行中外司法协助协定的通知。同1982年民事诉讼法相比，新民事诉讼法对中国法院承认与执