国际私法第十章教材

1、General SurveyGeneral SurveyGeneral Survey Conflict of LawsConflict of LawsConflict of LawsThe Uniform Substantive LawsThe Uniform Substantive LawsThe Uniform Substantive LawsLaw of International Civil ProcedureLaw of International Civil ProcedureLaw of International Civil ProcedureInternational Com

2、mercial Arbitration LawInternational Commercial Arbitration LawInternational Commercial Arbitration Law一、法律行为法律行为（一）法律行为的法律冲突 （二）法律行为的法律适用 二、代理代理（一）代理的法律冲突 （二）代理的法律适用一、法律行为法律行为（一）法律行为的法律冲突 法律行为，法律行为，即民事法律行为，是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实。它是个人创设法律关系的最主要的方式。 法律行为的成立及生效通常须具备实质和形式两方面的要求。 实质要件实

3、质要件是指当事人须有相应的行为能力；须意思表示真实；标的须合法。 形式要件形式要件则是指法律行为须符合一定的方式，有时甚至还要求符合特定的形式，如登记、公证等。 法律行为的法律适用是国际私法上冲突法部分的一般原则性问题。一、法律行为法律行为（一）法律行为的法律冲突 尽管各国法律均规定，法律行为的有效成立须具备一定的条件，但是，在具体的规定上，各国立法存在着差异。主要体现在以下几点： 1、关于当事人的行为能力以及对某些行为能力的主体范围的限定不同。 2、关于意思表示的方式、效力及表示错误的后果，各国的规定不尽一致。 3、关于标的，各国均规定应为合法、可能和确定，单是合法一项，就因各国法律的规定不

4、同会产生法律冲突问题。 4、关于法律行为的方式，一般存在口头形式与书面形式之别，但在具体规定上，各国不尽相同。另外，关于不遵守法定方式的民事行为的效力，各国亦存在分歧。一、法律行为法律行为 （二）法律行为的法律适用 1 1、法律行为实质要件的法律适用、法律行为实质要件的法律适用 由于法律行为内容的复杂性，对于其实质要件准据法的确定难以依据一条单一的冲突规则，通常是依国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系的规范的不同特点分别确定。具体情况如下表：具体情况如下表：解决的问题解决的问题规则规则例子例子基本思路对不同性质的法律行为的实质要件作不同规定布斯塔曼特法典第186条行为能力问题首先适用

5、行为人的属人法物权、债权、知识产权等法律行为的成立一般适用行为地法德国法例第7条合同之债等债权行为少数国家适用意思自治原则日本法例第7条法律行为的实质要件依确定法律行为效力的准据法前捷克国际私法第4条一、法律行为法律行为（二）法律行为的法律适用2 2法律行为形式要件的法律适用法律行为形式要件的法律适用 （1）根据场所支配行为原则，适用行为地法。 （2）选择适用法律行为本身的准据法和行为地法。 （3）依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范。中国国际私法示范法中国国际私法示范法第七十条第七十条【法律行为方式法律行为方式】法律行为方式，适用法律行为地法或者支配法律行为本身的法律，还可以由当事人选择其

6、他的法律作为法律行为方式的准据法。但关于不动产的处分行为，其方式适用不动产所在地法。二、代理代理（一）代理的法律冲突 代理制度是现代各国民商法中一项重要的法律制度。但由于社会经济条件和法律传统的差异两大法系对代理概念的理解和认识也不同。 大体上来说，代理是指发生在本、代理人和第三人之间的民商事法律关系，代理人依代理权与第三人进行民商事活动，其权利义务直接由本人承担。 在国际私法，代理的成立往往要符合本人所属国家的法律规定；代理权的行使要符合行使地国家的法律规定。 二、代理代理（一）代理的法律冲突 由于各国民法和国际私法很少有国际代理的规定，而各国有关国内代理的实体法规定又不尽一致。因此，在国际

7、代理实践中，客观上存在着法律冲突。集中表现在以下几个方面： （1 1）关于代理制度的理论基础，）关于代理制度的理论基础，大陆法系的代理制度以将委任与代理权严格区别开来的区别论为基础。普通法系代理的理论基础则是本人与代理人等同的等同论。 （2 2）关于代理的立法体例，）关于代理的立法体例，大陆法系国家一般将代理作为民法或商法的调整对象，在民法典或商法典中加以规定。但它们关于代理的立法体例也不一致。普通法系国家，代理法自成一体，除有大量的代理的判例规则外，还有单行法规。 （3 3）关于代理的分类及代理法的调整范围。）关于代理的分类及代理法的调整范围。首先，在大陆法看来，直接代理才属于代理的范畴，而

8、间接代理不属代理法的调整范围。普通法则没有直接代理和间接代理的划分。其次，由于大陆法根据代理权的产生依据不同而将代理划分为法定代理和意定代理，普通法上的代理主要是指契约性代理即委托代理。 （4 4）关于代理制度的具体内容，）关于代理制度的具体内容，即在代理关系的产生和终止、代理关系当事人之间的相互关系等方面，各国的规定也存在着较大的区别。代理法律关系示意图二、代理代理 （二）代理的法律适用（二）代理的法律适用 代理的法律冲突常常涉及代理关系的各个方面，其法律适用问题极为复杂。由于国际私法的代理多为委托代理，涉及本人、代理人、第三人之间的三边关系。因此，国际私法一般区分代理的内部关系、外部关系和

9、代理权分别确定解决其法律适用问题。 1 1、代理内部关系的法律适用、代理内部关系的法律适用关于本人与代理人的关系，在立法或实践中，多主张当事人当事人“意思自治意思自治”，而在当事人未选择法律时，有的主张依代理关系成立地法的；有的主张依代理人为代理行为地法的；也有的主张应依代理人营业地法；还有的主张依最密切联系原则加以确定的。 海牙代理法律适用公约采用有限的连结点组合方法，特别是采用那些既与代理人有关，又与本人有联系的连结点来确定准据法，以补充意思自治原则。二、代理代理 （二）代理的法律适用（二）代理的法律适用 2、代理外部关系的法律适用 代理外部关系主要是当事人之间的合同关系，应属合同法调整范

10、围，适用确定合同准据法的原则，即外部关系完全由附属于缔约第三人与本人或代理人之间订立的合同的法律支配。 3、代理权的法律适用 作为代理内部关系和外部关系的交叉点，有关代理人代理权的设立、行使及其效力的准据法，因所涉各方当事人的利益不同，各国的立法和司法实践有不同的法律适用规则。（1）适用本人住所地法或内部关系的准据法。（2）适用主要合同的准据法。这一法律被认为是着眼于保护第三人的利益。（3）适用代理人行为地法。（4）适用代理人营业地法。（5）混合法。中国国际私法示范法中国国际私法示范法第七十一条第七十一条【委托代理委托代理】 在委托代理中，被代理人与代理人之间的关系，适用双方明示选择的法律。没有选择法律的，适用代理关系成立时代理人的营业所所在地法；代理人没有营业所的，适用代理关系成立时其住所地法或者惯常居所地法。-内部关系内部关系 被代理人与第三人